二次固定合同后续订无固定合同决定权在劳动者

二次固定合同后续订无固定合同决定权在劳动者（附裁定书）中华人民共劳动合同法第十四条第二款规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”关于第（三）项的具体含义，在司法实践中存在两种截然不同的适用意见，且方向背道而驰。由此引申出一个争议话题：连续订立二次固定期限劳动合同后，当劳动者主张订立无固定期限劳动合同时，用人单位是否有“选择权”？这里的“选择权”，是指用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，劳动者提出要求订立无固定期限劳动合同时，用人单位是否可以选择不订立而直接终止劳动合同，双方劳动关系消灭。如果用人单位可以在第二次固定期限劳动合同到期时选择终结双方劳动关系，即有选择权，如果用人单位必须按照劳动者的意思表示而续订无固定期限劳动合同，则无选择权。关于劳动合同法第十四条第二款第（三）项的理解，司法实践中的两种意见：第一种意见认为，劳动合同法规定无固定期限合同，引导企业和劳动者去建立无固定期限合同，本意是要鼓励劳动关系双方建立长期、稳定的劳动关系。用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同，用人单位必须无条件的与劳动者订立无固定期限劳动合同，即用人单位这时不能终止劳动合同，否则属于违法终止。第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）项规定的情形；（3）续订劳动合同的。劳动合同法第十四条第二款第（一）项、第（二）项均无“续订劳动合同的”这个条件，满足连续工作年限就必须订立，第（三）项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。另外，从法理上说，劳动合同也需基于双方合意，合同期满后，任何一方都有续订与否的选择权，法律不能强迫一方订立劳动合同，用人单位选择不续订不宜通过立法予以剥夺。从目前全国各地司法实践看，显然绝大多数地区都是按照第一种意见理解，广东高院对此亦有明确意见。以下是广东高院一份再审裁定书，供参考：附：广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）粤高法民申字第812号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：珈*太阳能光电（深圳）有限公司。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：张*辉。再审申请人珈*太阳能光电（深圳）有限公司（以下简称珈*公司）因与被申请人张*辉追索劳动报酬及经济补偿纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2014）深中法劳终字第5698号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。珈*公司再审申请称：请求撤销原判决，改判珈*公司无需支付张*辉2014年7月的工资差额、违法解除劳动关系赔偿金和律师费。事实和理由：珈*公司已足额支付2014年7月份工资给张*辉，原判决按张*辉平均工资基数来计算该月工资是错误的。双方劳动合同到期自然终止，珈*公司无需向张*辉支付解除劳动关系经济补偿金。张*辉发出的电子邮件，不足以证明提出续签劳动合同的书面主张。用人单位与员工对是否续签劳动合同均有选择权。本院认为：本案为追索劳动报酬及经济补偿纠纷。原判决根据珈*公司提交的员工电子打卡记录确定张*辉的出勤时间，参照离职前12个月的平均应发工资标准认定张*辉2014年7月的工资金额为8434.87元，而张*辉2014年7月工资表中应发工资为7952.61元，据此判令珈*公司支付工资差额482元给张*辉，处理并无不当。珈*公司已与张*辉连续订立二次固定期限的劳动合同，且不存在中华人民共和国劳动合同法第三十九条和第四十条规定的用人单位可以单方解除劳动合同的法定情形，张*辉要求续订无固定期限劳动合同，符合中华人民共和国劳动合同法第十四条的规定，而依据该法律条款的规定，第二份固定期限劳动合同期满后是否续订无固定期限劳动合同，决定权在劳动者，并不在用人单位。张*辉分别于第二份劳动合同到期前的2014年6月27日、7月1日发电子邮件给珈*公司，要求签订无固定期限劳动合同，但珈*公司收到电子邮件后拒不与张*辉签订劳动合同，违反上述法律规定。因此，原判决认定珈*公司在双方所签第二份劳动合同到期前一个月向张*辉送达终止劳动合同通知书，决定不再与其续签劳动合同，并要求张*辉办理离职手续，构成违法解除劳动合同，判决珈*公司向张*辉支付违法解除劳动合同经济赔偿金，认定事实和适用法律正确。原判决判令珈*公司向张*辉支付律师费4020元，处理并无不当。综上所述，珈*公司的再审申