合同签定履行中的风险与防范(上)

合同签定履行中的风险与防范（上）主讲人：岳运生引言：今天讲座的这个题目叫“合同签订履行中的风险和防范”，很多观众都是搞企业的，搞企业的时候，我的很多客户来向我咨询的时候，也经常会有这样的疑问，有的是一种很无奈，我们跟客户签完合同以后，我们总是自己很诚信的履行合同，但是往往总被别人骗。要不然呢，就是觉得对方违约了，觉得对方没按合同办事，但是自己感觉，把合同翻出来一看，好像还没有办法怎么追究他，还有的情况呢就是，我感觉我自己很有理，那么打官司一打就输了，到底什么原因？我们分析一下，很大程度上，实际上还是那个合同签的不是那么很完善，对自己不是特别的有利，所以说才会导致上面这些情况的出现。我们就想中国这个讲座，能够让大家稍微地解决一些上面的疑问，让大家有个概念，在以后的经营活动中，在签合同的时候，我们能够签一份对自己相对而言，能够相对有利的合同。第一部分概述我想第一个问题今天给大家发提纲，企业在经营中都面临哪些风险？我总结了一下，可能主要是三个方面：第一个方面的风险，可能是自然风险。什么叫自然风险？碰到一些天灾人祸，汶川地震、南方雪灾这样的情况，刚好你有一个买卖合同，货物在运输途中，碰到雪灾，结果延误了，这都是可能碰到的一些自然风险。还有一些就是商业风险，企业经营肯定有商业风险，那么主要的商业风险恐怕就是自己决策上的失误，有的决策上可能失误了，判断错误了，导致我的一些商业风险。另外就是说，假如一些买卖合同，那么由于对市场价格的预测不准确，我们本来想买完了之后，能卖一个高价，结果由于价格下降，导致自己受到损失，这都是商业上的风险。还有一类就是法律风险。那么自然风险、商业风险往往有的时候，也是以法律风险的形式显现出来的，有的时候最后可能也落脚到法律风险上。举例来讲，刚才那个货物运输过程中遇到雪灾了，延误了，那么如果你签的合同里边，关于这样的情况有明确的约定，有对自己承运方有一个免责的条款，相对来讲对自己就有利一点，如果不然，又不会被认定成不可抗力，那你就可能承担违约责任，所以说最后就落脚到法律风险上。商业风险有的时候也是这样，很多时候，最后是以法律风险的形式显现出来的。另外一个就是说，自然风险、商业风险，往往来讲，它是或然的、偶发性的，就是说你不可能经常判断错误，天灾也不是天天都有，都让你赶上，所以说这个概率相对来说比较小。但是法律风险不是，法律风险你只要在搞经营，那么你可能天天对外都要有合同，只要签的有合同，就面临着一定的法律风险，所以说这个法律风险是无时无刻不在的，另外来讲，法律风险一定意义上来讲，它还是相对可控的。不像自然风险、商业风险，那么有的时候你无能为力，但是法律风险，你如果风险控制好的话，那么可能会降低你的法律风险，那也是我们今天来听这个讲座的意义所在。那么就是法律风险，大家平时也经常讲，我们可能经营过程中，会有这些法律风险，那么法律风险有哪些？法律风险不仅仅只有合同方面的风险，其实我们在经营过程中的法律风险，主要也是三个方面的风险：第一个，刑事责任风险，大家听起来可能觉得比较远，我平时搞正常经营，怎么还能承担刑事责任，其实这个刑事责任风险也无处不在，那么我们统计了一下，我们国家的刑法里边，关于单位犯罪的，大的罪名就100多条，不算其中小的罪名。就是说，你只要在日常经营中，如果自己注意不到，就有可能触犯100个法律的刑法罪名，有一些罪名，说句实在话，我要是不把刑法翻出来看看，有的时候我都不清楚，我平时也很少碰到。举个例子，有一个罪名叫国有企业工作人员签订履行合同失职被骗罪，这大家听起来挺有意思，被骗了是犯罪，当然它这个犯罪构成有一些严格的规定，要达到的一定的数额，造成严重的后果，但是毕竟有这样一个条文，而且这个条文我们国家有一些国有企业的工作人员，曾经被用这个条款追究过刑事责任的。