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小额贷款公司法律规范 南京审计学院法学系秦康美 1 合同业务 借款合同和担保合同 以 合同法 及最高院司法解释和 贷款通则 为主 2 担保业务 以保证 抵押 质押为主 涉及的法律有 担保法 及最高院司法解释和 物权法 3 票据业务 票据贴现 涉及的法律有 票据法 及最高院司法解释 4 债权实现措施 涉及企业法 诉讼法 主题 小额贷款公司经营中涉及的法律 南京审计学院法学系秦康美 第一讲合同法律制度 合同的订立合同的效力合同的履行合同变更与转让合同终止合同违约责任 南京审计学院法学系秦康美 一 合同订立及分类 1 诺成性合同与实践性合同 以合同成立时是否要交付标的物分 案例1 2 主合同与从合同 依合同是否独立存在分 案例2 3 格式合同和非以合同文本是否由一方提供分 案例3 4 格式合同提供方有提示义务及有不同理解时按不利于提供方解释 南京审计学院法学系秦康美 案例1 2002年 月 日 肖某以住房作抵押要求某商业银行吉安分行在一星期内借给其人民币 万元 以便按期支付货主的货款 否则 就要支付 万元的违约金 银行经审查有关手续 表示同意贷款 万元 双方当时签订了 贷款合同 约定贷款期限为 个月 付款时间为 月 日 岂料 到了付款之日 银行担心肖某生意失误 无力还贷而拒绝付款 当即单方终止合同 肖某因未能取得该笔借款 致使无法按时付清货款而损失了违约金 万元 肖某在向这家银行索赔损失未果的情况下 遂将银行告上了法庭 南京审计学院法学系秦康美 案例2 2004年3月8日 傅某与永新工行签订一份1 5万元借款合同 借款期限为2004年3月8日至2005年3月1日 同日 刘某以存在永新工行的3 5万元三年定期存款单作为傅某借款的质押担保 刘某与永新工行签订了权利质押合同 约定担保1 5万元贷款 刘某在存单背面签署 同意借给傅某作抵押贷款 字样后将存款单交给了永新工行 并向永新工行提供了一份身份证复印件 2004年3月23日 傅某又向永新工行借款2万元 期限为一年 同时偿还了3月8日借款本金1 5万元及利息 仍以刘某3 5万元存款单作质押担保 并由傅某以刘某名义与永新工行签订质押合同 同年4月15日 傅某再次向永新工行借款2 8万元 期限为11个月 同时偿还3月23日借款本金2万元及利息 再次由傅某以刘某名义与永新工行签订质押合同 傅某后两次借款 刘某均不知情 南京审计学院法学系秦康美 格式条款提示义务案例3 1998年 市民周女士为买房与某银行黄埔支行签订了 个人住房担保贷款合同 周女士以其所购房产向该银行申请抵押贷款45 4万元 约定还款期限为10年 采用按月分期等额归还贷款本息的方法 2003年 周女士阅读报纸 惊讶地发现原来还银行贷款有两种方式 一种是她采用的等额法 另一种则是递减还款法 周女士一算 如果当初采用递减法来还贷 这十年她将少付一万多元的利息 在她看来 银行是在恶意隐瞒还款方式 目的是多赚利息 2003年10月 她将银行告上黄埔区法院 要求判令该银行从其还款第一期起按递减法计算还款 返还截至2003年8月时多收的利息7000元 南京审计学院法学系秦康美 案例4 2003年8月25日 王某某从赵某某处购买瓷砖 价款共计1 63万元 同日 王某某为赵某某出具了欠据 欠据写明 2003年8月25日共欠瓷砖款共计壹万陆仟叁佰元整 1 63万元 2003年8月25日还欠款叁仟元整 赵某某诉诉至法院 要求被告王某某立即给付货款1 33万元 王某某则辩称 自己已给付1 33万元 欠条上的 还 应理解为 还 hai 故只同意给付原告3000元货款 南京审计学院法学系秦康美 二 合同的效力 有效合同 主体合格 意思表示真实自愿 内容合法无效合同可撤销的合同效力待定的合同 南京审计学院法学系秦康美 一 合同有效要件 合同主体合格合同意思表示真实自愿内容合法法律规定需要有特定形式的要符合特定形式 南京审计学院法学系秦康美 借款合同主体资格的认定 主体资格须权利能力和行为能力具备 1 借款主体包括 事业单位 社会团体 企业 企业内部的分支机构 个体工商户 农村承包经营户及公民个人都是合同的主体 经营主体 个人需有完全行为能力 案例 个人代理需亲自办授权书 