民法总论 第十章__代理.doc

第十章 代理一、课时安排： 2学时二、教学目的及要求 了解代理的含义及特征；熟悉代理权行使的规则；掌握滥用代理权、无权代理及表见代理的认定依据和处理方法。三、主要教学内容第一节 代理制度概述；第二节 代理权的行使；第三节 无权代理第四节 代理关系的消灭。四、本章重点：代理权的含义；代理权的行使规则；滥用代理权、无权代理、表见代理的具体表现形似及处理方式。五、本章难点： 表见代理。六、教学方法： 主要是通过案例分析，让学生理解代理制度在现代社会的重要性，把握行使代理权的基本规则以及无权代理、滥用代理权的判断方法和处理方式。七、思考题：1、简述代理的含义和特征。2、简述代理权行使的基本要求。3、简述无权代理的表现及法律后果。4、简述滥用代理权的表现及法律后果。5、简述表见代理的构成要件及法律后果。八、附第十章：代理讲义：第十章 代理第一节 代理的概述实例：l 甲因脚腕扭伤，不能外出，同学乙准备进城购物，甲委托乙为自己代买一双运动鞋；l 甲不识字，找到乙求助，请求其为代自己为远在外地上学的儿子写一封信，告知家里的情况，乙表示同意。l 甲因身体有病，特委托邻居乙帮自己卖掉1000斤小麦，乙在卖掉甲的小麦后，发现一家种子公司，正在销售蔬菜种子，于是从卖小麦的货款中拿出300元，为甲买了冬季的蔬菜种子。回家后，甲拒绝接受蔬菜种子。l 甲接到丈夫单位的电话，称其丈夫在单位发生工伤事故，但身边2岁的女儿无人照料，于是，委托邻居乙帮助其照顾女儿，乙表示同意。结论：生活中，求助他人为自己做事的情况常有发生，但有些情况会产生法律上的代理后果，有的情况则不会产生法律上的代理后果，那么，什么事法律上的代理？一、代理的概念和特征；1：代理的概念：代理是代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义或以自己的名义独立与第三人进行民事行为，由此产生的法律后果直接或间接归属于被代理人的法律制度。在代理关系中，涉及三方当事人的关系 代理人 被代理人 第三人2：代理的特征：第一：代理人独立进行意思表示；因而与代言人、传话人、使者不同；第二：代理人一般以被代理人的名义或以自己的名义进行民事行为；第三：代理行为的法律后果直接或间接归属于被代理人。二、代理权的性质1：观点一（权利说）认为：代理权是一项民事权利；2：观点二（资格说或能力说）认为：代理权是由于被代理人的委托行为而使代理人所具有的一种资格，据此可以为代理行为；3：观点三（权力说）认为：代理权是一种权力-义务关系，代理人被授予改变被代理人与第三人之间的法律关系的权力，被代理人承担接受这种改变的关系的相应义务。4：本教材同意第三种观点。三、代理与相关制度的比较1、代理与代表法定代表人可以代表法人进行民事活动，其法律效果由法人承受。从形式上看，代理与代表相似。但代理人的行为，仅仅是效果归于被代理人。而代表人的行为被视为法人的行为，其次，代理的行为仅限于民事行为，而代表的行为可以超出民事行为的范围。2、代理与传达传达者不能决定意思表示的内容。而代理人可以独立进行意思表示。3、代理与居间 居间仅仅是协助当事人订立合同，本人并不直接参与合同的订立。但代理人直接参与合同的订立。4、代理与经销 所谓经销，是出卖人和买受人在一定区域和期间就特定商品持续进行交易的协议。无论一般经销还是独家经销，均属于买卖合同。四、代理的种类：1：根据代理权产生的依据，将代理分为：委托代理；法定代理；指定代理。l 委托代理-指基于被代理人的委托所发生的代理；委托合同与委托授权是产生委托代理权的依据。l 法定代理-基于法律的直接规定而发生的代理。l 指定代理-基于法院或有关机关的指定行为发生的代理。这里的有关机关主要指对被代理人的合法利益负有保护义务的组织。如未成年人所在地居委会，村民委员会等。2：根据代理权来源的不同，将代理分为：本代理；复代理。本代理-代理权来源于被代理人的直接授权、或者来源于法律的直接规定或者来源于制定机关的指定。复代理-代理人为了实现代理权限内的全部或部分行为，以自己的名义选定他人担任被代理人的代理人，其代理行为所产生的法律效果直接归属于被代理人的情况。复代理的特点：第一，复代理人由代理人选定；第二，复代理人代理行为的法律效果直接归属于被代理人；第三，代理人对复代理人的代理行为承担连带责任。注意：对复代理的限制：（1）在委托代理中，代理是基于人身信赖产生的，一般情况下不得选择复代理。只有在得到被代理人事前同意或事后认可，或者发生紧急情况为了维护被代理人的利益的情况下，才可以选择的复代理。（2）法定代理中，法定代理人可以选择复代理人。（3）在指定代理中，一般不得选择复代理。只有在得到法院或指定机关同意后，或者在紧急情况下，为了维护被代理人的利益，可以选择复代理。3：根据代理活动的方式，将代理分为：直接代理；间接代理；l 直接代理-代理人以被代理人的名义进行代理活动，法律效果归属于被代理人。