另外还有一个例子，这个是我们所里边自己办的一个案件，我们的一个客户，天津的，他是一个民营企业，他是做这种食品、食品添加剂、调味品，进口的，他是一个食品公司，都是从国外进口这些东西，他进口的这些食品类的种类就特别多，调味品的种类也特别多，那么进口大家都知道，是要上关税的，那么不同的种类，关税的税率不完全一样，他每年从国外进口的这些食品、调味品、添加剂，可能有几百种，他自己肯定对这些种的税率不是特别的清楚，另外所有这些做进口的这些企业，有的时候为了方便，他把报关的这道程序，基本上他外包出去，就是说他只负责从国外订货，是国内的销售，关于进关、报关、上关税，所有这一套，一般都会外包给一个报关公司，这个在国内都很常见，那么报关公司每年时候为了节约成本，他每年都会在年初的时候，在上一年度年末的时候就开始招标，我第二年度进口的计划是什么，种类是什么，那么招标报关公司，那家公司给出的价低，他用那家公司。结果最后他是被以走私罪追究的刑事责任，为什么以走私罪追究他的刑事责任，走私罪是一种故意犯罪，什么叫走私，我采取瞒报的方式，或者变更种类方式，总之我弄虚作假，把我应该上多的那个关税降下来，降成低关税，这样我进来之后就叫走私。他自己是把整个报关程序都外包出去了，他确确实实是没有参与那些报关公司的工作，但是报关公司为什么能够中标，因为价格低，为什么价格低，因为报关公司就把它那几百种的种类里边，他把关税高税率的那些做成低税率的这种品种，这样的话，报关的时候关税就降下来了，这样给他的价格就低了。那么走私罪的主观故意，我们国家最高法院跟最高检察院有个司法解释，主观上你构不构成走私，有没有这个走私的故意，实际上主观是人脑子里边自己的想法，别人一般看不出来，但是只能从你的客观行为，来推断你具不具备这个主观故意，那么关于走私罪，具不具备主观故意，就有一个判断的标准，判断的标准是什么，就是说，你如果知道别人给你的这个价格，比你进口的原值加上关税低，就推定你有走私的故意。什么意思？就是说，他的食品假如是100块钱，上关税要上50万，那就是150元，那么报关公司报过来的是120元，他就让这报关公司中标了，那么报官公司就按照120人给他，实际的成本应该是，他买东西的100块钱加50块钱的关税，报关公司只上20块钱，那么这种情况下，就推定他也具备走私罪的主观故意，所以这个案件最后就是以走私罪追究他刑事责任。但是，鉴于他确确实实没有参与报关公司的这个走私行为，另外他是作为公司的老总对于下面具体的业务，说句实在话，确确实实可能不见得，个个都那么清楚，那么从宽处理，判三缓五，什么意思？就是判有期徒刑三年，缓五年。但是不管怎么说，追究他刑事责任了，他跟报关公司签了这么一份合同，回过头来，成了追究他刑事责任的一个罪证。所以说企业经营中的法律风险，首要的一个是刑事责任风险。这个刑事责任风险等于一票否决，你出了问题，等于你这个企业基本上面临倒闭了，你要说像国美，像黄光裕那大企业，上市公司可能黄光裕出了问题，还可能对国美有些影响，但还不至于倒闭，但是如果对一般的中小企业，对那种小型的企业，自己辛辛苦苦创业的，很多这个老板一出了问题，企业就整个完了，所以说这个风险是最大的一个风险。第二个风险是行政责任风险，什么叫行政责任风险？就是说你企业在经营过程中，经常会面临到我们的行政机关的一些管理行为，你有些东西要进行审批，行政机关有的时候要对你进行检查，比较典型的工商、税务，质监、交通、卫生、防疫，所有的这些，都是行政机关，可能你的业务里边如果跟行政机关是他的检查范围，那么由于你的某些行为如果不当，就有可能受到行政处罚，这就是行政责任。