办案手记5-10：城管局的三次处罚决定(2008年6月21日).doc

办案手记510：城管局的三次处罚决定发表时间:2008-6-21 22:23:00 阅读次数:423 针对违章建筑，城管局先后作出了三次行政处罚。第一次，责令限期拆除，当事人申请行政复议，城管局撤销了处罚决定；第二次，责令部分拆除，当事人提起诉讼，城管局再次撤销处罚决定；第三次，罚款补办。厂房终于保住了。扩建厂房案件代理成功，当事人难以忘怀；案件代理失败，当事人以不无遗憾。这就是律师的悲与喜。这起案件，是我四年前的一位当事人介绍的。他和本案当事人是同学和朋友。据说，他把我介绍出去时，用的是非常自豪的语气。案情大体是这样的。2003年9月24日，宁波市鄞州区人民法院委托拍卖公司拍卖位于宁波市鄞州区高桥镇石塘村的厂房及其土地使用权。法院民事裁定书是这样记载的：“房屋所有权证为鄞高字第003477号，建筑面积2178.52平方米，部分厂房在公路留用地内，面积以房管部门实测为准；国有土地使用权证为鄞国用（96）字第05047号，土地使用权面积2248.5平方米。”宁波市鄞州高桥利红服装厂（下称利红服装厂）以90万元的最高价买受。利红服装厂买受厂房以后，将其中374平方米当作了生产车间。但是，随着工厂业务量的增加，374平方米的生产车间逐渐无法满足需要。2005年10月18日，利红服装厂经过所在地村委会同意后，向镇政府城建环保办公室提出了车间改建报告，申请将生产车间改建成1450平方米的二、三层临时厂房。镇城建办经过实地考察后，认为工厂处于甬梁线规划道路内，不能建造。经过再三，利红服装厂向镇政府出具了书面承诺书：1、厂房位置被规划道路所控制，如建造规划道路，将自行拆除新增加的1076平方米厂房，不要求补偿；2、改建过程中的安全问题自行负责，与四邻关系自行处理好。12月2日，镇城建办同意利红服装厂建设。同时，利红服装厂和三个邻居签订了协议，给予了几千元不等的补偿。随后，利红服装厂开始按照原定计划扩建厂房。宁波市规划局鄞州分局并没有同意服装厂的扩建行为。邵厂长说，镇城建办没有告诉他，还必须报经规划部门批准。第一次处罚决定在利红服装厂厂房即将建成时，村民们又开始上访。而且是集体上访。邵厂长说，村民们之所以这样做的原因是，没有得到补偿的村民希望也能够得到一些补偿，已经得到补偿的村民希望得到更多的补偿。个别好事者则从中煽风点火。现在的百姓也不是省油的灯。这是我与百姓接触的过程中深有体会的。2006年2月24日，镇城建办迫于压力发出了关于注销宁波市鄞州区利红服装厂建造临时建筑的通知，注销的理由是三条：一、没有处理好左邻右舍的关系，造成集体上访；二、同意其中一幢是二楼，却建造了三楼；审批的是临时建筑，建造的却是永久性建筑。5月2日、11日，宁波市鄞州区城市管理行政执法局（下称鄞州区城管局）也先后两次发文责令停止违法建设行为。可是邵厂长说，这时墙都已经砌好了，停下来已经不可能了。2006年10月9日，鄞州区城管局对利红服装厂作出了行政处罚决定（甬鄞城管罚2006第09012号）： 经查实， 2005年12月27日至2006年5月20日期间，被处罚人未取得建设工程规划许可证擅自把甬梁公路规划内的原有厂房全部拆除后新建了一幢三层厂房、一幢两层厂房。两幢厂房经规划部门认定为严重影响城市规划的违法建筑物。该行为违反了宁波市城市规划管理条例（第一次修正稿）第三十二条的规定。现有如下证据证明上述违法行为：现场勘查笔录、询问笔录、鄞州区城市管理行政执法征求意见函和照片等。根据宁波市城市规划管理条例（第一修正稿）第四十七条第一项和宁波市违反城市规划建设处理办法第八条的规定，决定作如下行政处罚：责令申请人自收到处罚决定书之日起30日内自行拆除上述两幢违法建筑物。