论职业经理人市场化的实现机制.doc

論職業經理人市場化的實現機制杜邦集團（中國）有限公司 孫國成*孫國成（1956-），男，江蘇淮安人，中歐工商學院1995級EMBA，現任職杜邦集團（中國）有限公司財務總監；上海，200021 普華永道會計師事務所有限公司 王 燦*王燦（1979-），男，安徽合肥人，管理學碩士，現普華永道會計師事務所有限公司從事審計及咨詢工作；上海，200021西南財經大學經濟學院 劉 峰*劉峰（1971-），西南財經大學經濟學院2001級博士生摘 要：國有企業現代企業制度的建立以及民營企業規模的不斷擴大，要求我國職業經理市場化的進程不斷深入。本文論述了職業經理的企業內部激勵制約機制以及外部監管機制發揮機理，提出了職業經理人協會應在經理市場中發揮其行業自治的作用，以推動職業經理市場化進程。關鍵詞：職業經理 忠實義務 注意義務 股票期權 行業協會現代人力資本理論將職業經理人作爲生産要素中人力資本的一種，在各生産要素中與貨幣、實物資本處于同等的資本地位。因此，職業經理市場化過程已成爲整個國民經濟向市場經濟轉軌過程的重要組成部分。目前的情况是，一方面由于企業對職業經理的制約與激勵機制存在缺陷，職業經理與資方的糾紛頻出；另一方面因爲職業經理缺乏有效、合理的外部監管，職業經理市場呈現無序的狀態。這兩方面的問題都直接制約著企業的發展壯大進而影響整個國民經濟的轉軌。一、職業經理的內部約束機制 職業經理對公司義務的法規缺失市場中的職業經理人（人力資本）需要在要素市場中與出資人（貨幣、實物資本）經過要約、承諾的過程達成契約，形成生産要素的組合。在組成現代企業的衆多契約關係中，最爲重要的就是人力資本所有人與貨幣資本所有人之間的關係。這一對關係中權力、義務幷非對等，職業經理幷非資本的所有者却實際控制著公司，出資人是公司的所有者，其利益的實現却依賴經理對公司的經營。因而，完善公司對職業經理的制約機制，對于實現資方與職業經理的雙贏以及職業經理市場的良性互動有積極的意義。1職業經理與公司的法律關係完善公司對經理的制約機制，首先應該明確二者之間的法律關係。經理與公司法律關係的性質，分爲以下三個方面：第一，委任關係。經理是由公司董事會所委任或聘任的。這種委任關係的解除也由董事會决定。經理既然是由董事會委任，那麽他在履行職務、執行公司業務方面應直接對董事會或董事長負責，定時向董事會報告工作。第二，代理關係。經理對外與第三人做交易或簽訂合同時，他是公司的法定代理人。這種代理在理論上叫做“職務代理”。也就是說，經理與公司之間還存在代理關係。他對外開展公司業務，擁有附屬于經理職位的代理權，除非屬于董事會决定的重大交易事項，經理無需董事會或董事長特別授權就可以代理公司與第三人訂立合同、履行合同。反過來，即使董事會對經理職權設有嚴格限制，也不得依此限制對抗善意第三人。第三，勞動合同關係。經理雖然由董事會聘任或解聘，但是董事會只是公司這一法人組織體的機關，而不是公司本身，經理是爲公司利益服務的，因此經理與公司之間還存在雇用關係或勞動合同關係。上述委任關係與這裏的雇傭關係，雖然緊密相關，但是相互之間仍然具有獨立性。2職業經理對公司的忠實義務與注意義務經理與公司的法律關係是經理人承擔義務與責任的基礎。基于勞動合同關係，職業經理對公司負有勞動合同上的義務；基于委任關係和代理關係，經理對公司的義務主要有忠實義務和注意義務。由于後兩者與職業經理行使經營權有密切關係，所以主要論及後兩者。忠實義務要求經理在履行職務發生利益衝突時，把公司利益置于自身利益之上，不得侵害公司利益，不得利用其地位和職權謀取私利。我國有公司法將忠實義務明確規定爲：挪用公司資金及借貸的禁止義務；不得公款私存的義務；擔保的限制義務；競業禁止義務；自利交易的限制義務；保守商業秘密的義務。注意義務要求經理按照公司章程的規定勤勉、盡職的運用經營决策權，執行公司業務，保證公司經營活動的正常開展。