拟上市公司中实际控制人认定实务

拟上市公司中实际控制人认定实务拟上市公司中实际控制人认定实务 根据 首次公开发行股票并上市管理办法 第十二条 发 行人最近 3 年内实际控制人没有发生变更 以及 首次公开发 行股票并在创业板上市管理办法 第十四条发行人最近两年 内主营业务和董事 高级管理人员均没有发生重大变化 实 际控制人没有发生变更 的要求 拟境内上市公司 以下简称 公司 及中介机构需要对公司报告期内实际控制人的认定 以及是否发生重大变更发表明确意见 一 报告期内控股股东夫妻间股权多次转让 实务中曾碰到公司控股股东 A 在报告期内将其持有的公 司股权多次转让给配偶 并导致其配偶取得公司控股股东地 位的情形 双方在公司担任董事长或高管职务 以下简称 夫 妻 A 如果仅按照上市规定的字面要求 上述情形无疑构 成报告期内公司实际控制人的 重大 变更 项目经办中 笔者倾向于认为上述夫妻婚姻期间内的股 权转让导致公司名义上控股股东发生变化并不必然导致公 司的实际控制人发生变化 建议将夫妻 A 共同认定为公司的 实际控制人 二 分析 首先 根据 公司法 第二百一十六条第第 三 项 实 际控制人 是指虽不是公司的股东 但通过投资关系 协议 或者其他安排 能够实际支配公司行为的人 上市公司收 购管理办法 2014 修订 第八十四条 有下列情形之一的 为 拥有上市公司控制权 1 投资者为上市公司持股 50 以上 的控股股东 2 投资者可以实际支配上市公司股份表决权 超过 30 3 投资者通过实际支配上市公司股份表决权能 够决定公司董事会半数以上成员选任 4 投资者依其可实 际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议 产生重大影响 5 中国证监会认定的其他情形 以及 上海 证券交易所股票上市规则 2014 修订 第 18 1 条第 七 项 规定 实际控制人 指虽不是公司的股东 但通过投资关系 协议或者其他安排 能够实际支配公司行为的人 等法律法 规 规章制度的规定 实际控制人人实质上是通过股权关系 人事任命 协议安排等方式实际支配公司运营发展的人 其次 根据 民法通则 第七十八条 财产可以由两个以上 的公民 法人共有 共有分为按份共有和共同共有 共同 共有人对共有财产享有权利 承担义务 以及 婚姻法 第十 七条 夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产 归夫妻共 同所有 一 工资 奖金 二 生产 经营的收益 三 知识产 权的收益 四 继承或赠与所得的财产 但本法第十八条第 三项规定的除外 五 其他应当归共同所有的财产 夫妻对 共同所有的财产 有平等的处理权 夫妻 A 之间系合法夫 妻关系 其所持有的公司股权均系双方在婚姻存续期间所得 股权为乙方婚前财产等特殊情形在此限于篇幅在此不做讨 论 上述财产应为夫妻共有财产 双方拥有平等的处理权 共同享有权利 承担义务 再次 根据 首次公开发行股票并上市管理办法 第十二 条 实际控制人没有发生变更 的理解和适用 证券期货法律 适用意见第 1 号 第三项规定 发行人及其保荐人和律师主张 多人共同拥有公司控制权的 应当符合以下条件 一 每人 都必须直接持有公司股份和 或者间接支配公司股份的表决 权 二 发行人公司治理结构健全 运行良好 多人共同拥有 公司控制权的情况不影响发行人的规范运作 三 多人共同 拥有公司控制权的情况 一般应当通过公司章程 协议或者 其他安排予以明确 有关章程 协议及安排必须合法有效 权利义务清晰 责任明确 该情况在最近 3 年内且在首发后 的可预期期限内是稳定 有效存在的 共同拥有公司控制权 的多人没有出现重大变更 四 发行审核部门根据发行人的 具体情况认为发行人应该符合的其他条件 报告期内夫妻 A 双方间进行的股权转让 其实质系在夫妻共同财产份额内 进行的财产转移 对夫妻作为共同控制发行人的情况并没有 实质性的影响 符合 证券期货法律适用意见 2007 第 1 号 第三条第一项的规定 公司治理结构健全 运行情况良好 夫 妻作为公司董事长或高管 能够共同控制发行人的经营决策 人事任免等事宜 共同拥有公司控制权的情况 并不影响发 行人的规范运作 符合 证券期货法律适用意见 2007 第 1 号 第三条第二项的规定 双方作为合法夫妻 感情稳定 其夫妻 关系受法律保护 基于该等法律关系共同控制发行人是合稳 定的 符合 证券期货法律适用意见 2007 第 1 号 第三条第 三项的规定 本段作者 汤荣龙 原文名称 拟上市公司配偶共同认定 为实际控制人问题探讨 一 关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际控制人 的法律分析 来源 作者 北京国枫律师事务所 孟文翔 廖飞平 原文 名称 关于拟上市公司将家庭成员认定为共同实际控制人的 法律分析 2011 年 4 月 14 至 15 日在北京举行的保荐代表人 2011 年第一期培训中 证监会发行监管部对于实际控制人认定问 题 特别强调指出家族企业中的主要家庭成员都应作为实际 控制人 应当承认的是 在实践中确实也不乏将某个拟上市公司 中的家庭成员认定为共同实际控制人的案例 但是应当引起 注意的是 