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论公司的合伙人资格叶林 中国人民大学法学院 教授 2012-11-13 15:11:37来源：工商行政管理研究 2012年第9期我国1997年施行的合伙企业法第9条规定，合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。多数学者据此认为，原合伙企业法只允许自然人充当合伙人，公司等法人不能作为合伙人。2007年修改后的合伙企业法第2条明确规定，“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”1，该条款明确肯定了公司等法人的合伙人资格，为公司充当合伙人提供了法律依据。在我国，多数私募基金采用了合伙企业形式，其典型做法是，公司充当普通合伙人，与有限合伙人共同设立有限合伙企业；普通合伙人负责管理合伙企业事务，并委托第三方进行资金托管；普通合伙人除了向合伙企业收取约定的管理费用外，还可按照合伙协议约定的比例，与有限合伙人分享合伙企业的剩余利润。笔者认为，公司充当合伙人涉及合伙企业法和公司法问题，结合合伙制私募基金的运行模式，本文选择三个问题加以探讨，以求教于法学界和商业登记实务工作者。一、公司作为合伙人的适法性在我国，合伙人分为普通合伙人和有限合伙人。有限合伙人以其向合伙企业缴纳的出资或认缴的出资对合伙企业的债务负责，无需连带承担合伙企业债务，从而限定了有限合伙人的投资风险。公司充当有限合伙人，可以在合伙事业盈利时分享企业利润，可以限制公司管理层违背股东意思而对外投资，更可以降低公司在合伙企业中的投资风险，是对公司及股东较为有利的制度安排。在法律适用上，合伙企业法第3条关于“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”的规定，相当于允许非上市公司充当普通以及有限合伙人2。此外，公司法第15条明令禁止公司成为承担无限连带责任的出资人，却未禁止公司成为承担有限责任的出资人，这就为公司充当有限合伙人提供了较为明确的法律依据。在公司充当合伙人问题上，最大争议在于公司能否以及应否成为普通合伙人？如前所述，在合伙型私募基金中，公司通常充当普通合伙人，再与有限合伙人共同设立合伙企业，从事资金管理业务。对于公司充当普通合伙人的做法，实务界不仅予以认可，还积极加以推动，但学术界看法却相对模糊。笔者认为，根据现行法律规定，公司作为普通合伙人的法律依据还是不够充分的。一方面，根据公司法第15条关于“公司可以向其他企业投资；但是，除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定，公司不得充当普通合伙人已成为公司法的一般规则。公司如果作为普通合伙人，就应按照合伙企业法规定，对合伙企业债务承担连带责任。此种做法显然直接违背公司法第15条的禁止性规定，不应承认公司的普通合伙人资格。另一方面，合伙企业法第15条并非公司法第3条所称的“法律另有规定”的情形。合伙企业法第3条并未改变公司法第15条的规定。合伙企业法第3条关于“国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人”的规定，在文义上包含两项内容：一是，明确规定国有独资公司和上市公司等不得成为普通合伙人，却没有禁止其他非上市公司成为普通合伙人。按照“法无禁止，自为准许”的私法解释规则，该条款并未禁止非上市公司作为普通合伙人。但是，非上市公司作为普通合伙人，要对合伙企业债务承担连带责任，必然违反公司法第15条关于公司不得成为“对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”的规定。二是，合伙企业法第3条规定国有独资公司和上市公司等不得成为普通合伙人，只是重申了公司法第15条的部分情况，即再度明确禁止国有独资公司和上市公司成为普通合伙人，而不是做出例外规定，更没有允许非上市公司成为普通合伙人。就此而言，非上市公司充当普通合伙人以及在实务中设立类似的合伙型私募基金，是缺乏充分的法律依据的。那么，公司法第15条所称“法律另有规定”是否没有具体指向，该条款文句是否因此失去意义或属于“没有法律意义的条款”？笔者认为，该条所称“法律另有规定”，至少在逻辑上包括了公司设立分公司的情况。公司法第14条规定，公司可以设立分公司，“分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。