根据我们不完全的统计，我们国家目前行政类的这种管理，行政类管理现在大概是三十余大类，就是我刚才说的公安、消防、质监、税务、大概有三十大类，这方面的行政机关能够管到企业的经营活动，有可能进行行政处罚的行为有一千多种，就是说你如果有，这一千多种行为中的某一个，就有可能受到行政处罚，所以说，就是企业经营中的第二个法律风险，就是行政责任风险。但是，你不管怎么说，刑事责任风险也好，行政责任风险也好，相对来说，也是偶发性的，不常见，那么第三类风险是最常见的，你只要搞经营活动，就肯定面临着风险，就是民事责任风险。民事责任风险里边，主要是两大类，一类是侵权责任的，一类是违约责任的，所谓的侵权责任指的是什么，没有合同这种的。举例来讲，假如说路上发生交通事故了，那么交通肇事了，这种人身受到伤害了，这就属于人身权利受侵害，那么侵权责任，还有一类就是违约，违约是最主要的，侵权责任相对来讲不是特别多，那么最主要的可能是违约责任，什么叫违约责任？顾名思义，就违反了约定的责任，违反了什么样的约定，这个约定从哪里来？这个约定从哪里体现，就是在双方签的合同里边体现，所以说违约的民事责任实际上就是合同的责任，就是我们今天讲的这个主题。我们在把它归纳一下，企业里边有这么多的自然风险，商业风险、法律风险，法律风险里边有刑事责任风险、行政责任风险、民事责任风险，民事责任风险里边最主要的是违约，也就是合同的风险，其他的那些风险，可能都是偶发的，但是合同的风险是我们日常经营过程中常态的风险。那么既然是讲合同的风险，我们就要动合同有所了解，拿什么是合同，我们今天下午讲的这个合同法律风险里边这个合同，主要指出的是平等民事主体的自然人、法人、其他组织签署的约定双方责任权利义务关系的协议，这就叫合同，我们平时搞经营活动中双方就一个买卖关系签一个东西，这个东西里边我什么时候买什么东西，标的物是什么，价格是什么，数量是多少，什么时候交货，怎么付款，类似于这样的，这就是一个合同，经济合同，关于合同我们国家目前归置合同的法律，最主要的一部就是合同法。合同法是1999年10月1号开始实施的，在此前还有3部合同法，反别是经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法，1999年10月1号以后，就三部合同法全部废止，就有统一的合同法统一规范，那么这个合同法一共是400多条，具体来讲是428条，分三个部分，三个部分里边总则、分则、附则，附则就一条，附则这一条主要说的是什么？就是什么时候开始实施，以前的法律跟它不一样的怎么办。分则是15类的有名合同，就是这个合同法里边归类出十五类合同，是属于有名的合同，买卖合同、借款合同、建设工程合同类似的，它分章的把十五类合同加以规定，就每类合同是一个什么样的特点，法律上应该怎么样来规范它，它分十五章，把十五类合同分别加以规定。最后一部分是最重要的，是总则部分，总则部分就是所有的合同统一应该遵循的一些原则，包括合同的签订，合同的履行，合同的效力，合同的终止，合同的变更，所有的这些都在总结里边规定，我们今天讲的合同的签订，履行中的风险的防范，主要都是在总则中的内容，重点的是讲签订过程和履行过程，有什么样的风险，应该怎么样的防范。合同法的里边的这个合同，不是我们概念里边的所有合同都适用的，我们这个合同法它的体系规范的合同种类，只规范平等主体的自然人、法人和其他组织之间签订的这个合同，对于其他类型的一些合同，可能平时我们也会预见到，最主要的劳动合同，用人单位跟劳动者之间签订的劳动合同，这个由于是有劳动法和劳动合同法单独规定，所以它不适用合同法。劳动合同是由劳动法和劳动合同法来规范的，不是由合同法来规范的，还有一类就是，跟身份有关系的这种合同，什么叫跟身份有关系的合同？