名义借款人与实际使用人贷款需注意实际分离 2 单位对外代表权 单位签章和有权人签字 3 代理和表见代理和表见代表 南京审计学院法学系秦康美 主体不合格案 2006年9月12日 王涛与银行签订了借款合同 合同约定 银行向其提供额度为50000元的个人借款 翟军与该银行签订保证合同 约定由翟军为王涛提供保证担保 保证方式为连带责任保证担保 同日 银行按合同约定拨付王涛贷款50000元 还款期限界至 王涛迟迟未履行付款义务 法院审理查明 王涛在与银行签订借款合同时在艺术学院学习 年满17岁 但不满18岁 且其未以自己的劳动收入为主要生活来源 南京审计学院法学系秦康美 法院判决王涛偿还银行借款50000元 造成的经济损失由银行和王涛各分担一半 担保人翟军承担王涛不能清偿部分的三分之一 南京审计学院法学系秦康美 表见代表及表见代理 表见代理 行为人没有代理权 超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同 相对人有理由相信行为人有代理权的 该代理行为有效 案例 表现代表 法人或者其他组织的法定代表人 负责人超越权限订立的合同 除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外 该代表行为有效 董事长越权贷款 南京审计学院法学系秦康美 表见代理案例 聂翠玲和张治来于1986年结婚 1994年3月夫妻二人购买了属于自己的房子 房屋所有权证登记的所有权人为聂翠玲 1998年张治来因经营一家饭店向安阳三官庙信用社贷款7万元 到期不能清偿 张治来要求续贷 信用社要求提供抵押担保 张治来在其妻聂翠玲不知情的情况下将其房产证及身份证偷出 让食堂服务员王艳冒名顶替其妻子聂翠玲 二人到安阳某信用社重新办理了7万元的抵押贷款合同 需要聂翠玲本人签字的地方 都是王艳签的字 整个贷款抵押过程 聂翠玲根本未到安阳某信用社和房产部门办理任何手续 南京审计学院法学系秦康美 二 无效合同 1 无效情形 案例 1 一方以欺诈 胁迫的手段订立合同 损害国家利益 2 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 3 以合法形式掩盖非法目的 4 损害社会公共利益 5 违反法律 行政法规的强制性规定2 无效后果 返还财产 赔偿损失 没收财产 南京审计学院法学系秦康美 案例 2003年的3月 鞠女士结识了朱某 因听信了有便宜的房子可以买 于是就把自己的身份证件交给了朱某代为办理买房事宜 没想到的是 房子没到手 不久后却得知 朱某因诈骗犯罪被公安机关抓了起来 原来 这个朱某是个诈骗犯 她找人用了鞠女士的身份证并私刻了鞠女士的私章 冒充鞠女士到上海某银行签订了一份购房抵押贷款合同 申请贷款34万元 同时 朱某还用鞠女士的名义开立了一银行账户 待银行将34万元贷款划入后 朱某即派人将钱全部领走 朱某因多项诈骗行为已经被抓 即将接受刑事审判 但是令鞠女士担心的是 34万元的贷款合同是否真的要由自己来偿还 南京审计学院法学系秦康美 鞠女士找到银行的工作人员 鞠女士的担心并不是多余的 银行的工作人员说 根据合同 鞠女士应当承担还款义务 然而 令人有一丝欣慰的是 银行工作人员说 贷款合同所涉的房产确实是在鞠女士名下 产权确实是属于鞠女士所有的 于是 在银行的劝说和催促下 鞠女士同意了银行在原来的合同上补签自己名字的要求 并且开始了还款 2003年11月至2004年3月 鞠女士先后还了贷款1万余元然而 渐渐的 鞠女士越想越不对 朱某这是犯罪行为获得的房产 法院在审判的时候必将对此进行相应的处理 自己是否应当待法院作出刑事判决后再决定是否继续还款 于是 鞠女士便停止了还款 但是 银行认为鞠女士连续不还贷是违约行为 将鞠女士告上了法院 南京审计学院法学系秦康美 三 可撤销合同 1 重大误解2 显失公平 3 一方以欺诈 胁迫及乘人之危订立的合同撤销权自知道或应当知道之日起一年行使 南京审计学院法学系秦康美 四 效力待定合同 1 限制行为能力人所签订的合同2 无代理权 超越代理权或代理权终止后所签订的合同 案例 实际工作中应对签字人真实身份认真审查 3 无处分权人处分他人财产所签订的合同 质押财产 南京审计学院法学系秦康美 案例 2003年12月9日 