涉外合同管辖,准据法

1/29涉外合同管辖,准据法涉外合同准据法来源：作者：外合同准据法概述准据法是国际私法特有的概念，它是指经冲突规范指定援用来确定国际民商事关系当事人具体权利和义务的特定实体法。1根据冲突规范指定而被适用的实体法，即该国际民商事关系的准据法。准据法与冲突规范的关系十分密切，一方面，准据法的确定必须依赖于冲突规范，另一方面，冲突规范作为间接调整规范，只能通过指定准据法来调整国际民商事关系当事人的实体权利和义务，如果离开了准据法，冲突规范就不能发挥其调整国际民商事关系的作用。作为准据法的实体法，本身并不是冲突规范的组成部分，而是一种独立存在的法律，只是根据冲突规范的指引，该法律才被用来调整涉外民商事关系当事人的权利义务，准据法有以下特点，一是它是经冲突规范指定而援引的法律，如果某种法律未经冲突规范指引而直接适用于某一国际民商事关系，则不能称为准据法，比如某缔约国直接依据条约规定的实体规范调整国际民商事关系时，该条约便不是准据法。同样，一个国家的法院在处理国际民商2/29事争议时，如果直接依据本国国内法中专门调整国际民商事关系的实体规范确定当事人的权利义务，这种未经冲突规范指引而直接适用的实体规范，也不能称之为准据法。二是准据法是特定实体法，一般包括国内实体法、规定实体规范的国际公约及国际惯例。三是准据法是确定当事人权利义务的依据。涉外合同是指由于合同而产生的具有国际因素的债权债务关系，涉外合同的主体、客体、内容等因素中，至少有一个因素与外国存在联系，譬如合同签订地在外国，或合同当事人为外国人，或合同签订地在内国，而合同履行地在外国等。通常情况下，衡量一个合同是否为涉外合同，有不同的标准，一种是以当事人的国籍为标准，如果合同双方当事人具有不同国籍，该合同即为涉外合同；其二是以当事人的营业地为标准，营业地设在不同国家的当事人所签订的合同为涉外合同；其三是以行为发生地为标准，即只要合同的订立、履行等合同行为发生在国外，当事人之间签订的合同即为涉外合同；其四是以合同标的物是否跨越国境为标准，合同标的物需要输入或输出国境的，该合同即为涉外合同。由于涉外合同的国际性，必然导致合同涉及不同国家的法律，而不同国家的法律规定往往存在差异，由此产生法律适用上的冲突。因此，以哪个国家3/29的实体法作为准据法来调整所发生的法律冲突，并据此明确合同当事人的权利义务，是涉外合同之债所必须解决的问题，此实体法即为涉外合同的准据法。我国现行法律对涉外合同准据法的规定我国目前的法律，对涉外合同准据法有规定的是民法通则第145条，合同法第126条，海商法第269条，民用航空法第188条等。如合同法规定，“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国的法律。”其他法律也有类似规定，即先适用当事人选择的法律，除非法律有特别规定或当事人有意规避我国强制性、禁止性的规定，法院一般都承认当事人选择法律的效力。如果当事人没有选择法律，就适用与合同有最密切联系的国家的法律。对比其他国家关于准据法的规定，我国的有关规定在大体框架上与之是相似的，但在细节上还是有不少差异：其一，无论大陆法系国家，还是英美法系国家，都承认默示选择，即在当事人对法律选择没有明示时，法院应从合4/29同的性质、条款及案件的一般情况中推导出当事人的意思，从而决定应适用的法律。如果推导不出来的话，再适用与合同有最密切联系的国家的法律。而我国是如果当事人没有明示选择法律，则直接适用最密切联系地的法律，似乎在保护当事人意思自治方面略显不足。其二，我国在适用最密切联系原则时，只作了概括性的规定，并没将其具体化，到底如何确定最密切联系原则，没有参考的标准。相比之下，大陆法系国家是以特征性履行方法来辅助最密切联系原则，美国则规定了法律适用的一般原则，如考虑州际及国际体制的需要、法院地的相关政策、其他利害关系州的相关政策及有关利益等等。我国现行法律则没有类似的参照标准，不过，我国已废止的最高院关于适用若干问题的解释中却有相关规定，国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、代理合同、动产租赁合同和仓储合同，分别适用卖方营业地所在地法、贷款银行或担保银行所在地法、保险人营业地所在地法、加工承揽人营业所所在地法、代理人营业所所在地第、出租人营业所所在地法和仓储保管人营业所所在地的法律。此规定类似于欧共体的法律，也许在实践中法院是在用此标准，但现行法律中没有规定。福师国际私法在线作业二5/29试卷总分：100测试时间：-试卷得分：100一、单选题得分：201.法人属人法一般指的法人法律。A.国籍国B.营业地C.住所地D.成立地答案:A满分：2分得分：22.