BOT融资中的风险分担及合同管理

BOT融资中的风险分担及合同管理摘要：目前，BOT项目融资方式是一种颇具吸引力的利用外资的新形式，采取这种融资方式可以缓解基础设施建设资金的不足，改善本国的投资环境。但BOT融资模式在我国的应用还处于起步阶段，成功的案例较少，经验不足，与宏观经济、政策制度环境不相适应使项目运作中的风险加大。如何设计该融资方式的合同来分散风险，达到各个参与主体的利益均衡，是目前我国推广BOT项目融资模式面临的主要问题。 关键词：项目融资；BOT；合同管理 自上世纪80年代以来，BOT项目融资方式就成为发展中国家利用外资建设公共基础设施的新形式。尽管我国关于BOT的立法不足，政策较少，政府及相关部门对BOT项目的大力运作还是使这种融资方式在电力和水力设施建设上得到了成功的实践和宝贵经验。近几年来很多学者从政府角色、相关立法、风险防范等角度对BOT融资方式进行了广泛讨论，推进了人们对BOT的认识。但鉴于我国的特殊国情和经济政策制度环境制约，笔者认为目前以政府特许权协议为基础的BOT方式还是应该加强融资合同中的风险分担，在考虑各种风险因素的基础上通过协议、担保、合同条款、承诺函、保证书等具有法律效力的文件形式来平衡各方利益和风险，以促进BOT的更好应用。 一、BOT融资的定义及特点 项目融资是一种具有无追索权或有限追索权形式，主要依赖于项目的现金流量和资产来安排的融资活动。BOT是Build（建设）、Operate（经营）、Transfer（转让）三个英文单词第一个字母的缩写，代表着一个完整的项目融资的概念。其实也包括BOOT（建设拥有经营转让）和BOO（建设拥有经营）。由于后两种方式的结构与BOT并无实质上的差别，与BOT在基本原则和思路上也一致，所以习惯上将它们统称为BOT。 这种融资模式的基本思路是：由项目所在国政府或所属机构为项目的建设和经营提供一种特许权协议（Concession Agreement）作为项目融资的基础，由本国公司或外国公司作为项目的投资者和经营者安排融资，承担风险，开发建设项目，并在有限的时间内经营项目，获得商业利润，最后根据协议将该项目转让给相应的政府机构。由此可见，BOT模式不仅是一种投资方式，也是一种融资方式，但作为基础设施项目的建设方式，其融资性质比投资性质更明显。公共项目一般集中在电力、通讯、交通、市政、环保等基础产业和公用事业，而往往这些项目所需投资额大，投资回收期长，政府或私营部门单方都难以完全独立承担。采用BOT方式利用外资有利于减少政府直接财政负担，大大分散政府的投资风险。同时也避免了政府的债务风险，有助于吸收先进的设计、施工和管理技术，有利于提高项目的运作效率，减少以至克服公共产品生产过程中“寻租”活动所带来的社会经济资源的浪费。正是由于BOT方式在基础设施建设方面具有巨大的优越性，因而它在世界各国都得到了迅猛的发展。 二、BOT融资的风险分析及融资模式 由于项目建设的周期较长，涉及的各种风险因素较多，因此不确定性很大，风险分担和风险规避显得更加重要。按照风险分担和风险管理的原则，项目融资中的风险大体可以分为两类：系统风险和非系统风险。系统风险是指与市场客观环境有关，超出了项目自身范围的风险，主要包括政治风险、法律风险、经济风险和不可抗拒风险；非系统风险是指可由项目实体自行控制和管理的风险，主要包括：完工风险、经营风险以及环保风险。但这两种风险的划分并不绝对，有时系统风险也可以通过一定的手段而减少，而在另外的一些时候非系统风险却无法避免。 BOT项目融资是国际项目融资近些年来发展的一种新型结构。涉及到众多角色，主要参与方包括东道国政府、项目公司、投资人、贷款人、承包商、运营公司、供应商和用户，风险分担要最后落实到这些利益相关人。以下是一种典型的BOT融资结构模式： 模式通常由以下几类人员组成： （一）项目发起人（最终所有者）。项目发起人也是项目的最终所有者，一般是项目所在国政府、政府机构或政府指定的公司。