被处罚人如对本行政处罚决定不服的，可在接到本行政处罚决定书之日起60日内向宁波市城市管理行政执法局或宁波市鄞州区人民政府申请复议，也可在接到本行政处罚决定书之日起三个月内容直接向宁波市鄞州区人民法院提起诉讼。逾期不复议或者不诉讼，又不履行的，本局将依法申请人民法院强制执行。 鄞州区城管局作出上述处罚决定之前，向利红服装厂送达行政处罚事先告知书的时候，邵厂长在其同学陪同下就找到了我。他们希望我在陈述申辩阶段就介入案件。不过，经过初步考虑后，我认为还是待处罚决定作出之后介入更加有利。一是我比较相信鄞州区人民法院，鄞州区人民法院行政审判的力度一直是比较让人满意的。尤其是作为宪法与行政法博士张光宏担任院长以后，只要不是重大敏感的案件，基本上是能够依法裁判的；二是因为现在的行政机关都有着强有力的优越感，很少能够在陈述申辩阶段认真听取当事人的意见。行政机关觉得，当事人进行陈述申辩之后，就不予处罚或者减轻处罚，是很没有面子的事情。常常是，行政机关根据当事人的陈述申辩意见改正了显而易见的错误，譬如引用法律条文错误，数据计算错误等等，却仍然坚持了原来的处罚种类和幅度。结果呢，使当事人接下来的救济更加困难。我不大相信鄞州区城管局会是例外。我甚至要求邵厂长不要对外透露，鄞州区城管局作出处罚决定后，他们将委托我提供法律服务。否则，鄞州区城管局可能会提高警惕，在处罚决定中避免留下明显的错误。毕竟，笔者在这方面有着一定的影响。收到处罚决定书之后的第二天，邵厂长即与我建立了委托关系。2006年12月6日，在鄞州区城管局告知的复议期限即将届满时，笔者代理利红服装厂向鄞州区人民政府提出了复议申请。这是我们商量好的对策。这起官司即使打不赢，拖上一年两年，也是好的。在仔细研究了案情之后，我认为鄞州区城管局的处罚决定的合法性在实体上确实是值得商榷的。涉案厂房和土地使用权是经过拍卖拍得的，鄞州区人民政府在拍卖前后都核发了房屋所有权证和土地使用权证，证书上并明确记载用途是“工业用地”，终止期限是2055年9月20日。如果其中部分属于公路留用地，那么鄞州区人民政府核发房屋所有权证和土地使用权证行为，就没有事实和法律依据。虽然，之前的业主领取的建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，都注明了“公路留用地部分必须服从公路建设”，鄞州区人民法院给利红服装厂的民事裁定中，也明确有部分是公路留用地。但是，这依然无法证明鄞州区人民政府核发房屋所有权证和土地使用权证的，是合法的。而且，规划部门明知其中有部分土地是公路留用地，仍然为原业主核发建设用地规划许可证和建设工程规划许可证也是不合法的。如果说，鄞州区城管局的处罚决定被认定为是合法的，那么鄞州区人民政府以及规划部门是应该承担相应的法律责任。而从信赖利益保护的角度来看，此前规划部门、鄞州区人民政府在明知部分土地是公路留用地的情况下，核发了规划许可证和土地使用权证，虽然是错误的。但是，利红服装厂已经基于对鄞州区人民政府甚至鄞州区人民法院的信赖，拍得了房屋所有权和土地使用权，并且事后鄞州区人民政府也向利红服装厂核发了土地使用权证，除非有更大的公共利益的考量，也应该允许厂房继续存在。而该块块内近期内并不会建设公路，因此不存在损害公共利益的问题。鄞州区城管局忽然认定，利红服装厂在此公路留用地内建造厂房，严重影响城市规划并予以限期拆除，违反了信赖利益保护原则。当然，在大陆地区，希望能够以信赖保护原则维持当事人的合法权益，显得有些超前。当然，笔者的行政复议申请书写得非常简单，而且有些言不由衷。行政复议申请书提出的理由是，厂房的改建是经过鄞州区高桥镇城建环保办公室批准，虽然鄞州区高桥镇城建环保办公室不是法定的办理建设工程规划许可证的部门，但这一做法符合当地的实际，应该从实际出发，予以许可。至于，改建行为属于严重影响城市规划，更是无从谈起。本案实际上是由于厂房边上的村民不断上访、信访引起的，但这一问题现在已经得到解决。