笔者认为，从承担连带责任角度来看，公司设立分公司与公司以普通合伙人身份设立合伙企业之间，没有本质差异。公司法允许公司设立分公司，民法通则允许公司参加联营3，公司就无需再以普通合伙人身份设立合伙企业。如果合伙企业法有意承认公司的无限合伙人资格，就应以明确文句做出特别规定，从而夯实公司充当无限合伙人的法律基础。二、公司作为合伙人的连带责任虚构化如前所述，公司以普通合伙人身份设立合伙企业，其法律依据并不充分。但在实践中，公司以普通合伙人身份申请设立合伙企业的，工商登记机关通常都会颁发营业执照。然而，公司充当普通合伙人的法律依据有欠充分，这不仅带来了合伙企业在适法性上的缺陷，影响到合伙企业的稳定性，还难以落实普通合伙人的责任约束机制，容易造成普通合伙人连带责任的虚构化，在极端情况下，还可能损害其他合伙人或债权人的利益。即使公司能充当普通合伙人，它能否真正承担连带责任，在实践中也存在很大疑问。应当指出，按照普通合伙人连带承担合伙企业债务和责任的一般规则，公司若为普通合伙人，自应以其全部资产对合伙企业的债务承担无限连带责任。公司如果无力承担合伙企业的债务或责任，即应进入破产程序。公司宣布破产后，即可免去无力偿还的债务。这在理论上被称为“公司的无限责任”4，与自然人作为普通合伙人而无力承担债务或责任不同。我国没有采用个人破产主义，自然人作为普通合伙人且无力偿还债务的，自然人将一生背负债务，直至全部债务得到清偿。由此可见，公司以其全部现有财产作为偿还债务和承担责任的担保，自然人则以其现有以及未来的全部财产作为偿还债务和承担责任的物质保证。必须看到，公司现有全部财产是有限的，公司财产包括股东投资形成的财产，也包括公司经营积累的未分配财产，既不存在未来财产，也不包括股东的个人财产。正因如此，投资者为了限制自身风险，完全可能缴纳少量出资设立一家小型公司，再以该小型公司充当普通合伙人，与有限合伙人设立合伙企业。此种情况下，作为普通合伙人的小型公司通常采用两种方式获得收益：一是，通过与合伙企业签订服务或管理协议，向合伙企业收取固定的管理费或服务费；二是，在合伙企业取得盈利时，按照合伙合同约定分享企业利润。该小型公司取得上述收益后，可按照公司法规定向公司股东分配利润，并继续保持公司的小型化。当合伙企业对外偿还债务时，用以偿还债务的财产仅包括两个部分：一是，合伙企业拥有的全部财产，包括合伙企业积累的财产以及合伙人缴纳后尚存的全部财产。当合伙企业采用利润快速分配策略时5，合伙企业的全部财产数额较少。二是，普通合伙人拥有的财产。当普通合伙人是小型公司时，公司全部财产数额也必然很少。两项小额财产相加，或许远远不足以承担合伙企业的全部债务和责任。就此而言，公司作为普通合伙人并以其全部资产连带承担合伙企业的债务，在逻辑上是符合公司法规定的，在实务上却是不现实的。尤其是相对人在与合伙企业发生交易时，自可查阅普通合伙人的财力，以避免对合伙企业以及普通合伙人偿债能力的误解，以降低债权无法实现的风险。然而，在实务上，每个相对人针对每宗交易而查阅普通合伙人的财力，这是极不现实的。就此而言，小型公司充当普通合伙人而设立合伙企业，很容易损害相对人利益，容易架空普通合伙人承担连带责任的规则。还应当指出，与以公司作为普通合伙人而设立的合伙企业发生交易，相对人虽在理论上容易受到损害，在实践中却很少发生纠纷。笔者认为，理论风险和实际风险出现偏差的主要原因，在于现实中的有限合伙企业多为以资产管理主要业务的合伙企业。在资产管理业务中，可能出现投资损益，却很少发生其他债务风险，很少出现相对人要求合伙企业或普通合伙人偿还债务的情况。但我国合伙企业法未将有限合伙企业的适用范围限定于资产管理业务，投资者从事其他实业经营时，也可以采用有限合伙企业的组织形式，难免出现相对人要求合伙企业和普通合伙人承担连带责任的情形。就此而言，即使我国法律允许公司充当普通合伙人，在立法上也应将该规则限定在合理范围内，不宜过分扩张它的适用范围；同时，还应当努力协调它与设立分公司以及公司从事联营规则之间的相互关系，减少不必要的法律冲突。三、公司作为合伙人的登记规则办理合伙企业的工商登记，应适用国务院2007年修改发布的合伙企业登记管理办法。公司作为合伙人问题，还涉及到合伙企业法和公司法的适用，在办理合伙企业登记时，除应遵守合伙企业法及其登记办法的规定，还应关注公司法及公司登记管理条例等规定。结合法律规定，在办理公司设立的合伙企业时，工商登记中应注意以下三个问题。 