然而遺憾的是，我國公司法對于注意義務只字未提，導致公司管理者的權力義務、責任嚴重失衡。在我國公司訴訟中，公司經營管理不善，經理最多是被免職了事，他們因違反注意義務而被追究民事責任的情形非常鮮見。公司管理者注意義務的加强是與職業經理人市場化的程度相生相伴的。20世紀50年代以前，即使在發達國家，公司經理因違反注意義務被起訴的情形也很少。本世紀後半葉，職業經理人階層的凸現是公司實際控制權由所有者轉向經營者的可靠標志。公司的控制權者，應當負有更多的義務、承擔更大的責任。因此，可以考慮在修改中華人民共和國公司法（以下簡稱公司法）時引入公司經營者注意義務的規定，完善職業經理對公司的義務體系，以便追究經理的相關責任，不至于“無法可依”。二、職業經理人的內部激勵機制 “經理股票期權制度”的法律障礙隨著企業所有權與經營權的分離，職業經理與公司股東有著各自不同的利益。如何“捆綁”股東與經理之間的利益，實現企業價值與職業經理人的價值的有機結合，成爲職業經理人市場化中的一個重要課題。股票期權作爲一種金融衍生工具，開始是用于規避金融風險。但由于它具有利益捆綁功能，于是被引入管理學領域，成爲我們大家目前所熟知的“經理股票期權”。經理股票期權制度通常的做法是公司股東授予經理人員一種權利（期待權），即允許他們在特定的時期內，享有按某一預定價格購買本公司普通股的權利（股票選擇權）。這種權利不能轉讓，但所購股票仍能在市場上出售。這樣，經理人員就可以獲得行權當日股票市場價格和行權價格之間的差價。由于行權價格已定，經理人員爲使自身的利益最大化，必然會努力經營以提升本公司代表股東利益的股票價格，這樣，職業經理人的價值與企業價值達成一致，“捆綁”成功。1股票期權的法律性質股票期權制度的核心是一種分配制度，是經理人員的勞動付出與獲取勞動報酬之間的關係。股票期權屬于勞動法律關係調整的範疇。但是這種權利的取得却是基于企業的贈與行爲，幷且是附條件的贈與，即當經理人員約定的經營效益目標實現幷同時達到規定的期限時，期權持有人才能行使股票選擇權，實現股票期權的實際利益。因此，我們可以將股票期權的法律本質歸納爲是基于勞動合同而産生的一種附條件的財産權利。對于股票期權是何種財産權，我們可以從股票期權授予與實現的整個過程來認識，股票期權是一種期待權，即“系指因具備取得權利之部分要件，受法律保護，具有權利性質之法律地位”。期待權是一種取得權利之權利。公司授予股票期權的協議應被視爲一種要約，股票期權授予後，勞務提供完成前，股票選擇權合同幷未成立，經理幷沒有取得股票的選擇權，但選擇權取得的過程已經開始，只是將其取得附以期限，如果經理人員按照公司授予協議要求持續提供勞務，則選擇權的取得就更進一步。同時，權利取得雖未完成，但已經進入完成的過程，當事人已經有所期待。這種期待權，因爲具備取得選擇權的部分要件而發生。公司授予股票期權的協議作爲一種要約意思表示，是有一定有效期限的（也就是股票期權的有效期限），在此期限內，公司要受其意思表示的拘束，不得隨便撤銷、擴張、限制或者變更授予條件。因此，股票期權具備法律上之“先效力”，屬于一種期待權。2我國股票期權制度的法律障礙股票期權授予協議作爲一種要約，股票期權作爲一種期待權，在我國民商法中幷沒有專門的法律予以規範。可以適用合同法總則“誠實信用”的霸王條款以及要約的有關規定，對股票期權法律關係進行調整。但是，由于股票期權制度植根的法律主體是公司這種特定的社會組織，對股票期權法律關係的調整僅僅依靠合同法是遠遠不够的。股票期權制度的推行，影響公司與股東的權利義務，需要勞動法、稅法、公司法、會計法進行一系列的配套規制，然而我國這方面的立法多有缺失。第一，法律、法規沒有明確規定推行股票期權所需股票的來源。實行股票期權計劃的公司必須儲備一定數量的股票，以備期權持有者行權時使用。然而，對股份公司實施股票期權計劃所需股票的來源，我國現行法律、法規要麽持否定態度，要麽還缺乏制度設計。