这是我经过考虑后的写法。作为我个人，我不喜欢遮遮掩掩的，但这是没有办法的选择，如果我们在复议申请书中就将所有的观点展现出来，行政机关就有可能根据我们的质疑补充证据，甚至伪造证据。现在的行政机关对于法律缺乏起码的敬畏。而且，没有法律规定，申请人在行政复议申请书中必须展现自己的观点。12月8日，鄞州区人民政府受理本案。按照法律规定，鄞州区城管局必须在收到起诉状副本之日起10日提出答辩书和作出处罚决定的证据和依据。笔者打算在看过鄞州区城管局的答辩材料之后，再向鄞州区人民政府补充自己的详尽理由。出乎笔者的意料的是，12月11日鄞州区城管局就主动撤销了处罚决定，并向利红服装厂送达了撤销处罚决定的函：关于决定撤销甬鄞城管罚2006第09012行政处罚决定书的函 宁波市利红鄞州高桥利红服装厂：我局于2006年10月12日向你厂送达了甬鄞城管罚2006第09012行政处罚决定书。根据宁波市第十二届人民代表大会常务委员会第二十九次会议通过的宁波市人民代表大会常务委员会关于修改宁波市城市规划管理条例的决定，宁波市城市规划管理条例（第一修正稿）的条文顺序作了相应调整。为依法行政，更正法律文书中存在的瑕疵，现决定撤销我局2006年10月12日送达的甬鄞城管罚2006第09012行政处罚决定书，并依据宁波市城市规划管理条例将对你厂重新作出行政处罚决定。此函宁波市鄞州区城市管理行政执法局二OO六年十二月十一日 宁波市城市规划管理条例是1995年11月3日浙江省第8届人民代表大会常务委员会第23次会议批准，1996年4月1日起施行的；2004年5月28日浙江省第10届人民代表大会常务委员会第11次会议批准宁波市人民代表大会常务委员会关于修改宁波市城市规划管理条例的决定、2004年7月1日起施行，此即鄞州区城管局所谓的宁波市城市规划管理条例（第一次修正稿）；2006年7月28日浙江省第10届人民代表大会常务委员会第26次会议再次批准宁波市人民代表大会常务委员会关于修改宁波市城市规划管理条例的决定，并予同日公布并施行。严格地说，鄞州区城管局作出的责令限期拆除违章建筑的决定，并不是行政处罚。行政处罚的性质、功能是制裁，让违法行为人在恢复原状之后，承担比实施违法行为之前更加不利的法律后果，可是限期拆除仅仅是要求消除违法状态，恢复合法状态，因此不是一种行政处罚。根据有关立法资料介绍，行政处罚法（草案）曾将“责令（限期）改正”作为行政处罚的一种列入，但是当时参与立法的同志认为，对任何一种违法行为，均应予以纠正，责令（限期）改正不应当是一种处罚，它不具有作为行政处罚的独特属性，只是一种行政措施。立法机关采纳了这种意见，没有将责令（限期）改正列入行政处罚的种类中，而是在行政处罚法第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”责令限期拆除当然就是责令纠正或者限期改正。2000年12月1日，国务院法制办公室函复四川省人民政府法制办公室的请示时称：“城市规划法第40条规定的责令限期拆除不应当理解为行政处罚行为。”由于责令拆除违章建筑是消除持续到作出处罚时的违法状态，应该适用作出决定时的法律。也就是说，本案应该适用法律错误的是2006年7月28日第二次修改后的宁波市城市规划管理条例。宁波市城市规划管理条例（2004年修正）第8条、第32条、第47条，2006年7月28日第二次修改后，内容基本上没有什么变化，但条款已经分别调整为第10条、第34条、第48条。鄞州区城管局应该适用2006年7月28日修正后的宁波市城市规划管理条例，却适用了2004年7月1日修正的宁波市城市规划管理条例。这样的错误，当然是无法原谅的。因此，鄞州区规划局主动撤销了处罚决定。12月13日，鄞州区人民政府基于鄞州区城管局已经撤销处罚决定，作出了终止复议的决定。