家族企业 并非一个法律上的概念 即使是在理 论界 其内涵和外延均存在较大的争议及不确定性 如不加 区分地将该概念运用于所有拟上市公司中家庭成员直接或 间接持有的股权总计已达到拥有公司控股权的情形 则可能 与 公司法 首次公开发行股票并上市管理办法 等法律法 规中对实际控制人的界定及立法精神相违背 因此 我们认 为 在某个家族的家庭成员分别持有的股权总计已达到享有 公司控股权的情形时 认定他们是否为共同实际控制人仍然 应当与法律对实际控制人的定义 构成要件 立法精神及公 司实际情况相符合 具体阐述如下 一 法律上对实际控制人概念的界定 根据 公司法 第 216 条第 3 款的规定 实际控制人 是 指虽不是公司的股东 但通过投资关系 协议或者其他安排 能够实际支配公司行为的人 按照法律的规定 实际控制人 应当满足能够实际支配公司行为的本质性要求 实践中 拟 上市公司中确实存在家族成员直接或间接持有公司股权合 计超过一定比例 能够对公司行为产生决定性影响 则这些 家族成员被认定为共同实际控制人的可能性较大 但是也并 非所有情形都应如此处理 因为在实践中可能存在着这样的 一种情形 即 根据公司以往和现时的治理结构和运营状况 家族成员中的一人凭借其所直接持有或间接持有的股份 足 以实际支配公司的一切合法行为 在这种情况下 如果仍然 机械的将所有的家庭成员认定为共同实际控制人 显然与拟 上市公司的实际情况不符 更与 公司法 第 216 条第 3 款的 规定发生背离 二 判断实际控制权的综合考量因素 依据 第十二条 实 际控制人没有发生变更 的理解和适用 证券期货法律适用 意见第 1 号 第 2 条的规定 认定公司控制权的归属 既需 要审查相应的股权投资关系 也需要根据个案的实际情况 综合对发行人股东大会 董事会决议的实质影响 对董事和 高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行分析判 断 从上述规定中可以看出 公司的股权投资关系是判断实 际控制权归属的重要依据 但是显然并非唯一的依据 众所 周知的是 公司董事会是拟上市公司的核心权力机构 如果 所谓的共同控制人连公司董事会都未占有一席 又从何对公 司重要事项进行议决并产生实际影响 就更不可能涉及对 发行人董事和高级管理人员的提名及任免发挥决定性作用 例如 在 宝利沥青 股票代码 300135 的案例中 宝利 沥青的控股股东及实际控制人为周德洪 周秀凤夫妇 原因 在于二人合计持有公司 4 736 万股股份 占发行前公司总股 本的 78 93 并且周德洪担任公司董事长 周秀凤担任公司 副董事长 可以说该二人的行为均能对公司的股东大会决议 董事会决议产生重大影响 因此将该二人认定为实际控制人 符合 第十二条的精神 三 共同拥有实际控制权的构成要件及证明标准 依照 第十二条 实 际控制人没有发生变更 的理解和适用 证券期货法律适用 意见第 1 号 第 3 条第 1 款的规定 发行人及其保荐人和律 师主张多人共同拥有公司控制权的 应当符合以下条件 1 每人都必须直接持有公司股份和 或者间接支配公司 股份的表决权 2 发行人公司治理结构健全 运行良好 多人共同拥有 公司控制权的情况不影响发行人的规范运作 3 多人共同拥有公司控制权的情况 一般应当通过公司 章程 协议或者其他安排予以明确 有关章程 协议及安排 必须合法有效 权利义务清晰 责任明确 该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳定 有效存在的 共同 拥有公司控制权的多人没有出现重大变更 4 发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该 符合的其他条件 依上述规定 主张多人共同拥有公司控制权的前提条件 是发行人的实际情况应全部满足以上四项要件 而现实中 拟上市公司中某些股东之间确实为亲属关系 且这些人所持 有的公司股权总计已经达到控股股东或能够实际支配公司 行为 但是这些人当中可能存在一人所拥有的股份数量与其 他亲属所拥有的股份数量过于悬殊的情形 此时如果不具备 上述规定中第 3 项所要求的 通过公司章程 协议或者其他 安排来共同拥有公司控制权 的事实 则很难说这些人共同 拥有了公司的实际控制权 关于这一点 在 鸿特精密 股票 代码 300176 的案例中得到了验证 在该案中 之所以将卢 础其 卢楚隆 卢楚鹏三兄弟认定为实际控制人 是因为卢 氏三兄弟是通过控制发行人的唯一控股股东万和集团来控 制发行人的 该三人并非发行人的直接持股人 并且该三人 中的任何一人均无法仅通过单个人所有的股权来控制万和 集团 所以才需要通过三人签订的一致行动人协议来认定他 们共同拥有公司的实际控制权 同时 根据 第十二 条 实际控制人没有发生变更 的理解和适用 证券期货法律 适用意见第 1 号 第 3 条第 2 款所规定的 认定多人共同拥 有实际控制权时 发行人及其保荐人和律师应当提供充分的 事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性 合理性 和稳定性 没有充分 有说服力的事实和证据证明的 其主 张不予认可 显然 按照该规定 证监会在认定发行人的控 