论离婚后父母对未成年子女的监护制度.doc

论离婚后父母对未成年子女的监护制度摘要：随着现代社会物质条件的提高和人们观念的变化，父母为追求个人幸福与自由而舍弃原有婚姻的情况难予避免，离婚率不断攀升，其中很大一部分离婚都会涉及未成年子女监护问题，离婚后父母对未成年子女监护关系出现的一个突出问题是，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，过于频繁地到另一方看望子女，影响到双方及子女的正常生活。如何让未成年子女的利益不受父母离婚的影响，是一个始终需要关注并解决的问题。关键词：离婚 未成年人 监护自二十世纪六十年代无过错离婚浪潮席卷全球后，离婚立法关注的重心已经发生转移，从过去关注禁止或限制离婚的理由判断，到现在关注处理离婚后财产的分割和子女的养育安排，主要是离婚后子女监护、探望与抚养安排，离婚后亲子关系立法则是关于上述安排的制度保障。在我国，自1978年至2008年的三十年间，离婚夫妻总对数从28.5万对到226.9万对，离结率从4.77增长到20.65，粗离婚率从0.175增长到1.71，从整体上表现出离婚率日渐攀升的趋势。离婚率的上升，从一方面来看，反映了人们可能叫过去更注重婚姻的质量追求；但另一方面，也表明更多的无辜子女将受到父母离婚的影响。多数社会科学研究的结果也指出，离婚易造成妇女及其抚养的子女生活贫困化，易造成家庭亲职角色的缺席，是单亲家庭的子女更易出现行为问题，父母离婚时以及离婚后的冲突将子女至于父母敌意的生活环境，离婚对子女造成的伤害将长期积累等。因此离婚法的一个主要目的就是为孩子提供保障，其实实现途径是要求法庭考虑离婚父母对子女的安排。离婚法在保障自由的同时，更应考虑到离婚对子女造成的上述不利影响，确保子女不因父母离婚而失去其中一方，确保其仍得如同其他的双亲家庭一样、仍得如同父母没有离婚前一样受到双亲的养育，确保父母在离婚后依然履行其对子女的责任。正是基于对离婚子女权利保护的反思，笔者才以此为选题，展开对离婚后父母对子女的监护问题的深入研究。一、 子女监护的概念界定与有关规定 监护是一项重要的民事法律制度，指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护，以保障无行为能力或限制行为能力人的合法权益。我国关于未成年人的监护是一种“大监护”(或曰广义上的监护)的概念，既包括了父母对未成年子女进行教养和保护的“亲权”，又包括了父母死亡或丧失监护能力后其他亲属、个人或机构对未成年人的监护(狭义上的监护)，未区分亲权与监护权。而德国、日本、瑞典等国家都严格区分了亲权与监护的概念。亲权是父母对未成年子女以教养保护为目的，在人身和财产方面权利义务的统一。在大陆法系国家，一般都设立亲权制度，对有双亲的未成年子女的保护一般都通过亲权制度来实现，对失去双亲、或父母失去亲权的未成年子女才通过监护制度来保护。父母对子女负有法定的抚养义务，而监护人一般没有法定的抚养义务。法律对父母持信任态度，立法上对亲权人的限制较少;而对监护人，尽管其与被监护人存在一定身份关系，但仍对监护人的活动采取了比较严格的限制。我国民法通则第16条规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”根据我国司法解释，监护人的监护义务即监护的内容主要包括对被监护人的人身监护(保护、照顾和管教)、财产监护(管理、保护)以及代理被监护人的权利。如果把监护人与被监护人限定为父母与未成年子女，父母对未成年子女的监护关系实际就是大陆法系国家规定的父母对未成年子女的亲权关系。我国婚姻法虽未明文直接规定父母对未成年子女的监护权或亲权的概念，但该法第15条和第17条关于父母有教育、管教和保护未成年子女的权利义务的规定，实际上属父母对未成年子女监护权或亲权的内容，它是专为未成年子女的利益而设的。在教育、管教和保护未成年子女问题上，父母的权利义务是平等的。然而如果父母离婚，子女不能同时与父母共同生活，父母将面临如何对未成年子女行使监护的问题。