终止复议的依据是宁波市实施行政复议法若干问题的意见（试行）第14条规定“被申请人在行政复议期间撤销原具体行政行为的，或申请人认为被申请人行政不作为侵犯其合法权益，被申请人在行政复议期间内作出具体行政行为的，行政复议终止，负责法制工作的机构应当书面告知当事人。”这一终结行政复议的方式合法性值得商榷，宁波市人民政府规范性文件的规定与行政复议法第28条规定就不大吻合。按照行政复议法第28条第1款第3项规定，鄞州区城管局虽然撤销了处罚决定，鄞州区人民政府还是应该确认违法。但是，为了不至于跟人民政府的关系也僵化，邵厂长决定不起诉鄞州区人民政府。虽然起诉鄞州区人民政府至少可以拖延更多的时间，但邵厂长更加希望能够彻底保住厂房。第二次处罚决定2007年1月26日，鄞州区城管局经过一定调查取证后，向利红服装厂下达了听证告知书：宁波市鄞州区城市管理行政执法局行政处罚听证告知书编号：0609001宁波市鄞州高桥利红服装厂：你单位于2005年12月27日至2006年5月20日期间，在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自把甬梁公路规划区内的原有厂房全部拆除后新建了一幢三层厂房（东西向布置）、一幢两层厂房（南北向布置）。该行为违反了宁波市城市规划管理条例第三十四条的规定，并符合宁波市城市规划管理条例第四十六条第一项和宁波市违反城市规划建设处理办法第十条的情形。根据宁波市城市规划管理条例第十条第二项的规定，拟对你单位作出如下行政处罚：处违法建设工程造价人民币548752元的百分之十罚款，即罚款54875元。同时责令你单位采取下列措施消除影响，即自收到行政处罚决定书之日起30内日内拆除上述三层厂房的第三层和二层厂房的第二层，并按规定补办规划审批手续。现根据中华人民共和国行政处罚法第三十一条、第三十二条和第四十二条的规定，你单位依法享有听证的权利，如要求举行听证，应在收到本告知书之日起三日内，向本机关提出。逾期未提出的，视为放弃此权利。 宁波市鄞州区城市管理行政执法局二OO七年一月二十六日 看到这份告知书后，我深深地舒了一口气。虽然这几年，我代理行政案件的成功率很高，但是每次代理案件，压力还是非常大。总是在担心结果不能尽如人意，甚至一塌糊涂。对于利红服装厂的案件就是如此。看到这一份告知书，心里的一块石头总算是落地了。厂房按照原来高度的部分总算保住了。我至少已经帮当事人争取了90多万元的利益。当然，笔者认为鄞州区城管局这一改变是正确的，原来的厂房是鄞州区人民政府核发了房屋所有权证和土地使用权证的，是经过法院拍卖的。即使不符合规划，信赖利益也应该保护。按照原样重新建造部分，应该允许继续存在。当然，笔者还将竭力为帮利红服装厂争取利益的最大化。利红服装厂仍然接受笔者建议，没有向鄞州区城管局提出举行听证的要求。2007年2月1日，鄞州区城管局作出了甬鄞城管罚2006第09020号行政处罚决定。内容自然与听证告知书告知的一样：“处违法建设工程造价人民币548752元的百分之十罚款，即罚款54875元。同时责令你单位采取下列措施消除影响，即自收到行政处罚决定书之日起30内日内拆除上述三层厂房的第三层和二层厂房的第二层，并按规定补办规划审批手续。”同年4月25日，起诉期限即将届满时，笔者代理利红服装厂向鄞州区人民法院提起行政诉讼，请求撤销鄞州区城管局的甬鄞城管罚2006第09020号行政处罚决定。5月16日，鄞州区城管局向法院提交了答辩状和证据材料。其中特别值得一提的是鄞州区城市管理行政执法局征求意见函（鄞城管2006016号）。内容是，2006年6月26日鄞州区城管局要求宁波市规划局鄞州分局就下列问题予以确认并提出处罚建议：“1、该建筑是否属于违法建筑？2、若属违法建筑，该建筑属于一般影响城市规划还是严重影响城市规划？3、若属于一般影响城市规划，应采取什么改正措施？”