制权是否由多人控制时 遵循的是一种严格的证明标准原则 也即不能仅凭部分股东之间的亲属关系径直认定他们构成 共同实际控制人 因为它无法满足上述规定中 发行人及其 保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥 有公司控制权的真实性 合理性和稳定性 的要求 同时这样 的做法也可能会对公司的 IPO 工作构成实质性影响 四 错误认定实际控制人的弊端 1 依据 上市公司证券发行管理办法 第 11 条第 4 款的 规定 上市公司及其控股股东或实际控制人最近十二个月内 存在未履行向投资者作出的公开承诺的行为 不得公开发行 证券 据此 若因为在发行阶段错误认定了实际控制人 则 上市公司在资本市场中可能因为被错误认定为实际控制人 的家庭成员没有履行向投资者作出的公开承诺而导致公司 无法进行再融资 2 依据 公司法 第 21 条规定 公司的控股股东 实际控 制人 董事 监事 高级管理人员不得利用其关联关系损害 公司利益 违反前款规定 给公司造成损失的 应当承担赔 偿责任 实际控制人的认定实际上是一种潜在责任的施加 因为按照上述规定 如果不考虑拟上市公司中各家庭成员所 分别持有的股份比例及是否能够对公司的经营决策发生实 质性影响的实际情况 一律将所有家族成员认定为实际控制 人 则公司在日后的经营活动中一旦有其他股东认为实际控 制人有利用其关联关系损害公司利益的情形 并且向法院起 诉要求实际控制人承担赔偿责任时 则那些没有参与公司经 营决策且持股比例过低的家族成员也必然成为共同被告 同 时 只要该类诉讼存在败诉风险 则这些人即为潜在的责任 承担人 显然 从保护非实际控制人免受实际控制人责任的 角度来看 这是一种潜在责任的不当扩大化 综上所述 我们认为认定拟上市公司中家庭成员股东是 否构成共同实际控制人不仅取决于该公司中所有家庭成员 的持股比例 还要根据公司的历史沿革 公司章程 法人治 理结构等公司实际情况综合评定 是否构成共同实际控制人 需要在保荐机构及发行人律师对于拟上市公司进行充分尽 调的基础上协商确定 二 二 实际实际控制人持股方式控制人持股方式优优缺点比缺点比较较 1 个人直接持股 优点 1 税负最低 综合税负约 20 1 2 股权 股票 转让自由便捷 3 分红收益直接获取 4 管理成本低 5 控制权的实现最直接 6 有利于向市场传递实际控制人长期经营 规范经营的 信息 缺点 1 对拟上市公司 上市公司进行管控的手段变少 空间变 小 2 分红时点立即产生纳税义务 实际控制人需按利息 股息 红利所得税目缴纳个税 2 通过企业平台间接持股 优点 1 通过控股企业平台 可集合其他小股东股权 实现 提高对拟上市公司的控制力 待上市后 提高在并购重组过程中以股权作为支付方式 的能力 在控股企业平台完成实质决策 排除异议 避免在拟上市 公司层面出现阻碍 通过控股企业平台 简化决策手续 盖一个公章可代替众 多小股东签字 2 安排不宜在上市公司层面安排的利益 可用来承接拟上市公司剥离出来的目前不宜上市或者尚 不成熟的业务 由于股份公司发起人在一年内不准转让 可通过调整控 股企业股权 间接对拟上市公司股权进行转让 分配等管理 待上市后 可承接上市公司盈利能力不强的项目 也可将 优质资产注入上市公司便于市值管理 便于人事安排 可将冲劲不足的老管理层升至控股公司 担任相应的职务 腾出相应的职位空间给下面的中层干部 既照顾了老管理层的情绪 又保证了新的管理层的活力 同 时保证了公司整体的晋升通道通畅 3 如果控股平台为有限公司 可延迟分红的纳税义务 因 为符合条件的居民企业之间股息 红利等权益性投资收益免 税 缺点 1 税负成本比个人直接持股高 有限责任公司综合税负约 43 42 有限合伙企业综合税负约 25 7 2 决策链条变长 决策速度变慢 决策自由度降低 例如 买卖股权 股票 没那么自由了 3 因为隔了一层控股企业 增加了管理成本 例如 人员 成本等等 4 股权转让收益 分红收益 要等控股企业分红后 实际 控制人才能拿到个人名下 三 三 实际实际控制人的特殊形控制人的特殊形态态 一 实际控制人的特殊类型 根据现有招股说明书及上市公司年报等公开资料及研究 资料 较为特殊的实际控制人类型主要包括 1 国有资产监管机关 国资委监管的中央企业旗下上市公司普遍将国资委或集 团公司作为实际控制人 一些地方国企也将本级政府国有资 产监管机关列为实际控制人 2 大学 研究院所 方正科技的实际控制人是北京大学 交大昂立的实际控 制人为上海交通大学 机器人的实际控制人是中科院沈阳自 动化研究所 3 职工持股会 大众交通和大众公用的实际控制人为职工持股会 但职 工持股会作为实际控制人是历史遗留的产物 根据 关于职 工持股会及工会持股有关问题的法律意见 法协字 2002 第 115 号 证监会要求拟 IPO 公司的实际控制人不属于职工 持股会或工会持股 4 集体所有制企业 青岛海尔的实际控制人海尔集团公司为集体所有制企业 法拉电子的实际控制人厦门市法拉发展总公司也是集体所 有制企业 5 村民委员会 江泉实业的实际控制人为临沂市罗庄区罗庄街道沈泉庄 村民委员会 南山铝业的实际控制人为南山村村民委员会 6 外资 根据不完全统计 外资作为上市公司实际控制人的案例 有东睦股份 