婚姻关系、继承关系、收养关系、监护关系这些类的，就是说夫妻两个人之间签的这种合同，那么收养一个小孩收养类的合同，还有监护这方面的合同，这个都不是有合同法来规范，这个涉及到身份关系，婚姻的有婚姻法规范，收养的由收养法规范，那么监护的由民法通则来规范，所以合同法，它指的合同是平等民事主体的，一般情况下来讲，都是指为了这些经济利益关系，那么规范双方权利义务关系的这样的一个协议，这是合同法的范围。合同的主要形式，按照合同法的规定，合同主要有三种形式，一类书面合同，一类口头合同，一类其他形式，书面合同大家都好理解，签个书面的东西，或者是发电报、传真、电子邮件、所有能够以有形的载体上体现的，这就叫书面的合同，口头的合同指的是，双方口头达成协议，没有在载体，有效的有形载体上体现出来，举例来讲，你同学缺钱，找你借钱，他要买房子，给你打个电话找你借10万块钱，你说行，双方没签借款协议，他也没有给你打借条，你就把钱借给他了，这就是口头协议，一样属于合同的种类。其他的形式，主要指，又不体现为有形载体，又没有口头上进行商量、磋商，以实际行为可以推定，双方建立合同关系的，比较典型的是，你上超市买东西，常超市上面一盒牙膏，你拿出来到款台一交钱走了，你不用跟营业员、收款员来说，我要跟你买一个牙膏，多少多少钱，怎么结算，这些都不用，拿来到这儿买走，因为上面有明确的明码标价，你拿来你也认可了，交了钱拿走了，这就是以你的实际行为，推定你跟超市之间是建议这种买卖合同关系的，这是其他形式。那合同法关于这个合同，不管是这三类合同哪一种形式，是什么样的原则，合同法是一个什么样的原则，主要是五项原则。自愿原则是第一位的，双方是自愿来签合同，不能强迫，第二类就是平等原则，双方的地位是平等的，不能一方凌驾于另一方之上，自愿平等。公平原则，合同双方既然是自愿签订是平等的法律地位，那么签的合同要公平，不能显失公平，如果显失公平，那一方就可以撤销了，那么是公平原则，第四个是诚实信用原则，诚实信用原则用俗话讲，一是一、二是二的原则，大家签合同履行合同，包括签订之前签订之后，有一是一，有二是二，大家要诚实，要守信用，合同法规定的原则是这样的原则。最后一个原则，不能损害公共利益，不能扰乱社会秩序的原则，就是你们双方签合同可以，但是不能扰乱社会秩序，不能损害公共利益，这是合同法的五个原则。那么合同法的立法目的是什么？为什么要立这一部合同法，当然大家首先应该想到的是，因为合同存在于我们经济生活中的方方面面，那么肯定要有一部法律来归置它，来规范它，这样的话出了问题可以有法可依，这是一个方面，另外就是合同法在立法的时候，它倡导的是什么，它的主要目的是什么，我觉得合同法它的立法主要目的是为了促进交易，为什么这样说？就是说合同法是1999年的时候实施的，在那儿之前，有经济合同法、涉外经济合同法、技术合同法但是大家也知道，我们90年代之后，我们的市场经济逐渐深化，改革开放逐渐深化，外向度越来越大了，那么经济要想搞活，经济上怎么才能活，必须要促进交易，才能够搞活经济，如果所有的合同，签完合同就认为无效，签完合同就认为你无效，永远合同是无效的话，那经济是没法搞活的，这个经济是上不去的，那只有促进交易，我们的合同只不违反公序良俗，不损害国家利益，不损害公共利益，尽量都让它是有效的，能够让它能够达成这种交易的话，那么这个经济才能搞上去，所以说我的理解是，合同法的主要立法目的，它应该是促进这种交易，那么促进交易叫尊重当事人的意思自治，学法律的人知道什么叫意思自治，不学法律的人可能要解释一下，所谓的意思自治，我的理解是，俗话来讲，意思就是，我自己的事，我说了算，不见得很严谨，但是这样说起来老百姓都能听懂。那么合同法既然它的立法目的是为了促进交易，那么它的原则之一，就要充分的尊重当事人的意思自治，它就不能管的太多，它应该尽量的把权利交给签订合同的当事人自己来约定，这样子的话，才能促进交易，所以要充分的尊重当事人的意思自治。但是，充分尊重当事人的意思自治，我