2006年9月11日，宁波市规划局鄞州分局作出审核认定：“属严重影响城市规划，建议按宁波市违反城市规划建设处理办法第八条处理。”鄞州区城管局第一次处罚决定就是按照规划局的意见作出的。鄞州区城市管理行政执法局作出处罚决定之前，征求宁波市规划局南鄞州分局的意见，起因于行政处罚法第16条“国务院或者经国务院授权的省、自治区、直辖市人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政处罚权，但限制人身自由的行政处罚权只能由公安机关行使。”即相对集中行政处罚制度。2002年8月28日，宁波市人民政府根据国务院法制办公室关于在浙江省宁波市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函（国法函2001135号）颁布了宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法，其中第8条第2项规定，城市管理行政执法局行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权。由于本案所涉行政区域属于宁波市城市规划区内，因此规划处罚权由鄞州区城管局行使。按照城市规划法和宁波市城市规划管理条例规定，违反城市规划的建设行为，可能严重影响城市规划的，应该限期拆除；也可能是尚可采取改正措施，可以责令补办。由于补办规划许可证是规划部门的职权，实施相对集中处罚制度以后，也仍然如此。因此，宁波市城市管理相对集中行政处罚权实施办法第17条规定“城市管理行政执法局查处的违法案件，需要责令当事人到行政管理相关部门补办有关手续的，在作出行政处罚决定前，应当及时征求行政管理相关部门的意见。行政管理相关部门接到城市管理行政执法局征求意见的通知后，应当在5个工作日内提出意见。逾期未提出意见的，视为同意当事人补办有关手续。”因此，鄞州区城管局征求了宁波市规划局鄞州分局的意见，宁波市规划局鄞州分局认定利红服装厂的违法建设行为严重影响城市规划，应该拆除。必须解决的问题是，鄞州区城管局是否必须尊重宁波市规划局鄞州分局的意见，或者仅仅将之作为一种参考？进一步的问题是，宁波市规划局鄞州分局的意见是内部行政行为，还是外部行政行为？笔者认为，这是一个相对集中处罚制度没有解决但必须解决的问题。按理说，处罚权当然包括调查取证、认定违法事实性质以及决定是否给予、给予什么处罚等权力。没有认定违法事实性质的权力，处罚权是不完整的，也是没有实质意义的。按照这种观点，规划局出具的意见就仅仅是一个参考意见，最终还是应该由城管局来定夺。但是，这样又会产生另一个问题。譬如，规划局认为违法建设行为严重影响城市规划，应该责令拆除；城管局却认为尚可采取采取纠正措施，按照自己的判断作出责令补办规划手续的决定。处罚决定就可能无法得到落实，当事人按照处罚决定去补办规划手续时，会遭到规划局拒绝。其实，处罚权和审批权从本质上无法分离的。换一句话说，当事人的违法行为如果是可以补办相关审批手续的情况下，相对集中行政处罚权从本质上是不可行的。至于规划局的意见是内部行政行为，还是外部行政行为的认定，与上述问题直接相关。如果认为规划局的意见，仅仅供城管局参考，那么就是内部行政行为，因为对于当事人权利义务不会产生影响；如果认为规划局的意见，对于城管局有法律上约束力，就应该认定是外部行政行为。本案中，宁波市规划局鄞州分局的意见是因鄞州区城管局的要求作出的，而且是交给城管局的。但是，规划局的意见是针对当事人的建筑物作出的，认定某人的建筑物是否影响城市规划以及影响的程度，对于当事人当然是有法律上利害关系的。外部行政行为，可以对人也可以对物作出。笔者认为，结合各方面的因素，认定规划局的意见为独立的行政行为，对于城管局具有法律约束力，比较适宜。