我国婚姻法第36条规定：“父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，子女无论由父方或母方直接抚养，仍是父母双方的子女。”“离婚后，父母对子女仍有抚养和教育的权利和义务。”“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的权益和双方的具体情况判决。”据此表明，由于父母离婚，父母双方已不能同时与子女共同生活，父母对子女亲权或广义监护权的行使会有所变化，而根据此规定可推知离婚后父母双方共同行使未成年子女监护权，即采双方行使原则。最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(以下简称民通意见)第21条也规定“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权;但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”其中的“监护权”应是亲权或广义上的监护权，而由此也同样可见在我国离婚后亲权的行使原则是父母共同行使。因此，亲权(监护权)是父母双方都享有的，除非依法取消，无需争夺。亲权本身就是权利义务结合体。争夺的是亲权行使的方式，即哪一方与未成年子女共同生活，哪一方支付费用。婚姻法对于如何确定子女随父或母共同生活的条件等相关的规定甚少，仅规定了“有利于子女的身心健康，保障子女的合法权益。”这样一个总的基本原则。最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见具体规定了对于离婚后未成年子女的监护问题一般会根据未成年子女的情况和父母双方的情况来具体判断，如未成年子女的年龄段，并考虑了祖父母或外祖父母的情况，如“但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。”二、 国外离婚夫妻之子女监护立法状况 从国外一些国家的立法看，对于离婚后与子女分居的（或停止行使亲权或未成年子女监护权的）父母一方，除规定该方有负担子女抚育费的义务外，还较具体地规定了该方对子女的其他权利义务。例如：法国民法典第288条规定，不照管子女的夫妻一方保有监督子女的抚养及教育的权利，非有重大的原因，不得拒绝该方探望及接待子女的权利。如子女的财产利益要求良好管理时，该方得在司法监督下承担管理子女财产的全部或一部。德国民法典规定，无人身照顾权的父或母，保留与子女个人交往权、请求告知子女的个人情况权（以符合子女的利益为限）、及对子女财产利益必要时承担财产照顾权之全部或一部；还规定无人身照顾权的父或母和人身照顾权人不得为任何损害子女与他人的关系或造成教育困难的事由。【1】美国统一结婚离婚法规定，如法庭在审理后认为进行探视不会严重危害子女的身体、精神、道德或感情的健康，可授与无子女监护权的父母一方合理的探视权。（即行使探视权的程度和方式的安排应符合子女的利益，而不仅仅是符合有监护权或无监护权的父母一方的利益）。【2】1968年苏俄婚姻和家庭法典规定，与子女分居的父母一方，享有与子女交往权、并有参与子女教育的义务。同子女一起生活的父母一方，无权阻挠另一方与子女的来往和参与对子女的教育。该法还规定，监护和保护机关，可以在一定时期内剥夺与子女分居的父母一方同子女来往的权利，如果他（她）同子女的来往妨碍对子女的正常教育和对子女产生不良的影响。【3】此外，我国香港未成年人监护条例明文规定，父母离婚，可以确定未成年子女归哪一方监护。一方监护不影响另一方履行扶养义务和享有探视的权利。【4】我国台湾地区1996年9月25日公布民法亲属编修正后的第1055条第五项规定：法院得依请求或依职权，为未行使或负担（未成年子女监护）权利义务之一方酌定其与未成年子女会面交往之方式及期间。但其会面交往有妨碍子女之利益者，法院得依请求或依职权变更之。总之，现代社会许多国家和地区的立法都明确具体地规定，离婚后与子女分居的或未行使亲权的父母一方，有权同子女来往或有权探视子女；有的还进一步规定该方有参与子女教育的义务，有的则规定有监督子女的抚养及教育的权利、为子女的利益管理子女的财产（全部或一部）的权利、以及请求告知子女个人情况的权利等。