例如，在目前的新股發行中，還沒有允許上市公司從首次公開發行中預留股份。同時，上市公司增發新股也遇到了同樣的障礙。再如，公司法第149條第1款明確規定：“公司不得收購本公司的股票，但爲减少公司資本而注銷股份或者與持有本公司股票的其它公司合幷時除外。”據此，上市公司通過股份回購的方式取得實施股票期權計劃所需股票的途徑也爲法律所禁止。另外，公司法關于上市公司不能贈與股票的明確規定，也從總體上制約了企業實行股票期權計劃。第二，缺乏股票期權行權收益兌現機制。股票期權的激勵效果與股票的流通性緊密相關。股票的流通性一旦受損，其價值將會大大降低，股票期權的激勵效果也會失去功效。我國證券市場目前采取完全鎖定經理層所持股份的制度，其法律依據是公司法第147條第2款規定的“公司董事、監事、經理應當向公司申報所持有的本公司的股份，幷在任職期間內不得轉讓”以及股票發行與交易管理暫行條例第38條規定的“股份有限公司的董事、監事、高級管理人員和持有公司5%以上有表决權股份的法人股東，將其所持有的公司股票在買入後六個月內賣出或在賣出後六個月內買入，由此獲得的利潤歸公司所有。”以上如此嚴格的限制，將使實施股票期權制度給經理人員帶來的收益在其任職期間只能停留在賬面上而不能兌現。證券法)第68條將公司的董事、監事、經理、副經理等高級管理人員列爲“知悉證券交易內幕信息的知情人員”；第70條規定，禁止此類人員買入或賣出其所持有的該公司股票；第180條、第183條規定了內幕人員違法買賣股票所應承擔的行政甚至刑事責任。這樣，高級管理人員即使受贈股票期權也無法行使權利。第三，稅收優惠政策少。在發達國家中，實施股票期權制度的公司和個人往往能够享受稅收的優惠，由此降低了公司的激勵成本，促進了股票期權制度的推行。例如美國稅法規定激勵性股票期權（ISOS ）的受權人可以得到稅收優惠待遇，行權時不交所得稅，而延遲到出售股票時和行權所得合幷按較低的資本利得稅稅率納稅。非法定股票期權（NQSOS）獲得者雖不能享受稅收優惠待遇，但對行權條件無過多限制，公司行使股票期權的損失可在稅前列支。而我國目前對于股份公司經理人員的股票期權收益的課稅，按照關于個人認購股票等有價證券而從雇主取得折扣或補貼收入有關徵收個人所得稅問題的規定：在我國負有納稅義務的個人認購股票等有價證券，因其受雇期間的表現或業績，從其雇主以不同形式取得的折扣或補貼（指雇員實際支付的股票等有價證券的認購價格低于當期發行價格和市場價格的數額），屬于該個人因受雇而取得的工資、薪金所得，應在雇員實際認購股票等有價證券時，按照中華人民共和國個人所得稅法及其實施條例和其它有關規定計算繳納個人所得稅，即按照累進稅率交納5-45%的個人所得稅。此外，經理人員在行權後轉讓所得股票時，還應交納證券交易印花稅。第四，缺乏相應的會計準則。股票期權制度的實施必然會涉及一些會計問題，因此需要有相應的會計準則來規範。如美國會計原則委員會第25號意見書（APB25）“員工股票核算規定”（1972年）及美國財務會計準則委員會第123號公告（SFAS123）“以股票爲基礎的薪酬核算規定”（1995年）分別依照“內在價值法”與“公允價值法”對公司此類行爲的會計處理做了比較詳細的規定，給公司實施股票期權計劃的會計工作以可遵循的原則和依據。我國目前尚沒有這方面的會計準則和規定，公司難以對此類行爲進行恰當的會計處理，由此也影響到股票期權制度的實施。第五，公司法人治理結構欠缺。目前我國股份公司的法人治理結構普遍不盡合理，具體表現爲：由于在絕大多數股份公司中，國有股和法人股占控股地位，股東大會往往“一股獨大”，體現著大股東的意願；董事會成員也基本上由國有股股東和法人股股東派出的代表擔任，代表著大股東的利益；至于股份公司的監事會，由于部分監事也由大股東推薦，少量職工代表又得服從公司經理領導，因此監事會往往也是形同虛設。“三會”共同形成了公司的“既得利益階層”，在很大程度上體現了大股東的利益。