除了上面中提到的，城管局如果不按照规划局意见操作，处罚决定难以落实的原因之外，从实践中来看，城管局一般都是按照规划局的意见办理的，不会对于涉案违法建设行为是否严重影响城市规划，是否允许补办相关手续进行深入的思考。一般地说，在这个问题上，规划局比城管局更有优势。而且，在规划局对于相关问题已经进行了认定的情况下，城管局再进行认定本身就是一种行政资源的浪费。当然，果真如此的话，规划局对某建筑物是否严重影响城市规划作出认定，必须严格按照行政执法程序进行。譬如，作出认定之前，应当听取利害关系人的意见。当然，这是另外一个问题。不过，上述问题在本案中并没有掀起波澜。虽然宁波市规划局鄞州分局认定利红服装厂建设的厂房严重影响城市规划，应该限期拆除。但鄞州区城管局没有采纳规划局意见，认定利红服装厂建造的厂房尚可采取改正措施。对此，笔者当然没有异议。而且，我们也没有另案针对规划局提起行政诉讼。2007年5月21日，鄞州区人民法院对本案进行了公开开庭审理。庭审中，笔者对城管局的处罚决定仍然提出了尖锐的质疑。首先，笔者认为，城管局责令利红服装厂“拆除上述三层厂房的第三层和二层厂房的第二层”没有法律依据。被告城管局代理人认为，利红服装厂未经批准擅自在原厂房拆除的厂区内新建厂房行为，明显违反了宁波市城市规划管理条例第34条第1款规定“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，应按下列程序向规划管理部门办理建设工程规划审批手续：”；该局的处罚依据是宁波市城市规划管理条例第48条“对违法建设的，按下列规定处理：（一）影响城市规划，尚可采取改正措施的，由规划管理部门责令限期改正，并处以违法建设工程造价百分之五至百分之二十的罚款，情节特别严重的，可处违法建设工程造价百分之五十以下的罚款，未取得建设工程规划许可证的，责令按规定补办；”和宁波市违反城市规划建设处理办法第10条第2项“违法建设行为不属于第八条，第九条规定的情况，但影响城市规划，尚可采取改正措施的，处违法建设工程造价5%-20%的罚款；违法建设工程位于城市主要道路两侧，重要地段，或建设单位,个人屡次进行违法建设的，处违法建设工程造价20%-50%的罚款；并责令其通过下列措施消除影响：(一) 部分拆除；(二) 减少层数，降低高度；”被告代理人并同时引用了宁波市违反城市规划建设处理办法第7条规定“规划行政主管部门发现违法建设行为后，应当在三日内发出责令停止施工通知书，建设单位或者个人在接到责令停止施工通知后应当立即停止施工；继续施工的，规划行政主管部门有权予以制止,并拆除继续建设部分的违法建设工程。”第8条规定“违法建设行为有下列情形之一的，由规划行政主管部门责令建设单位和个人限期拆除违法建设工程：(七) 在近期建设规划确定的控制区范围内擅自进行建设的；”被告引用的法律依据有些混乱，但是总的意思是清楚的，即认为利红服装厂违反规划属于尚可以采取改正措施，这个改正措施就是拆除新建三层楼的第三层和新建二层楼的第二层。而且，拆除这两个楼层还有两个原因，一是利红服装厂在责令停工的情况下没有停工，新建的第二层和第三层又影响了他人的相邻权，可能引起严重纠纷。 笔者提出了不同的看法。笔者的观点要从城市规划法第40条说起。第40条规定“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”这个条文，可以说是城市规划法中最重要同时也是使用频率最高的条文。但是，这个条文的立法质量却并不理想。笔者认为，主要存在三个方面的问题：第一、“严重影响城市规划”的表述不明确，行政执法和行政诉讼中一直争议不断。1995年11月14日，最高人民法院行政审判庭曾经针对吉林省高级人民法院的请示，作出1995法行字第15号答复：“你院关于对中华人民共和国城市规划法第四十条应如何适用的请示收悉。