巴托鲁斯主张。A.涉外合同适用合同准据法B.涉外合同适用当事人选择的法律C.对合同的不同方面分别适用不同的法律D.以合同自体法为合同准据法答案:C满分：2分得分：23.国际私法中最主要的调整方法是A.间接调整方法B.直接调整方法C.实体法调整D.总体调整答案:A6/29满分：2分得分：24.意大利法则区别说的代表人物是A.巴托鲁斯B.杜摩兰C.达让特莱D.胡伯答案:A满分：2分得分：25.物之所在法不适用于物权关系A.物权客体范围B.物权的种类和内容C.物权的保护方法D.运送中的物品答案:D满分：2分得分：26.同一国籍的船舶发生碰撞，损害赔偿适用。A.侵权行为地B.碰撞发生地法C.船旗国法D.法院地法答案:C满分：2分得分：27/297.外国人在内国的民事法律地位，一般是通过。A.国际条约和国际惯例直接规定B.国内立法或国际条约直接规定C.单边冲突规范间接规定D.双边冲突规范间接规定答案:B满分：2分得分：28.中国关于涉外离婚的管辖权规定错误的是A.国外一方在居住国法院起诉，国内一方向人民法院起诉的，受诉人民法院没有权管辖B.中国公民双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地的人民法院管辖C.在国内结婚定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由婚姻缔结地法院管辖为由不予受理D.在国外结婚并定居国外的华侨，如定居国法院以离婚诉讼须由国籍所属国法院管辖为由不予受理答案:A满分：2分得分：29.意大利法则区别说的代表人物是A.巴托鲁斯B.萨维尼C.杜摩兰8/29D.胡伯答案:A满分：2分得分：210.凯弗斯提出了。A.政府利益说B.最密切联系说C.国际礼让说D.结果选择说答案:D满分：2分得分：2二、多选题得分：401.在确定国际破产案件管辖权方面，一般考虑哪几种连结因素A.主营业所所在地B.住所地C.财产所在地D.国籍国答案:ABCD满分：2分得分：22.无人继承财产的归属的法律适用原则包括A.适用被继承人的本国法B.适用财产所在地法9/29C.适用被继承人死亡地的法律D.适用继承发生地法律答案:AB满分：2分得分：23.涉外民事法律关系的特征包括A.具有一个或一个以上的涉外因素B.存在法律的冲突C.这里的民事法律关系是广义的D.以上三者都对答案:ABCD满分：2分得分：24.以下论说中，属于国际私法的基本理论是。A.法则区别说B.国际礼让说C.法律关系本座说D.本地法说答案:ABCD满分：2分得分：25.在国际私法上，对自然人权利能力发生法律冲突时，应该适用什么准据法，有以下主张。A.各法律关系准据法所属国的法律B.法院地法10/29C.当事人的属人法D.当事人选择的法律答案:ABC满分：2分得分：26.双边冲突规范的准据法表述公式是。A.属人法B.法院地法C.当事人自主选择的法律D.物之所在地法答案:ABCD满分：2分得分：27.联合国国际货物销售合同公约不适用于下述销售A.电力B.天然气C.股票D.飞机答案:ABCD满分：2分得分：28.在含有外国因素的侵权案件中，通常由侵权行为的准据法来决定。A.一个行为是否构成侵权11/29B.侵权人的行为能力C.行为人是否应负赔偿责任D.应负赔偿责任时其责任的范围答案:ACD满分：2分得分：29.冲突规范的主要特点包括A.不同于一般的实体法规范B.必须与它所援引的某一实体规范结合起来，才能最终确定当事人间的权利和义务C.主要是指导当事人或一国法院如何选择和适用法律D.结构不同于一般的法律规范答案:ABCD满分：2分得分：210.以下有关外国人民事诉讼地位说法正确的是A.是指一国依内国法或有关国际条约的规定给予外国自然人、法人和外国国家在多大程度上通过自身的行为行使民事诉讼权利、承担民事诉讼义务的实际状况B.取决于法院地国和有关国际条约的法律规定C.涉及外国人的诉讼权利能力和行为能力是否给予国民待遇以及诉讼费用担保、诉讼代理等内容D.构成内国法院受理涉外民事诉讼案件的基础12/29答案:ABCD满分：2分得分：211.国家豁免理论包括A.绝对豁免B.限制豁免C.废除豁免D.平等豁免答案:ABCD满分：2分得分：212.根据我国国内立法和我国缔结、参加的国际条约，外国人在我国享有。A.国民待遇B.最惠国待遇C.优惠待遇D.不歧视待遇答案:ABCD满分：2分得分：213.域外取证通常采取的方式有。A.请求书方法B.外交和领事事人员取证C.特派员取证D.当事人或诉讼代理人自行取证13/29答案:ABCD满分：2分得分：214.有关知识产权的法律适用，主要有哪些主张A.来源国法说B.保护国法说C.行为地法说D.分割法答案:ABCD满分：2分得分：215.