成霖股份 海鸥卫浴 信隆实业 晋亿实业 汉 钟精机 斯米克 罗普斯金 浩宁达 长信科技 丰林集团等 二 共同控制权 公司的实际控制人可以是多人 根据 证券期货法律适用 意见第 1 号 发行人及其保荐人和律师主张多人共同拥有 公司控制权的 应当符合以下条件 第一 每人都必须直接持有公司股份和 或者间接支配公 司股份的表决权 案例 美亚柏科 在美亚柏科 IPO 中 实际控制人之一腾 达并没有直接持有公司股份 但律师认为他对其他实际控制 人行使表决权产生重大影响 从而直接支配公司行为 第二 发行人公司治理结构健全 运行良好 多人共同拥 有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作 第三 多人共同拥有公司控制权的情况 一般应当通过公 司章程 协议或者其他安排予以明确 有关章程 协议及安 排必须合法有效 权利义务清晰 责任明确 该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳定 有效存在的 共 同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更 第四 发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人 应该符合的其他条件 此外 相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定 措施的 发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同 拥有公司控制权的重要因素 对于多人共同拥有公司控制权的判断 在投资实践中还 会参照 上市公司收购管理办法 等规范性文件关于 一致行 动人 的定义 在没有相反证据的情况下 如拟 IPO 公司多名 股东之间的关系构成 一致行动人 将被认定为共同实际控 制人 三 无实际控制人 据不完全统计 以下上市公司无实际控制人 主板 华夏银行 民生银行 招商银行 东睦股份 金地 集团 南京银行 北京银行 中国平安 中国太保 工商银行 中小板 宁波银行 金风科技 积成电子 禾欣股份 创业板 天源迪科 硅宝科技 荃银高科 银河磁体 沃 森生物 三聚环保 博雅生物 发行人及保荐机构 律师一般从股权结构分散 董事会构 成分散 各股东之间无一致行动协议等角度予以论证公司没 有实际控制人 四 法律法规对实际控制人的要求 一 保持稳定 首次公开发行股票并上市管理办法 第十二条要求拟 IPO 不含创业板 IPO 公司的实际控制人在最近三年内没有 发生变更 首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办 法 第十三条要求拟在创业板 IPO 的公司的实际控制人在最 近两年内没有发生变更 1 共同控制权情况下实际控制人未变更的认定 根据 证券期货法律适用意见第 1 号 发行人及其保荐 人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公 司控制权的真实性 合理性和稳定性 没有充分 有说服力 的事实和证据证明的 其主张不予认可 2 无实际控制人情况下控制权未变更的认定 根据 证券期货法律适用意见第 1 号 拟 IPO 公司不存 在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的 如果符合以下情形 可视为公司控制权没有发生变更 发行人的股权及控制结构 经营管理层和主营业务在首 发前 3 年内没有发生重大变化 发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性 发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明 3 国有企业股权无偿划转或重组情况下实际控制权未变 更的认定 根据 证券期货法律适用意见第 1 号 因国有资产监督 管理需要 国务院或者省级人民政府国有资产监督管理机构 无偿划转直属国有控股企业的国有股权或者对该等企业进 行重组等导致发行人控股股东发生变更的 如果符合以下情 形 可视为公司控制权没有发生变更 有关国有股权无偿划转或者重组等属于国有资产监督 管理的整体性调整 经国务院国有资产监督管理机构或者省 级人民政府按照相关程序决策通过 且发行人能够提供有关 决策或者批复文件 发行人与原控股股东不存在同业竞争或者大量的关联 交易 不存在故意规避 首发办法 规定的其他发行条件的情 形 有关国有股权无偿划转或者重组等对发行人的经营管 理层 主营业务和独立性没有重大不利影响 按照国有资产监督管理的整体性调整 国务院国有资产 监督管理机构直属国有企业与地方国有企业之间无偿划转 国有股权或者重组等导致发行人控股股东发生变更的 比照 上述规定执行 但是应当经国务院国有资产监督管理机构批 准并提交相关批复文件 二 不影响拟 IPO 公司的独立性 根据 首次公开发行股票并上市管理办法 拟 IPO 公司 应保持资产完整 人员独立 财务独立 机构独立和业务独 立 实际控制人不得影响发行人的独立性 三 规范运行 首次公开发行股票并上市管理办法 