经研究，答复如下：违反城市规划的行为人其违法行为是否属于严重影响城市规则，应从其违反行为的性质和后果来确认。违反该法第三十五条规定的，属于严重影响城市规划的行为，但严重影响城市规划的行为不仅限于该规定，应根据个案的具体情况予以确认。”城市规划法第35条规定：“任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。”这样的答复，依然没有解决问题，自然不能让人满意。而且是错误的，下文有阐述。实践中比较普遍的观点和做法是，认为是否严重影响城市规划是规划主管部门的自由裁量范围。因此，发生了很多侵犯相对人合法权益的事情。不过，笔者认为，只要抓住法律精神，这个问题是不难避免的。违反城市规划的行为，从实体上可以分为两种，一种是尚可采取改正措施，一种是无法采取改正措施。城市规划法后半部分，调整的是“尚可采取改正措施的”；那么前半部分，调整的当然就是无法采取改正措施的情况。因此，所谓的“严重影响城市规划”，应该就是指违反城市规划且无法采取改正措施的情况。但是，必须明确的是，规划部门控制的内容包括规划用地性质和规划控制技术指标。其中，建设行为是否符合规划用地性质，属于建设用地规划许可证调整的范围；规划控制技术指标属于建设工程规划许可证的调整范围。也就是说，城市规划法第40条调整范围是规划技术指标。譬如，房地产项目的规划控制技术指标通常是指建筑容积率、建筑密度、建筑高度、绿化率等。城市规划法第35条规定的“占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设”，属于违反规划用地性质的行为。城市用地分类与规划建设用地标准GBJ 137-90按照土地使用的主要性质对城市用地进行了划分和归类，分类采用大类、中类和小类三个层次的分类体系，共分10大类，46中类，73小类。建设行为，如果不符合用地规划用地性质，就是不可采取改正措施的，当然属于严重影响城市规划，但不属于城市规划法第40条调整范围。最高人民法院行政庭的答复，实际上混淆了建设用地规划许可证和建设工程规划许可证调整的对象。第二、城市规划法第40条规定“尚可采取改正措施的”，是否包括部分拆除违章建筑，也是一个容易引起歧义的地方。实践中，很多执法机关认为，不包括。因此，处罚的结果是要么全部拆除，要么是全部补办手续。笔者认为，答案应该是肯定的。只要部分拆除违章建筑，譬如减少层数、降低高度，就足以达到不影响规划实施的目的，就没有必要予以完全拆除。否则就不符合比例原则。而且，给予一定罚款，也足以达到制裁的目的。这一点上文中引用的宁波市违反城市规划建设处理办法第10条第2项的规定，对于城市规划法第40条规定精神的掌握，无疑是非常准确的。第三、城市规划法第40条规定，似乎没有考虑第三种情况，就是建设行为在实体上完全符合城市规划，既符合规划用地性质，也符合规划控制指标，只是在程序上没有取得建设工程规划许可证。这种情况虽然也可以归入“影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”但显得非常勉强。首先，“影响城市规划”无从谈起；其次，把实体上影响城市规划和不影响城市规划的情况混为一起，采用同样内容的法条进行调整，也不甚科学。顺便要提到的是，2008年1月1日实施的城乡规划法第64条的规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”与城市规划法第40条相比，立法质量有了较大改观，后者存在的前两个问题已经得到纠正。遗憾的是，第三个问题仍然没有纠正。本案涉及到的是第三个问题。笔者认为，利红服装厂建造的厂房，不论是三层还是二层的，都仅仅是程序上违反了法律规定，即未依法办理审批手续，在实体上是合法的，也即是可以补办手续的，被告责令部分拆除没有法律依据。鄞州区城管局虽然主张增高的第三层