为保证该方对上述权利义务的适当履行，有的国家还明确规定了行使探视权或子女交往权的限制条件-必须符合子女的利益；有的则规定与子女共同生活的一方不得阻挠另一方行使对子女的交往、教育权，另一方不得滥用子女交往权损害子女利益，否则，将被法院依法剥夺该权利。三、 我国离婚夫妻之子女监护立法状况评析 根据我国现行婚姻法精神，目前，离婚后未成年子女监护权采归属离婚父母双方行使原则。近年来，我国离婚后父母对未成年子女监护关系出现的一个突出问题是，离婚后有的与子女共同生活的父母一方，以种种理由拒绝对方探视子女，对方不能与子女见面，更谈不上对子女履行教育、监督、保护等监护权利义务；而有的与子女分居的离婚父母一方，频繁看望子女，影响到双方及子女的正常生活。【5】这些情况使离婚父母之间发生纠纷，既增加讼累，也影响未成年子女的抚养和身心健康成长。对此问题应如何解决？我国婚姻法对离婚后与子女分居的父母一方对子女的探视权或交往权尚无规定。我国现行司法解释仅规定：“夫妻离婚后，与子女共同生活的一方无权取消对方对该子女的监护权；但是未与该子女共同生活的一方，对该子女有犯罪行为、虐待行为或者对该子女明显不利的，人民法院认为可以取消的除外。”【6】笔者认为，仅笼统地规定与子女分居的离婚父母一方对子女有“监护权”是不够的。因为监护人的监护职责包括：保护被监护人的身体健康，照顾被监护人的生活，管理和保护被监护人的财产，代理被监护人进行民事活动，对被监护人进行管理和教育，在被监护人合法权益受到侵害或与人发生争议时，代理其进行诉讼。【7】从现实生活中看，离婚后与子女分居的父母一方，由于与子女分居，履行子女监护职责的内容及方式会有所变化，并且如其履行监护职责而又与和子女同居的父母一方的意见不一时，往往容易发生纠纷，难于实际履行。所以，与子女分居的离婚父母一方，有的事实上已停止行使未成年子女的监护权。 而我国的婚姻法未体现子女最大利益原则，这是我国婚姻法多离婚后父母对未成年子女保护的一个缺陷。而日益占主流的观念认识到，欲追求社会的最大利益，就必须注意儿童及儿童的需要，将儿童视为独立的主体，给予法律上的特别保护。【8】自上世纪70年代开始，发展出了性别意涵较中立的“儿童最佳利益原则”，作为法院判断监护归属争议案件的标准。【9】儿童最大利益原则，最早由1959年儿童权利宣言确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则。尔后又在消除对妇女一切形式歧视公约、关于儿童保护和儿童福利、特别是国内和国际寄养和收养办法的社会和法律原则宣言、非洲儿童权利和福利宪章等若干国际公约和区域性条约中得以重申。1989年儿童权利公约的制定和颁行是确立儿童最大利益的里程碑，公约第3条第1款明确规定：“关于儿童的一切行动，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑”。【10】儿童最大利益原则在欧美各国皆被视为处理儿童事务的最高指导标准，然究竟应如何解释该原则的涵意，迄今仍是极具争议的问题。其中一个主要方面，是这一原则不但涉及对现有和过去的事实因素的考量，还涉及大量对未来可能的预期、判断，同时法官个人的主观价值判断及对于双方当事人的印象，也左右了适用这一原则的效果。对此，美国统一结婚离婚法第402条明定：法庭应使有关监护权的决定符合子女的最大利益。法庭要考虑所有有关事实，包括：子女的父母一方或双方在监护问题上的愿望；子女在监护人选问题上的愿望；子女与父母一方或双方，其兄弟姐妹及其他对其最大利益有影响的人相互之间的作用和关系；子女对家庭、学校和居住区的适应；以及所有相关个人的精神及健康状况。【11】德国学说及实务考虑的标准有：支持原则：行使监护职责的离婚父母一方，必须就其个人品格、能力、职业状况及其与子女间的关系而言，能较好地照顾子女，促其身心健康发展。对物质条件与精神支持而言，更应强调对子女在心灵上、精神上的支持。