1、合伙企业的名称选定在企业名称选定上，我国法律遵循自由主义原则，即企业名称中无需记载投资者的姓名或名称，合伙企业登记管理办法第7条只要求“合伙企业名称中的组织形式后应当标明普通合伙、特殊普通合伙或者有限合伙字样，并符合国家有关企业名称登记管理的规定，但未要求必须记载合伙人的真实姓名或名称。然而，如前所述，公司设立的合伙企业与公司设立分公司之间，没有根本和本质差异，因此，在办理合伙企业名称登记时，应当参考分公司的工商登记规则，采用真实主义原则。公司登记管理条例第47条第2款规定，“分公司的名称应当符合国家有关规定”。企业名称登记管理规定第14条规定，企业设立分支机构的，企业及其分支机构的企业名称应当符合下列规定：（二）不能独立承担民事责任的分支机构，其企业名称应当冠以其所从属企业的名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”等字词，并标明该分支机构的行业和所在地行政区划名称或者地名，但其行业与其所从属的企业一致的，可以从略。对比合伙企业和分公司的登记规则，可以发现，如果登记为合伙企业，企业名称选定采用任意主义，无需记载投资者的名称或姓名；如果登记为分公司，企业名称应当遵循真实主义，即需记载所属总公司的名称。笔者认为，有必要促成两类企业名称登记规则的一致性。一方面，公司设立合伙企业在性质上接近于分公司，为了避免相对人产生混淆，在名称登记上应采用与分公司名称登记相似的规则，至少应显示作为普通合伙人的公司字号，以便于相对人做出识别。另一方面，按照公司登记管理条例，公司设立合伙企业时，无法显示其附设的合伙企业信息，企业在办理年检时，也无披露相关信息的要求。多数公司在办理年检时，财务会计报告所列长期投资项目往往空缺，即使有所记载，通常也只反映长期投资的总数，不能反映公司所设合伙企业的具体情况。因此，无论是对于公司还是公司所设的合伙企业而言，其相对方都难以将公司和合伙企业连接起来，从而容易出现公司利用合伙企业形式转移资产或逃避债务的情况。2、有限合伙人出资的验资合伙企业法引入了有限合伙企业制度，但在评估和验资等问题上，合伙企业登记管理条例的相关内容还有必要加以完善。如在出资估价方面，合伙企业登记管理条例第14条采用了合伙人协商作价及非货币出资的评估规则，却未规定验资规则。根据公司法规定，股东出资必须进行验资，非货币出资还要在评估后办理验资。笔者认为，公司股东出资验资程序未必彻底消除股东虚假出资现象，甚至还会增加股东出资的成本，但却不能否认验资规则在现实生活中的积极作用。在合伙企业设立中，由于采用了普通合伙人对合伙企业债务承担连带责任的规则，从而降低了验资规则的实际作用，但对于有限合伙人出资而言，验资规则还是具有积极作用的。一方面，有限合伙人毕竟是以出资额为限承担合伙企业的债务，验资有助于督促有限合伙人及时出资，有助于合伙事务执行人平等对待全体有限合伙人；另一方面，有限合伙人毕竟获得了有限责任的特殊待遇，查验有限合伙人的出资，有助于确保有限合伙人出资到位，避免合伙企业内部发生不必要的纷争。笔者认为，至少针对有限合伙人出资而言，有必要参考和简化公司法规定，引入有限合伙人出资的验资规则。3、公司作为普通合伙人的真实地位公司作为普通合伙人的情况下，究竟处于何种法律地位？在合伙企业现在采用的营业执照版本中，记载事项主要包括企业名称、经营场所、执行合伙企业事务的合伙人以及经营范围及方式。根据法律规定，有限合伙人依法不得成为执行事务合伙人，因此，在公司作为普通合伙人的情况下，如何表达公司的普通合伙人地位，如何记载“执行合伙企业事务的合伙人”事项，还有探讨余地。合伙企业登记管理办法第6条第3款规定，执行事务合伙人是法人或其他组织的，登记事项应当包括法人或者其他组织委派的代表（简称“委派代表”），那么，在公司作为合伙人的情况下，营业执照记载的“执行合伙企业事务的合伙人”应该是该合伙人，还是该合伙人委派的代表，容易产生疑问。按照合伙企业登记管理办法第6条的字面含义，营业执照至少应同时记载两类事项：一是，在合伙人登记上，应将公司登记为合伙人或普通合伙人；二是在合伙人代表登记上，应明确登记合伙人的委派代表。换言之，公司作为普通合伙人时，既要登记合伙人身份，也要登记合伙代表身份。如果仅登记合伙人代表，却未登记公司的普通合伙人地位，相对人可能会误以为该代表系个人合伙人，而忽视了委托该代表的公司的合伙人地位，从而混淆了合伙人及其代表的地位，造成合伙人和合伙人代表的责任混淆。合伙企业法第26条第3款规定，“作为合伙人的法人、其他组织执行合伙事务的，由其委派的代表执行”。该条款不仅重申了公司作为普通合伙人的资格，还确立了合伙人和合伙人代表