首次公开发行股 票并在创业板上市管理暂行办法 均规定发行人不得存在为 实际控制人及其控制的其他企业进行违规担保的情形 2 不存在资金被实际控制人及其控制的企业占用 首次公开发行股票并上市管理办法 首次公开发行股 票并在创业板上市管理暂行办法 均规定发行人不得有资金 被实际控制人及其控制的其他企业以借款 代偿债务 代垫 款项或者其他方式占用的情形 3 对创业板上市公司实际控制人的特殊要求 除上述对主板 中小板和创业板的共同要求外 创业板还 对拟 IPO 公司的实际控制人提出以下要求 第一 受实际控制人支配的股东所持发行人的股份不存 在重大权属纠纷 第二 实际控制人最近三年内不存在损害投资者合法权 益和社会公共利益的重大违法行为 第三 实际控制人最近三年内不存在未经法定机关核准 擅自公开或者变相公开发行证券 或者有关违法行为虽然发 生在三年前 但目前仍处于持续状态的情形 四 IPO 后对实际控制人的要求 1 股份锁定期限制 根据沪深交易所 股票上市规则 除另有规定外 实际控 制人应当承诺 自发行人股票上市之日起三十六个月内 不 转让或者委托他人管理其直接和间接持有的发行人 IPO 前 已发行股份 也不由发行人回购该部分股份 2 股份买卖限制 深交所中小板 创业板还对实际控股人在特定时期 定期 报告公告前 30 日内 业绩快报公告前 10 日内 影响股价重 大事件发生至披露后 2 个交易日内等 买卖股份进行了限制 拟上市公司的实际控制人通常会存在以下三种情形 1 公司存在单一实际控制人 2 公司无实际控制人 3 公司 由多人共同控制 本文试就共同控制做简要的总结 五 五 认认定共同控制的分析角度定共同控制的分析角度 一 正面论证几个股东为共同控制人 二 反面论证几个股东为共同控制人 当公司的股权比较分散 某些或所有股东之间却存在一 些特殊的关系时 比如家庭关系 合作关系等 这些特殊的 关系会促使他们就股东权利作出统一的意思表示 由于他们 在行使股东权利的一致性 应该合并计算他们的持股比例 从而认定这些股东为共同实际控制人 第十二条 实际控 制人没有发生变更 的理解和适用 证券期货法律适用意 见第 1 号 以下简称 意见 对如何认定实际控制人做了原 则性地指导 并对几种特殊的情况作了具体的规定 然而现 实情况千变万化 该 意见 所列举的并不能涵盖所有情形 中介机构必须根据证监会对此问题的监管意图和指导原则 并结合项目的实际情况进行分析才能做出准确的认定 公司 控制权是能够对股东大会的决议产生重大影响或者能够实 际支配公司行为的权力 因此 认定公司控制权的归属 既 需要审查 相应的股权投资关系 也需要根据个案的实际 情况 综合对发行人股东大会 董事会决议的实质影响 对 董事和高级管理人员的提名及任免所起的作用等因素进行 分析判断 中介机构在认定公司的实际控制人未发生变更时 应该严格根据 意见 关于认定的步骤进行分析 但出现新情 况或者复杂情况时 还需要结合上述原则进行创造性地论述 第十二条 实际控 制人没有发生变更 的理解和适用 证券期货法律适用意 见第 1 号 对共同控制权应符合的条件作了规定 发行人及 其保荐人和律师主张多人共同拥有公司控制权的 应当符合 以下条件 1 每人都必须直接持有公司股份和 或者间接支 配公司股份的表决权 2 发行人公司治理结构健全 运行良 好 多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运 作 3 多人共同拥有公司控制权的情况 一般应当通过公司 章程 协议或者其他安排予以明确 有关章程 协议及安排 必须合法有效 权利义务清晰 责任明确 该情况在最近 3 年内且在首发后的可预期期限内是稳定 有效存在的 共同 拥有公司控制权的多人没有出现重大变更 4 发行审核部 门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件 发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明 多人共同拥有公司控制权的真实性 合理性和稳定性 没有 充分 有说服力的事实和证据证明的 其主张不予认可 相 关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的 发行 审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控 制权的重要因素 如果发行人最近 3 年内持有 实际支配公 司股份表决权比例最高的人发生变化 且变化前后的股东不 属于同一实际控制人 视为公司控制权发生变更 发行人最 近 3 年内持有 实际支配公司股份表决权比例最高的人存在 重大不确定性的 比照前款规定执行 条件 1 比较好论证 条件 2 可以根据合理的管理制度 良好的经营业绩 持续的发展前景等进行论证 条件 3 则通 过 公司章程 一致行动人协议 股份锁定承诺 等来加 强论证 条件 4 是给监管部门留有余地 但中介机构不可以 自行据此创造 在此要特别关注 共同拥有公司控制权的多 人内部的变化 包括实际支配公司股份表决权比例最高的 人发生变化以及多个共同控制人发生变化 比如 ABC 三人 分别持有 30 34 36 的股权 认定他们共同控制公司 