项目发起人在法律上既不拥有项目，也不经营项目，通过给予项目某些特许经营权和给予项目一定数额的从属性贷款或贷款担保作为项目建设、开发和融资安排的支持，但在协议规定的经营期限结束后可以无偿地获得项目的所有权和经营权。 （二）项目的直接投资者和经营者。直接投资者和经营者是BOT模式的主体，一般是一个专门组织起来的项目公司，项目公司又由具有技术能力的经营公司和工程承包公司作为主体，有时也吸收项目产品的购买者和一些投资者。 （三）项目的贷款银行。BOT模式中的贷款银行较为复杂，一般除商业银行组成的贷款银团以外，政府的出口信贷机构和世界银行或地区性开发银行的政策性贷款也可以起到很大作用，并制约着为项目提供支持和特许权协议的具体内容。 三、BOT项目中的合同管理 对于采用BOT融资的项目来说，风险的合理分配和严格管理是项目成功的关键，也是项目各参与方谈判的核心间题。而风险分配与管理的主要手段，就是通过各种合同、协议等文件来协调各方关系，合理分配风险，从而使项目按计划顺利进行，并明确项目各参与方的责任和权利。因为有效的合同管理可以明确风险和量化风险，通过担保将风险分析结果落实到书面合同上，以项目文件作为最终具有法律效力的约束性合同、协议。合同是项目任务委托和承接的法律依据，也是项目实施过程中双方的最高行为准则。在现代工程项目中合同越来越复杂，条款越来越多，要求对合同进行全面有效的管理。 BOT项目风险的分担由各种风险因素和项目参与方之间的关系构成。在研究风险和分担风险时遵循的一般原则是：风险是否可控和哪一方能够最好地控制该项风险，且能产生最大的整体效益，则将该风险分配给谁。合同双方在进行合同签约谈判时，从风险分担及管理角度应该注意研究确定关键风险因素；各方的风险承担能力；风险在谁的控制范围内；由谁处理风险对整个项目最为经济有效；谁可以享有处理风险的最大收益；若风险发生，损失将由谁负责等等。根据BOT项目自身融资结构的特点，在合同条件中风险的分担主要体现在以下几个方面：政府主要负责带有政府行为或项目公司无力承担的风险，主要包括国家政治风险；利率变化、通货膨胀、货币风险和税率变动等属于东道国政府行为的经济风险；运营风险中的同类平行项目风险只能由政府出面限制类似项目重建以控制此风险；政府方和项目公司之间，一些不能投保的不可抗力风险主要由政府方承担。 项目公司分担的风险有开发风险、完工风险和运营风险，而不愿承担不可量化的，他们无法控制的而又不能保险的风险，如上述政府负责的几种风险。承包商分担的风险由项目公司与承包商签订总承包合同来实施，承包商不但负责项目的施工，而且还要负责项目的设计和所需设备、材料的采购。承包商负责的主要风险就是完工风险。对于由于估价不合理等因素造成的成本超支风险，由于施工中的失误造成的竣工延误风险以及涉及到设计缺陷、材料缺陷、施工技术不当等失误造成的质量风险均应由承包商负责。运营公司分担的风险，运营公司主要负责项目运营阶段的工作，通常包括设备和设施的运行、维修与养护；负责从用户处收费和向项目公司上缴；项目运行中的安全等。负责的风险主要包括运营风险以及运营阶段的环保风险等。加强对BOT项目的合同管理其实还受到我国宏观环境的制约，目前关于BOT项目的立法在我国还不足，1995年仅有相关规范性文件，1997年4月，国家计委和外汇管理局联合签发了境外进行项目融资的管理暂行办法；而菲律宾政府在1993年就制定了BOT投资法，该法对私人资本在菲律宾从事BOT投资的有关宏观政策、BOT项目审批程序等一系列问题作了明确规定，同时政府成立国家BOT投资咨询中心，负责这方面的工作，这些都是我们可以借鉴的。BOT项目的法律框架一般由关于BOT的特别法和外商投资企业法以及担保法、合同法和公司法等一般法构成。显然这些制度环境制约和影响着BOT的应用推广。另外，制约因素还包括：我国的外汇市场和金融市场也不成熟，存在还款方式的本外币的汇兑问题；缺少了解国际金融市场、有丰富融资经验和技巧、善于项目风险管理的金融中介机构。