对确定国际民事管辖权的意义说法正确的是A.国际民事管辖权是国家主权在国际民事诉讼领域的具体体现B.确定国际民事管辖权是进行国际民事诉讼程序的前提C.管辖权的确定直接关系到案件的审结D.正确解决国际民事管辖权，不但有利于诉讼当事人双方进行诉讼活动和法院的审判活动，也有利于判决的域外承认与执行答案:ABCD满分：2分得分：216.关于涉外离婚案件的管辖权，主要有如下原则A.住所或居所管辖原则14/29B.国籍管辖为主、住所或居所为辅的管辖原则C.最密切联系原则D.意思自治原则答案:AB满分：2分得分：217.当今的国际私法统一化运动有以下特点。A.统一化方式日趋灵活多样B.已覆盖国际经济、贸易关系域侵权行为等领域C.各条约中越来越多的规定公共秩序保留条款D.统一化运动从区域性向全球性方向发展答案:ABCD满分：2分得分：218.我国确定自然人住所的做法是A.公民以他的户籍所在地的居住地为住所B.经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所C.当事人的住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所D.当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所答案:ABCD满分：2分得分：215/2919.国际私法的渊源包括A.国内立法B.司法判例C.国际条约D.国际惯例答案:ABCD满分：2分得分：220.确定国际民事案件管辖权的一般原则包括A.属地管辖原则B.属人管辖原则C.专属管辖原则D.协议管辖原则答案:ABCD满分：2分得分：2三、判断题得分：401.根据多数国家的立法和实践，涉外破产管辖权是依据一般涉外民事案件管辖权原则确定的，大多适用财产所在地法院管辖原则。A.错误B.正确国际私法平时自测指导意见一、选择题16/291D2C3A4C5C6D7C8A9B10A11ACD12CD13ACD14AB15CD16ABCD17ABD18ABC19BCD20BD21C22D23A24D25D26ABD27D28A29B30A31B32D33D34D35A36B37CD38ABD39ABC40BCDE41ABCD42BCD43BD44BD45BC46ABC47AB48C49B50A51A52BCD53B54A55A56D57C58B59B60A二、简述题1、我国区际法律冲突的法律特征。P58，共计四个方面。2、简述法律关系本座说。P30，应包括创始人，代表作，学说的主要内容。3、简述冲突规范的概念和特征。P49，共计三个方面。4、简述最惠国待遇的特点。P121，共计三个方面。5、简述动产三分说。P158，应包括内容和意义，共四点。6、简述当事人选择合同准据法的方式。P201，回答概念及定义。17/297、简述涉外婚姻的实质要件及我国关于涉外结婚、离婚法律适用的规定。P281P282：涉外婚姻的实质要件*要点：涉外婚姻的实质要件是指结婚必须具备的条件和结婚必须排除的条件。这些条件包括：婚令。结婚必须达到法定的结婚年龄。当事人双方自愿。结婚是男女双方结为夫妻的法律行为，须以男女双方自愿为基础。当事人之间没有血缘关系或近亲关系。现代国家均以立法的形式禁止直系血亲之间缔结婚姻关系，对旁系血亲间的婚姻关系，各国法律也加以限制。当事人双方与他人之间没有婚姻关系。现代国家多实行一夫一妻制，要求婚姻双方与他人之间没有婚姻关系，印度等国家除外。在婚姻实质方面，一些国家规定患有不应当结婚疾病的人不能结婚，有的国家禁止从事某类公务的人员不能同外国人结婚。P287P289；P294*我国法律规定：中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻举行地法律，离婚适用受理案件的法院所在地法律。8、简述我国涉外法定继承的法律制度。P32018/29中华人民共和国继承法、中华人民共和国民法通则对涉外法定继承作了规定。中华人民共和国继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国民法通则对中华人民共和国继承法的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。9、简述域外送达的方式。P352三、论述题1、P30-31，、创始人，代表作，学说的和要内容。、法律关系本座说的积极意义：1、在研究选择法律的方法在创新；2、对国际私法理论的影响；3、对国际私法立法的影响。、法律关系本座说的不足：带有机械唯心主义的色19/29彩。2、论死者遗产继承法律适用公约。