如果 C 将其持有的 6 转让给 A 公司实际控制权是否发生 变化 如果 C 将其 35 转让给另一个投资者 D 最终 D 成 为公司持股比例最高的股东 那么公司的实际控制权又是否 发生了变更呢 对此 将 ABC 捆绑作为持股比例最高者和 将单独的 C 作为持股比例最高者的两种情形下如何判断 从 而得出了上述规定其实也是可作不同理解去解析的 一 正面论证几个股东为共同控制人 论证时最好严格按照 第十二条 实际控制人没有发生变更 的理解和适用 证 券期货法律适用意见 2007 第 1 号 的有关规定进行对照解 释 条理也会更清晰 认定公司由多个控制人共同控制 并 不会在企业上市时构成障碍 实际控制人问题的关键是认定 要准确 符合实际 并且发行人的公司治理结构建全 运行 良好 能保证发行人的规范运作和公司治理的有效性 无需 刻意地制造或强化某个实际控制人 实际控制人的认定 不 仅要看经营决策权的控制情况 更重要的是要看股权和表决 权的控制情况 在公司的经营决策权由持股比例较低的小股 东实际掌握的情况下 如果经营决策者不能相应控制公司的 股权和表决权 则其经营决策者的地位得不到根本保障 从 而不能最终控制公司的行为 不宜认定为实际控制人 但有 时却可以通过认定小股东之间共同控制来解决这个问题 以 下是认定共同控制的各种角度 当公司的各自然人股东持股 极为分散 单个而言无法认定为实际控制人 但实际情况符 合这些论证角度下的条件时可以将其认定为共同控制人 1 股权比例和股东会控制 共同持有的股权比例一般认 为应当达到 50 以上 能够控制和支配股东会或股东大会 被认定共同控制人主体在历史上的股东会上商议表决 一致 行动 持股比例保持或者上升 例 2010 年 8 月 25 日上市的新开源 300109 发行人披 露报告期内王东虎 持股 26 59 杨海江 持股 12 93 王坚强 持股 12 93 等三人合计持有发行人等三人合计持 有发行人的股权一直超过 51 为发行人的共同控制人 这 就是共同持股比例占优势的一个典型案例 另外 有些成功的案例在共有股权比例不足 50 的情况 下 也将其认定为共同实际控制 这一般要求其他股东股权 分散 单一的股权比例更低 同时还应该通过实质方面加强 论证 比如股权比例超过 33 可认为 一般也已足以对股东 大会决议产生重大影响 例如可否决须三分之二多数表决权 通过的事项等 并且其他股东股权比例更校这个论点出现 在 2010 年 3 月 18 日上市的联信永益 002373 虽然认定实 际控制人为单一股东陈俭持 其只有发行人 35 77 的股份 但他们提出 已足以对股东大会决议产生重大影响 例如可 否决须三分之二多数表决权通过的事项等 当然 这需要结 合实际情况来论证 比如 2009 年 10 月 30 日上市的神州泰 岳 300002 认定王宁 李力为公司的共同控制人 而截至招 股说明书签署之日 两人各持有公司 18 5756 股权 并列为 公司第一大股东 共同持有股权 37 未超过 50 其他股 东持股没有超过 10 的 不过中介机构结合了其他条件进行 论证 比如 王宁自 2001 年 5 月起至今历任董事长 总经理 财务负责人 现任董事长 李力自 2001 年 10 月起至今历任 公司董事 常务副总经理 总经理 现任董事 总经理 2 董事高管的任免 提名 推荐董事 高管的任免 通过 支配股东会和董事会的表决 得以支配董事和高级管理人员 任免 3 董事会控制情况 董事会决策中一致行动 向董事会 提出任何议案或对董事会的任何议案进行表决前 均事先协 商 取得一致意见 2 与 3 的实质都是要求共同控制人需对董事会拥有控 制权 2 是从对董事会成员任免的影响来说明被论证主体 的控制权 3 是通过董事会表决的具体决策情况判断各主 体之间在控制董事会方面是否有实际上的一致行动 因此 2 在认定单一控制人时也需要论证 但 3 就是论证共同控 制时需要特别提及的 例 2011 年 3 月 3 日上市的亚威股份 002559 在论证共 同控制人对董事会的影响时 提到 自 2002 年国有股权转 让以来 除王峻于 2004 年 12 月起担任公司副总经理外 吉 素琴等 9 人一直担任公司董事 监事或高级管理人员 其中 董事长一直由吉素琴担任 总经理一直由冷志斌担任 对于 公司董事 高级管理人员的提名及任免 吉素琴等 9 人事先 进行了充分协商 后在相关董事会或股东 大 会中均表示了 一致意见 吉素琴等 9 人对公司董事 高级管理人员的提名 及任免具有决定性作用 4 发行人公司治理结构健全 运行良好 多人共同拥有 公司控制权的情况不影响发行人的规范运作 制定了 股东 大会议事规则 董事会议事规则 和 监事会议事规则 股 东大会 董事会 监事会 独立董事和董事会秘书制度完善 良好的 内部控制制度 关联交易决策制度 累积投票制度 累积投票制度是为保护小股东的利益 在此可以论证共 同控制人的存在并没有侵犯其他小股东的利益 例 2009 年 10 月 30 日上市的中元华电 300018 为论证 公司在 8 为自然人共同控制下治理结构健全 决策民主 运 行良好 效益突出 其治理结构有效性和规范运作能够得到 保障时 提到了 独立董事制度 关联交易决策制度 累积投 