l 间接代理-代理人以自己的名义进行代理活动，代理活动的法律效果并不当然由被代理人承受的代理制度。第二节 代理权的行使：一、代理权行使的要求1：亲自行使代理权。理由是代理是基于对代理人的知识、技能、信誉而产生的法律关系。问题是个别行为由他人代替，代理人是否违反该要求？l 甲为当事人委托的律师，甲同时还带了一个法律系的实习学生，于是，甲让实习学生写了一份代理词，然后，自己修改后，到法庭上宣读。l 甲为当事人委托的律师，甲同时还带了一个法律系的实习学生，于是，甲自己写了一份代理词后，让该实习学生代为出庭，并在法庭上宣读代理词。l 甲为当事人委托的律师，甲同时还带了一个法律系的实习学生，于是，甲让该实习学生写了一份代理词，甲看后，没有做任何修改，以自己的名义在法庭上宣读了该代理词。2：谨慎、勤勉、忠实地行使代理权。判断代理人是否尽到了谨慎、勤勉、忠实的义务，主要从代理人工作的方式、效果是否与代理人的实际业务水平相一致。3：代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益，由代理人和第三人承担连带责任。4、数个代理人共同行使代理权的，如果其中一人或者数人未与其他代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的代理人承担民事责任。被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。二、对代理权行使的限制-禁止滥用代理权 法律要求代理人为维护被代理人的合法利益而行使代理权，禁止一切滥用代理权的行为。一般认为：滥用代理权的行为主要包括：1：自己代理行为-指代理人在代理权限内，与自己进行民事活动。包括代理人以被代理人的名义同假冒的第三人，实际上自己是受益人的代理行为。2：双方代理行为-指一个代理人同时代理双方当事人为同一项民事行为的情况。3：代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益的。第三节 无权代理一、无权代理的概念和类型1：无权代理-指不具有有效代理权的人所实施的代理行为。2：无权代理包括以下三种情况：l 没有代理权，而以被代理人的名义同第三人进行民事行为。l 超越代理权限的代理行为。l 代理权已经终止后，仍然以代理人的身份进行代理活动。二、无权代理的法律后果1：无权代理属于效力待定的民事行为。2：无权代理由被代理人追认的，产生有权代理的法律后果。被代理人进行追认的方式包括：（1）明示：被代理人以明确的表示，承认代理行为；（2）默示：被代理人知道代理人以自己的名义进行代理行为，不表示反对的情况；或者交易第三人，向被代理人进行催告，要求确认代理行为的，而被代理人在合理期限内不作任何表示的情况。3：被代理人拒绝追认代理行为的，不发生代理的法律效果，一切后果由代理人自己承担。包括：（1）被代理人明确拒绝追认无权代理行为的；（2）交易的相对人经催告，未得到答复后，撤销与无权代理人的民事行为的情况。三、表见代理1：表见代理的含义-指行为人没有代理权，但交易相对人有理由相信行为人具有代理权而发生的代理行为，法律认定，此种情况下的无权代理，产生有效代理的法律效果。2：表见代理的构成要件：（1）行为人实施了代理行为，并且符合法律行为的有效条件和代理的一般特征；（2）代理人没有代理权；（3）交易相对人有理由相信代理人具有代理权。3：产生表见代理的原因：（1）被代理人以书面或口头形式直接或间接地向第三人表示以他人为自己的代理人，而事实上并未对此人进行授权，第三人信赖被代理人的表示而与该他人进行交易。（2）代理人与被代理人之间的委托合同不成立、无效或被撤销，但尚未收回代理证书，交易相对人基于对代理证书的信赖，与行为人进行交易。（3）代理关系终止后，被代理人未采取必要措施，公示代理关系终止的事实并收回代理人持有的代理证书，造成第三人不知情而仍与代理人进行交易。（4）行为人持有被代理人的介绍信、盖有合同专用章或者盖有单位印章的空白合同书。但被代理人能够证明行为人持有的介绍信或空白合同书是行为人“盗用”的，不发生表见代理的效力。4：问题：第一：在表见代理中，有没有代理权，代理人是最清楚的，而且，事实上，代理人采取了沉默，或者说，隐瞒事实的行为，那么，这种情况如何与借代理关系进行诈骗的行为相区别？本人意见，主要看代理行为的利益流向那一方，代理人是否从中获取利益？第二：表见代理属于无权代理的一种，但表见代理制度的目的是促使被代理人，在交易中采取更加谨慎的态度对待代理行为，同时，保护善意第三人的合理意义。不是为了惩罚被代理人，所以，对“第三人有理由相信行为人由代理权”应当做慎重的解释。如果，出现第三人与代理人恶意串通的情况，那么，该行为将作无效民事行为处理。争议：l 甲为某法人单位的后勤处处长，未向单位领导汇报，以后勤处的名义订购一批办公设备，货物到单位后，单位领导拒绝承认该行为，要求退货。