P324P326死者遗产继承法律适用公约于1988年10月在海牙国际私法会议第16届大会获得通过，该公约有5章31条，其主要内容有：公约的适用范围除遗产处分方式、处分遗产的能力、有关夫妻财产的争议、非因继承而设立而让与的财产权利、利益或财产事项不适用公约外，一切遗产继承的法律适用问题均适用公约。即使应适用的法律是一非缔约国法律，公约仍应适用。公约采用了“同一制”继承制度公约将死者的遗产看成是一个不可分割的整体，规定适用统一的准据法。这一准据法原则上是死者死亡时的惯常居所地国家的法律，只要他那时具有该国国籍，或者他在该国至少居住5年时间。在其他情况下，继承受死者死亡时的国籍国法律支配，除非死者当时与另一国有更密切的联系。意思自治原则公约规定当事人可以指定适用于遗嘱继承的法律，但这种指定受到严格限制。一是当事人的指定只限于其指20/29定时或死亡时的国籍国法律或惯常居所地法律。二是这种指定的形式必须是明示的。继承准据法的适用范围准据法适用于死者的全部遗产，不管这些遗产位于何处。准据法的具体适用范围包括：A、确定继承人、继承份额和义务以及因死亡而引起的其他继承权。B、因行为而引起的继承权的剥夺和丧失。C、在确定继承人、不动产遗嘱继承人或动产继承人的份额时，任何返还或说明赠与物品、特留份或遗物的义务。D、可处分的遗产部分，不可剥夺的利益和对遗产处分的其他限制。E、遗嘱处分的实质有效性。公约排除了反致但规定允许转致。3、论世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则：确定涉外民事案件管辖权的原则。P341P344涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和国内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。属人管辖原则。21/29属人管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权。涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人国籍国法院对案件享有管辖权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家。各国对与人身有关的案件，特别是离婚、监护、亲子、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权。属地管辖原则属地管辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素，由该地域所属国法院行使管辖权。属地管辖原则可具体分为：A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权。各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的。B、以物之所在地为联系因素确定管辖权。作为确定管辖权联系因素的物有两种：一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，一种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产。以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认。C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉22/29讼原因发生地主要指契约案件中的契约成立地、契约履行地，侵权案件中的侵权行为地。各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地、侵权行为地法院管辖。协议管辖原则协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议管辖。明示协议管辖指当事人达成书面协议，将争议交由某国法院审理。默示协议管辖指当事人之间未达成书面协议，一方当事人在某国法院提起诉讼，另一方当事人参加诉讼并进行答辩，从而构成对法院管辖权的确认。各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是：A、协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。B、当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明。