票制度及三会制度等能够保障发行人的规范运作 5 多人共同拥有公司控制权的情况 一般应当通过公司 章程 协议或者其他安排予以明确 如 一致行动人协议 一致行动人协议 是认定共同控制所有论证的特殊角度 但在认定单一实际控制人为了保证其控制权也可能签订这 种协议 由于这种协议存在倒签的情形 容易引发审核人员 的关注 说服审核人员的可能性比较弱 因此在 一致行动人 协议 之外 要论证各股东已实际形成了事实上的一致行动 关系和对发行人的共同控制关系 主要通过他们之间的特殊 关系 协商一致作出某种行为等方面来论证 需要披露协议 的具体内容 甚至需要论证协议签订后公司控制权的稳定情 况 例 中元华电 300018 披露 一致行动协议 的内容有 在发行人存续期间内 任何一方未经其他各方的书面同意不 得向签署本协议之外的第三方转让所持公司的股份 各方 承诺在其作为公司的股东期间 无论持股数量多少 确保其 包括其代理人 全面履行本协议的义务 各方承诺 任何 一方持有本公司的股份不得通过协议 授权或其他约定委托 他人代为持有 一致行动关系不得为协议的任何一方单方 解除或撤销 协议所述与一致行动关系相关的所有条款均为 不可撤销条款 共同控制人相互承诺 任何一方均不得与 签署本协议之外的第三方签订与本协议内容相同 近似的协 议或合同 一致行动协议在公司存续期间长期有效 6 股份锁定承诺有利于公司控制权稳定 至发行人首次 公开发行股票并上市交易三十六个月届满后失效 股份锁定同时也可以保证公司控制权的稳定 这一点没 有什么难度 但是却有案例在反馈意见时延长了锁定期间 这一行为也并非认定共同控制独有的 例 2011 年 3 月 16 日上市的神农大丰 300189 虽然只 将第一大股东黄培劲认定为单一的实际控制人 但是在论及 股份锁定时 反馈意见的答复如下 发行人控股股东 实际 控制人黄培劲先生及按股东名册排序的第二大股东红岭创 投 第三大股东冯超球先生承诺 自发行人股票上市之日起 三十六个月内 不转让或者委托他人管理本人直接或间接持 有的发行人首次公开发行股票前已发行的股份 也不由发行 人回购该部分股份 根据上述承诺 发行人首次公开发行股 票前锁定 36 个月的股份已经达到 53 66 综上 发行人首 次公开发行股票前锁定 36 个月的股份已经达到 53 66 发 行人在上市后 36 个月内的可预期期限内控制权是稳定 有 效存在的 对此 小兵在博客中直言 第一次反馈显然并没 有完全打消审核人员的疑虑 于是要求披露发行人拟采取何 种具体措施进一步保持公司控制权的稳定 不过 律师的回 答有些取巧 真实将一致行动的有关人员股份锁定期延长而 已 其实本来早就应该这么做了 7 实际支配公司股份表决权比例最高的人未发生变更 不存在重大不确定性 此问题正向前文中分析的 存在两种理解角度 只要论证 到位应该都不存在问题 例 新开源 300109 对此论述到 王东虎最近 3 年持有发行人股份和表决权的比例最低为 26 59 均为发行人最近 3 年持有 实际支配公司股份表决 权比例最高的人 因此 发行人最近 3 年内持有 实际支配 公司股份表决权比例最高的人未发生变更 不存在重大不确 定性 这是相对比较好解释的一种情况 8 几个被论证的 主体有亲友关系 彼此非常信任 长期良好的合作 利益趋 同 血亲 姻亲 同学 朋友 前同事 关于共同创业的约定 书 提及各主体之间的关系 目的也在于证明他们存在 一致行动的合理性 例 海兰信 300065 特意提及 申万秋与魏法军系清华大 学经济管理学院 2000 届工商管理专业硕士班的同学 在学 习过程中建立了高度信任关系 2001 年 2 月 申万秋设立海 兰信后 即邀请魏法军加入公司担任总经理 共同创业 为 此 申万秋与魏法军曾于 2001 年 4 月达成 关于共同创业的 约定书 9 几个股东之间的一致行动关系是公开 公知的 并为 其他股东所证实 这么论证的目的应该在于证明一致行动关 系没有损害其他股东的利益 若为其他股东知晓 允许 便 能使这种一致行动关系显得更为合理且不存在潜在纠纷 例 海兰信 300065 在认定实际控制人时 便由其股东中 远集团 北京启迪创业孵化器有限公司出具 说明 证实申 万秋和魏法军为实际一致行动人 共同经营公司 发行人律 师认为申万秋与魏法军二人的一致行动关系是公开 公知的 并为海兰信的其他股东所证实 二 反面论证几个股东为共同控制人 一般是被论证的 几个股东股权比例优势不明显 反面论证并不是必须的 但是如果从正反两个方面进行 论证 那么论证的结论可以得到加强 尤其在被论证为共同 控制人的几个主体合计持有的股权都不占优势的情况下 更 要论证其他未被纳入共同控制人的股东不会对这种控制权 构成威胁 1 其他股东单独或共同持有的发行人股份比例并不能使 其在发行人股东大会的表决中拥有绝对多数的表决权 其持 股比例无法支配股东大会表决结果 2 其他股东之间不具有实际经营决策的权力 出资协议 发起人协议 公司章程 未赋予其他股东控制发行人财 务和经营政策的权利 在发行人股东大会均无法控制半数以 上投票权的行使 亦均无权任免或提名发行人董事会的多数 成员和高级管理人员 例 2009 年 10 月 30 日上市的莱美药业 300006 认定实 际控制人为邱宇 而分析到 