问：该行为属于无权代理？还是表见代理？l 甲为某大学的设备处处长，某大学领导指示设备处了解一下电脑市场的行情，学校准备采购一批电脑。该设备处处长未向该大学领导请示，擅自向某电脑公司订购200台电脑，每台电脑价格为8000元，并签订合同。知情人将情况汇报给大学领导后，某大学领导明确向设备处处长指示：立即撤销与某电脑公司的订购合同。电脑采购事项，必须在监察部门的参与下，采取招标形式进行。 问：此案属于无权代理？还是表见代理？第四节 代理关系的消灭一、代理关系消灭的原因：1：委托代理关系消灭的原因包括：（1）直接代理关系消灭的原因：代理期限届满或代理事务完成；被代理人取消委托代理或代理人辞去委托；被代理人或代理人死亡；代理人失去行为能力；被代理人为法人时，因法人消灭而使代理关系消灭。（2）间接代理关系消灭的原因：第一：委托人的自动介入；（如何理解？指在代理关系中，第三人知道了受托人与委托人的代理关系，在制定合同中，该合同直接约束委托人和第三人时，代理关系消灭。）第二：委托人行使介入权或者第三人行使选择权；（如何理解？指在代理关系中，委托人直接行使受托人对第三人的权利，这时，实际上是委托人直接与第三人进行民事活动，故代理关系名存实亡，应当消灭。当然，如果第三人知道委托人就不会订立合同的，代理关系就不消灭。同样，在代理关系中，第三人直接选择委托人作为相对人主张权利，代理关系也消灭。）2：法定代理和指定代理消灭的原因包括：被代理人取得或者恢复行为能力；被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力；指定机关撤销对指定代理人的指定。二、代理关系消灭的法律效果1：代理关系消灭后，代理权归于消灭；代理人不得再以代理人的身份进行民事活动，否则为无权代理；2：代理关系消灭的附随义务：代理人应当向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新的代理人等，就其代理事务及有关财产情况作出明确报告并移交；3：收回代理证书及其证明文件。【相关法律规定】1、 民法通则第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。依照法律规定或者按照双方当事人约定，应当由本人实施的民事法律行为，不得代理。第六十四条代理包括委托代理、法定代理和指定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权，指定代理人按照人民法院或者指定单位的指定行使代理权。第六十五条民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。书面委托代理的授权委托书应当载明代理人的姓名或者名称、代理事项、权限和期间，并由委托人签名或盖章。委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承担民事责任，代理人负连带责任。第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。代理人不履行职责而给被代理人造成损害的，应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。第六十七条 代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。第六十八条 委托代理人为被代理人的利益需要转托他人代理的，应当事先取得被代理人的同意。事先没有取得被代理人同意的，应当在事后及时告诉被代理人，如果被代理人不同意，由代理人对自己所转托的人的行为负民事责任，但在紧急情况下，为了保护被代理人的利益而转托他人代理的除外。第六十九条有下列情形之一的，委托代理终止：(一)代理期间届满或者代理事务完成；(二)被代理人取消委托或者代理人辞去委托；(三)代理人死亡；(四)代理人丧失民事行为能力；(五)作为被代理人或者代理人的法人终止。第七十条有下列情形之一的，法定代理或者指定代理终止：(一)被代理人取得或者恢复民事行为能力；(二)被代理人或者代理人死亡；(三)代理人丧失民事行为能力；(四)指定代理的人民法院或者指定单位取消指定；(五)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 2、最高法院的司法解释凡是依法或（中国法律网版权所有WIBRP8WYME64 - ）者依双方的约定必须由本人亲自实施的民事行为，本人未亲自实施的，应当认定行为无效。 数个委托代理人共同行使代理权的，如果其中一人或（中国法律网版权所有WIBRP8WYME64 - ）者数人未与其他委托代理人协商，所实施的行为侵害被代理人权益的，由实施行为的委托代理人承担民事责任。 被代理人为数人时，其中一人或（中国