总之，在BOT项目的众多合同中最主要的是项目公司与有关政府机构之间的特许权协议，有了这个协议之后，项目公司即准备与项目的各个参与方谈判并签订一系列合同，利用这些合同，项目公司将在特许权协议中分摊给他的风险再分摊给其他参与方。这些合同一般包括：股东协议、与债权人的信贷协议、总承包合同（或设计/建造与设备供应安装合同）、原材料燃料合同、与长期购买产品者的承购合同、经营运行合同等。 四、总结BOT成功案例，提出几点意见 下面结合我国两个成功的BOT融资案例：1984年深圳沙角B电厂、1995年广西来宾电厂二期BOT项目，具体说明如何分担风险和较好的进行合同文件的条款设定。 深圳沙角B电厂是我国第一次成功使用BOT概念的融资案例。该项目在融资和担保时充分考虑了各方的因素，采用中外合作的经营方式建立。广东省政府出具了支持信作为一种意向性担保，并且广东信托公司为合资A方（当地方）的电力购买协议和煤炭供应协议提供了担保，充分分担了政策风险和市场风险；项目合资A方同时签署了“供货与付款”、“提货与付款”协议、“资金缺额担保”贷款协议；外资B方与日本三井公司的电厂设备供应及工程承包财团签订“交钥匙”合同，分散了完工风险；A方与B方同时就项目现金流量的外汇问题进行了适当考虑和安排，分担汇率风险；同时B方就电力设备供应又要求国际贷款银团进行了风险担保；最后中国人民银行安排了项目保险。广西来宾电厂二期BOT项目是第一个经国家批准的BOT试点项目，1997年项目招投标及合同协议签署完毕，由法国电力国际公司负责开工建设，2000年11月投人商业运营。总投资6.16亿美元。来宾项目是我国电力行业首次采用国际通行的竞争性招标方式选择境外投资人，改变了以往在外商投资项目中采用谈判方式选择投资人的做法，100%利用外资。广西政府与项目公司特许权协议，包括协议正文及购电协议、燃料供应与运输协议、仲裁协议等共24个附属协议，政府除了承担一般意义上的政治风险和法律变更风险外，还承担电力市场需求风险、燃料供应风险、部分汇率风险；项目公司选择在大型电厂项目的设计和建设方面具有国际认可的经验和专门技术的阿尔斯通出口公司和COFIVA工程设计金融开发公司组成的阿尔斯通出口/考菲瓦合作公司作为承包商，双方签订建设服务合同，降低了完工风险；由于当时中央和当地政府的大力支持，国家计委组织成立领导小组，准备相当充分，项目实施成功，因此被海外誉为年度世界十大BOT项目之一。 借鉴我国已经成功的BOT案例经验，可以看出在风险分担和合同协议签订时要注意以下几点： （一）政府要分担大部分的风险，体现特许权协议的重要性。政府是BOT项目最重要的参与者，在项目中的地位和作用是多方面的，对BOT的发展起决定性的作用。如与项目公司签订具体特许权协议来核准项目，对项目的产品进行购买合同担保，签署“无需购买均需付款”“购买即付款”，没有政府的连续承诺与合作，BOT项目是无法实现的。政府承诺同时也是国外投资者、债权人评价BOT项目可行性的重要因素。但政府也容易承担包括燃料、原料供应、外汇保障等几乎所有的责任风险，是应该适当规避的。 （二）加强立法建设。因为BOT融资运作中需要签署比普通融资要多很多的合同文件，对其单独立法就很有必要，保持政策法规的稳定性，借鉴国际通行做法建立BOT投资法是目前推广BOT的关键。通过专门的法律形式把报批与招标程序、BOT项目的合同范本与BOT的运作规则等固定下来，单独立法，这样有益于规范运作，同时保证了国外投资者进行投资的信心和国内政策、法律的稳定性和连贯性。 （三）项目所在国金融机构的参与对于大型BOT融资结构起到重大作用。从项目贷款银团的角度来考虑，如何规避政府违约、外汇管制等一系列国家风险和政治风险是首要问题，项目所在国的银行和金融机构，通常可以认为对于本国政治风险的分析判断比外国银行要准确和充分。如果本国银行属于国有，可以增强东道主国家的信用水平和认为是降低潜在风险的举措。例如：马来西亚南北高速公路的项目融资安排中，有16亿马来西亚元来自本国的银行和其