C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定。D、协议管辖仅限于一审法院。E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系23/29国家的法院。F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更。平行管辖原则平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院都有管辖权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权。专属管辖原则专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，排除他国法院的管辖权。四、课堂讨论报告、我国是否应采用反致制度P8385，P89参见我国立法有关反致的规定，结合理论界对反致制度的有关态度，只要能说出自已的认识及理由即可。、美国“合同要素分析法”和大陆法系“特征性履行说”作为判决定最密切联系因素的方法，二者对比有何优缺点P205P210有关美国“合同要素分析法”和大陆法系“特征性履行说”的内容。具体回答时要求的要点主要有：1、简述美国“合同要素分析法”和大陆法系“特征性履行说”的基本含义。24/292、进行优缺点的比较：、美国“合同要素分析法”优点：A：法律的适用具有高度的灵活性与极强的开放性；B：法律的适用容易与法院地国的国家的政策与利益高度一致。缺点：A：分析具有相对的机械性；B：增加了法律适用的不确定性和不可预见性。、大陆法系“特征性履行说”优点：A：法律适用的具有明确的确定性与可预见性；B；具有相对的灵活性。C：具有极强的操作性。缺点：不能完全解决复杂的合同问题，而且合同的社会作用分析很难把握。五、案例分析题1、参见P343P344国际民事诉讼管辖权的种类中有关协议管辖的内容P346P347我国民事诉讼管辖权的规定中有关协议管辖的内容P224关于CIF术语的含义、有管辖权。涉外合同或财产权益争议，当事人可以协议管辖法院，协议有明示与默示两种，默示，即当事人双方末就管辖法院达成协议，一方当事人向某国法院提起诉讼25/29的，而对方当事人对管辖末提出抗辩的，视为同意法院有管辖权。同时，涉外合同或财产权益争议，各国立法规定了平行管辖，也就是选择管辖，即法院因当事人的合法选择而享有管辖权。我国民事诉讼法第243条规定：“因合同纠纷或其他财产权益纠纷，对在中华人民共和国领域内没有住所的被告提起的诉讼，可以由合同签定地、合同履行地.法院管辖”；本案大连市土产进出口公司与挪威艾格利股份有限公司交易采用的是CIF贸易术语，说明合同的履行地在中国，故中国法院有管辖权。民事诉讼法第235条规定：“一方当事人在一国法院起诉，另一方当事人对该国法院行使管辖权不提出异议的”，受案法院有管辖权。本案大连市土产进出口公司向中国法院起诉，挪威艾格利股份有限公司末提出抗辩。所以中国法院有管辖权。、能适用中国法律。根据民法通则和合同法的规定，当事人在合同中，末订立法律适用条款，适用与合同有最密切联系国家的法律，同时，我国法律规定，国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所在地的法律。显然，本案中的与与合同有最密切联系国家及卖方营业所在地均在中国。故能适用中国法律。26/292、1）在中国，根据民政部发布的中国公民同外国人办理婚姻登记的几项规定第6条的规定，中国公民与外国人在华要求离婚的，不论是双方自愿离婚还是一方要求离婚，一律按诉讼程序办理，不适用行政程序办理，即此种离婚不能按向婚姻登记机关办理离婚登记的程序获得离婚的法律效果。因此对于本案，广州市白云区人民法院有管辖权。根据中华人民共和国民法通则第147条的规2）中国公民对不在中国领域内居住的人提起离婚之诉，属于有关身份关系的诉讼，依照中华人民共和国民事诉讼法的规定，该诉讼由原告住所地或经常居住地的人民法院管辖。定，中国公民和外国人离婚适用受理案件的法院所在地法律，本案应适用中国婚姻法审判。3、边某和王某夫妻二人均为中国公民，婚后旅居巴西。因发生婚姻纠纷，巴西法律又不允许离婚，夫妻二人于1984年按巴西法律规定的方式达成长期分居协议，并请求中国驻巴西大使馆领事部予以承认和协助执行。问：我国应否承认和协助执行边、王二人达成的分居协议？为什么？P111P112答案要点：边、王二人的分居协议是按照巴西法律达成的，巴27/29西不准离婚的法律与我国婚姻法的有关规定相抵触，承认和协助执行边、王二人达成的分居协议有悖我国的公共秩序，所以我国不能承认边、王二人分居协议的效力。一国法院及一国