继续性利益：子女监护权的归属，应使子女目前以及未来的教育、发展获得一致性，并注意子女与父母、兄弟姐妹、朋友等的连续关系。子女之意愿、年龄及性别，而子女的意愿则应考虑子女的年龄及动机等。目前，各国正在努力地建构子女最大利益原则。我们国家的婚姻法也应该注重这一原则。四、 完善我国离婚夫妻之子女监护立法的建议1明确规定“未成年子女最大利益原则”：在我国婚姻法总则中明确规定：凡处理一切与未成年子女相关的问题，都应以有利于未成年的生存、保护和发展为首要考虑。并在离婚章增加规定：离婚时，父母或法官处理有关子女抚养、监护等问题，应当以未成年的最大利益为首要考虑。2具体规定判定“儿未成年最大利益”应考虑的相关因素：在我国婚姻法的离婚章中增加规定，离婚时，父母或人民法院处理子女抚养、监护等问题时，判定“未成年最大利益”，应当考虑下列因素：(1)子女的愿望，以及与子女愿望相关的子女的年龄和理解能力等因素；(2)子女与父母及其他人员的关系；(3)子女生活环境的变化可能对其产生的影响；(4)子女与父或母探视、交往的现实困难或花费，及其是否影响维系定期接触的父母子女间的感情；(5)父母各自的能力，或其他抚养人的能力，能否满足子女感情和智力上的需要；(6)子女的年龄、性别、生活背景及其他相关的因素；(7)保护子女不受虐待，家庭暴力或其他违法行为的伤害；(8)对待子女的态度、责任心；(9)法院应考虑的其他因素。3以“父母责任”代替父母对未成年子女的“监护权”：为体现“子女本位”立法思想，用“父母责任”代替民法通则第l8条第2款有关监护人对未成年子女的监护权之规定，将该款修改为：监护人依法履行父母责任，受法律保护。并且，在我国婚姻法第三章家庭关系的第23条中增加第1款(将第23条原第1款改为该条的第2款)规定：父母应对未成年子女承担“父母责任”。“父母责任”是指：父母依法享有和承担的对儿童的人身及其财产所具有的权利和义务。除法律另有规定的外，所有的父母，包括生父母、养父母和形成抚养、教育关系的继父或继母对未成年的或不能独立生活的子女应当承担父母责任。并将第四章离婚第36条第1款最后一句修改为：离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女。父母对子女仍应承担父母责任。4离婚诉讼中增设子女代表人：在我国婚姻法第四章离婚第36条增加第4款规定，在离婚诉讼中，法官应当依据“未成年最大利益原则”，视案件情况的需要为未成年子女设立代表人。子女代表人代表子女独立参加诉讼，向离婚父母和法官提出有关处理子女抚养、监护等问题的建议，供离婚父母和法官参考，以维护未成年子女的利益。 5设立未成年抚养代理机构：在我国民政部门中，设立未成年抚养代理机构，由其负责审查、登记离婚夫妻有关子女抚养的协议，评估子女抚养费的数额，监督执行儿童抚养费协议。并且，儿未成年抚养代理机构应根据未成年抚养费权利人的申请，依法代为收取、转交儿童抚养费。法院判决确定离婚父母给付子女抚养费的数额和方式后，给付义务人应当依法履行给付义务。如果未成年抚养费权利人提出协助收取未成年抚养费申请的，未成年抚养代理机构应依法代为收取、转交未成年抚养费或由抚养未成年一方直接到未成年抚养代理机构领取抚养费。并且立法规定，未成年抚养代理机构有权到税务部门查阅儿童的父母双方的纳税纪录，从而确定未成年父母的工作地点及收人情况，以确保子女抚养费数额的确定和收取。6. 明确监护职责与监护责任：我国民法通则对监护责任采取的是概括式的规定,较为简明扼要，却乏操作性。可以借鉴外国立法,在刑法中增设监护人履行监护职责失职罪。在监护人不履行或不适当履行监护职责致使被监护人受到他人损害，造成被监护人人身严重伤害、财产重大损失的，或致使被监护人侵害他人、集体或国家利益，造成人身重大伤害或财产重大损失的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或单处罚金。五、小结随着社会物质生活条件的提高和人们对自由的追求，社会离婚率的提高，离婚对子女的成长会造成负面的影响在学界已是不争的事实，但是离婚