在這種情况下，如果推行股票期權計劃，則會出現兩個問題：一是選擇經理人員的非市場化特徵明顯，這與實施股票期權計劃所要求的選擇經理人員的市場化要求相違背；二是大股東和高級管理人員可能爲了私利聯合侵犯中小投資者的利益，甚至使國有資産的安全受到威脅。三、職業經理人的外部制約與評估機制 發揮行業協會的作用隨著職業經理人市場的建立，這種資本的供給方規模必將越來越大。作爲一種特殊的資本，在資本市場中對人力資本進行必要的評估與制約顯得尤爲重要（職業經理受聘于企業後的業績也是重要的評估標準，但這是一種事後評估）。在市場經濟的環境中，再運用行政手段對這一私權領域進行干預已失時宜。西方國家較爲成功的經驗是國家權力退出這一領域，引導職業經理行業協會在經理市場中發揮行業自治的作用。1職業經理人協會含義一般認爲，行業協會是由單一行業的競爭者組成的非贏利性組織，其目的在于在促進提高該行業中的産品銷售和雇傭方面，提供多種援助服務。就職業經理行業協會而言，它應該是以職業經理人爲會員而組成的組織。職業經理行業協會應具備以下特徵：第一，協會的成立和運作的目的在于爲其成員提供一些公共服務，不以利潤最大化爲目的；第二，即協會應起到行政主管部門與職業經理相互溝通中介功能；第三，協會的宗旨在于維護本行業的集體性利益；第四，會員必須是單一的職業經理人。而我國當下的一些熱門行業：IT類（通信、電子計算機）、化工、醫藥、消費品、食品、金融服務等雖也推出了不下十幾種職業經理的認證證書。但這些協會幷非職業經理人行業協會（其會員幷非職業經理而是某個行業的企業），幷不能起到規範經理人市場的作用。相反這些民間機構在政府有關主管部門委托授權下，引入國外的理論所進行的這些獨立操作，使得職業經理市場更加混亂。2職業經理協會爲職業經理提供的公共服務行業協會作爲集中多個職業經理的集體組織，其費用的開支和來源均在各個經理人中分擔，因而，其是可以爲會員提供一些單個經理人處于成本受益之計算以及防範搭便車的考慮所不願運作的一些特殊公共産品。第一，信息網絡的建構與互動。信息經濟學告訴我們，最重要的市場資源信息的獲取與交換是要花費成本的。單個經理人在進行營運時，必須搜尋信息以尋求最佳决策，這樣便會産生一定的成本支出，就同一行業的經理人而言，其所要搜尋的信息大多一致，如果互相之間沒有合作與協同，那么，極易發生所有經理人都爲搜尋同一信息而各自付出費用。從社會資源的總體考慮，難免造成資源浪費，而且就單個的經理人來看也極不划算。因而，行業協會便可爲各個企業建立一個共享信息平臺，其費用在各個成員之間分攤，便可使單個經理人以最低的成本獲得最大的收益。第二，一致行動的組織者，協會通常有一些共同的威脅需要整個行業一起應對，也可能有一些一致的利益應當動員全行業的力量來爭取。如集體游說政策的偏向，成本、價格的協調，聯合訴訟等等。第三，自律規則的制定者與實施者。行業協會制定的自律規則，通過其內部組織機構的運行來規範其協會成員行爲，有利于解决協會成員的衝突，實現團體內部秩序的協調。3職業經理協會對經理人的制約經理人協會得以建立的根本原因在于會員經理們爲了追求自我利益的集體保護，出于對共同利益的關切而進行的自願結合。要實現對共同利益的保護，必然需要對會員經理進行約束，幷對出現的“害群之馬”予以懲戒。因而，職業經理協會必須擁有幷形成對會員經理制約的權力。這些權力來源于契約。會員經理正是通過資源達成的契約方式構建行業協會，幷通過契約條款讓度自己的部分自主權于行業協會。協會章程便是産生制約權力的最重要契約形式。行業協會則通過契約（協會章程）獲得會員經理讓度的權力幷因之集合成爲制約權的。具體而言，這些制約的權力包括：第一，規章制定權。規則是保障行業協會成功運作的關鍵要素，大體可以分爲三類。一是基本性規範，即協會章程，它是協會組織與運行的規範。二是行爲規範，這既包括職業道德規範，又包括行業準則。三是懲罰規則，這