发行人的其他主要股东为重庆 市科技风险投资有限公司 以下简称 重庆风投 和邱炜 分 别持有发行人 25 07 和 23 50 的股份 重庆风投作为股权 投资者 不参与公司的实际经营管理 邱炜在 2002 年前担任 过有限公司的总经理职务 之后一直未在有限公司和发行人 担任除董事以外的职务 也未参与公司的经营管理 联信永 益 002373 分析到 关于投资成立北京新联信科技有限公 司的合同 发起人协议 发行人现行有效章程和历次章程 修正案 未赋予联想投资有限公司 北京电信投资有限公司 控制发行人财务和经营政策的权利 3 其他股东共同或相互之间不存在通过协议或其他安排 主动建立一致行动关系 或者因发行人各股东共同或相互之 间在事实上发生的行为或事件而被认定存在一致行动关系 的情形 同时 发行人现有各股东承诺 自其出具书面承诺 之日起至发行人上市后 36 个月内 发行人各股东共同或相 互之间不会主动通过协议或其他安排建立一致行动关系 例 2008 年 6 月 26 日发行的立立电子 002257 认定 王敏文 陈茶花夫妇为共同控制人 其中王敏文持股 28 14 陈茶花 3 66 合计 31 80 远远高于公司其他股 东所持股份 且公司其他股东所持股份比例较低 持股较为 分散 除王敏文夫妇以及陈茶花之弟陈卫忠 0 37 之外 合 计持有公司股份 43 35 的其他 21 名股东作出承诺 公 司首次公开发行起三年内 不与贵公司的一个或多个其 他股东达成一致行动或共同行使股东权利 4 在持股目的方面其他股东并无控制发行人的意图 其 持有发行人股份的目的仅为获取股息和资本利得 而不是参 与发行人经营管理并进而控制发行人 这一项主要是针对以投资为目的的股东 在其股权比例 较高却认定他人为实际控制人时可以作此论证 但是这种情 况下还需要多解释一点 那就是投资者是不是与公司的某些 人 如股东或者高管 存在关联关系 如果存在关联关系 那 么这些人就很有可能通过投资者来实现对公司控制权的颠 覆 例 2010 年 9 月 17 日上市的经纬电材 300120 在论 证财务投资为主的第一大股东非实际控制人时提到 永信亚 洲虽然是发行人单一第一大股东 但其仅以财务投资为主 无法控制发行人股东大会及董事会且未参与发行人的管理 对发行人重大决策无法发挥重大影响 不应将其认定为发行 人的实际控制人 六 共同控制的表六 共同控制的表现现形式形式 一 人身关系的共同控制 二 管理层的共同控制 三 协议一致的共同控制 四 委托表决的共同控制 一 人身关系的共同控制 家族成员同为一个公司的股东时 在认定公司实际控制 人的时候并非一定将其绑定在一起认定为共同控制 如果某 一个家族成员一个人可以控制公司 那么可以直接定义其为 实际控制人 其他家族成员为关联股东 如果公司的股权比 较分散 任何一个家族成员都无法单独控制公司 那么可以 根据需要认定家族成员为共同实际控制人 由于存在这种特 殊的人身关系 家族成员被认定为共同控制人的案例比较常 见 1 夫妻共同控制 2006 年 11 月 30 日上市的新海宜 002089 自然人张亦 斌 马玲芝在发行前分别持有发行人 26 72399 25 09463 的股份 张亦斌和马玲芝系夫妻关系 为发行人的控股股东 和实际控制人 由于两人所持股权比例都不具有绝对优势 将之认定为共同控制人 夫妻认定为共同控制人也更容易被 认可 2 父母子女共同控制 2010 年 11 月 21 日上市的圣农发展 圣农实业持有圣农 发展股份 234 793 660 股 占圣农发展本次发行前总股本的 63 6297 是圣农发展的控股股东 傅光明先生持有圣农实 业 87 50 的股权 傅芬芳女士持有圣农实业 12 50 的股权 同时 傅芬芳女士持有圣农发展股份 5 399 470 股 占本次发 行前总股本的 1 4633 傅长玉女士持有圣农发展股份 19 906 760 股 占本次发行前总股本的 5 3948 傅光明先生 与傅长玉女士系配偶关系 傅芬芳女士系傅光明先生和傅长 玉女士之女 因此 傅光明先生 傅长玉女士及傅芬芳女士 三人是圣农发展的实际控制人 3 家族成员共同控制 这里的家族成员之间可能是血亲也可能是姻亲关系 如 智光电气 002169 东方铁塔 002545 华峰氨纶 002064 等 此类型案例比较多 小兵的红皮书上也有介绍 4 其他人身关系形成的共同控制 这种人身关系主要是指朋友 同学 同事等一些特定的经 历所形成的 如海兰信 300065 认定申万秋与魏法军为共同 控制人时就特意提及 申万秋与魏法军系清华大学经济管理 学院 2000 届工商管理专业硕士班的同学 在学习过程中建 立了高度信任关系 值得一提的是 这个案例中由于认定两 人自 2001 年起为共同控制人未受到认可 发行人律师的反 馈意见用 一致行动 替换了两人取得持股优势之前的关系 而转为论证实际控制人的变更距离申报已过两年 二 管理层的共同控制 这样的案例不胜枚举 是认定共同控制的一种常见的情 形 这种形式的共同控制要重点关注他们对公司的经营理念 是否一致 行使表决权时是否保持一致 并且管理层的人员 之间可能同时存在上述人身关系 比如汇川技术 300124 被 认定为共同控制人的多数股东是前同事关系并且都是管理 层人员 东软载波 300