范某持魏某的户口本并以魏某的名义向某信用社贷款4000元 约定月利率为6 6375 此利率高于同期银行贷款利率 借款期限至2004年10月20日 由范某在贷款凭证和贷款合同的借款人处签上魏某的名字 某化 某侠 某珠则在担保人处签名担保 信用社在未认真审查范某真实身份及担保人亦未向信用社表明范某的真实身份的情况下 将贷款4000元交付给了范某 借款到期后 信用社向范某及担保人索款遭拒 遂诉讼到法院 庭审中 被告范某辩称借据上没有他自己的名字 自己不应承担责任 南京审计学院法学系秦康美 案例 河南洛阳市民李俊功到银行申请担保贷款时被拒 在查询个人信用记录时竟有多处不实记录 他一怒之下将某农村信用社诉至洛阳市西工区人民法院 要求被告赔偿各项损失40万元及精神抚慰金10万元 原告李先生在诉状中称 2005年6月 原告在被告处贷款5万元 该笔贷款已按期归还 2007年4月 因经营需要 原告到洛阳交通银行申请贷款 该行根据规定查询他的个人信用记录时 却发现他在被告处竟然有六次贷款担保记录 被告除了将前述贷款误写外 竟然错误地记载他为别人贷款提供担保五次 数额达100多万元 导致了原告在交行的贷款审批不下来 南京审计学院法学系秦康美 事发后 原告立即找被告交涉 并多次找河南省信用联社反映情况 被告不得不承认自己工作的失误 并说该不实记录已经于2007年6月删除了 可是 2007年7月 原告因搞工程急需资金而又一次向交行申请贷款时 在贷款即将审批下来的时候 该行经查询得知 他在被告处的不实记录不但没有删除 反而又增加了三笔 总额竟然达到了300多万元 这一次 原告不但拿不到贷款 反而赔偿了合作方违约金30万元 他又一次找到被告 被告虽承认自己工作失误 但却不愿意赔偿损失 南京审计学院法学系秦康美 三 合同的履行 1 执行政府定价或者政府指导价的合同的履行2 抗辩权的行使 同时履行抗辩权 后履行抗辩权 不安抗辩权3 不安抗辩权 双务合同中先履行义务一方有足够证据证明后履行方有丧失或可能丧失履约能力时可中止履行合同 待对方提供担保或限期恢复生产后再履行 如对方未提供担保或恢复生产可解除合同 南京审计学院法学系秦康美 4 合同保全 1 代位权 双务合同中债务人有到期债权而怠于行使致使债权人债权不能实现 则债权人可向次债务人主张代位权 案例 代位权以主债权为限 代位权需诉讼 2 撤销权 双务合同中债务人放弃到期债权 无偿转让财产及以明显不合理低价转让财产 致使债权人债权不能实现的 则债权人可向法院申请撤销债务人的行为 债务人以明显不合理低价转让财产须第三人有恶意 南京审计学院法学系秦康美 代位权案例 甲欠银行2万元贷款未还 乙欠甲2万元 乙与银行的信贷人员关系不错 银行希望乙将欠甲的2万元贷款代甲还给银行 可甲不愿意 则银行可否要求乙还钱 南京审计学院法学系秦康美 撤销权案例 甲有限责任公司欠银行贷款1000万元未还 后甲公司将其位于市中心的一幢大楼以500元 平米卖给乙公司 甲乙两公司同属一集团公司下属两子公司 乙公司的董事长是从甲公司调任过来 该董事长在甲公司时甲欠银行的贷款已到期未还 后银行向法院申请撤销甲乙之间的买卖合同 南京审计学院法学系秦康美 四 合同变更与转让 合同变更 合同主体不变 合同性质也不变 案例1 单位领导人员如法人代表及董事的改变不影响合同效力 合同转让 债权转让和债务转让债权转让 通知债务人 债权转让从权利跟着一并转让 但该从权利专属于债务人除外 债务转让须经债权人同意 案例2 南京审计学院法学系秦康美 甲有限公司向某银行连续贷款 由乙有限公司提供100万元 二年内最高额保证 乙公司有三名董事全部在担保合同上签字确认 一年后乙公司的董事发生了改变 原三名董事只有一名保留下来 改变了二名董事 乙公司向银行提出由于人事已变更 因此不再为甲公司提供最高额担保 银行总共贷给甲公司60万元贷款 银行能否继续向甲公司提供最高额担保贷款 案例1 南京审计学院法学系秦康美 案例2 甲企业向银行贷款50万元 贷款到期后未还款 后甲卖货50万元给乙 甲与乙约定由乙承担甲欠银行的50万元贷款 乙向银行发去一封函 说明甲的贷款将由乙来还 并向银行还款10万元 银行接受了这10万元 乙以后未再还款 后来 甲被法院受理破产 银行也去申报了债权 并获得1万元 银行随后向乙主张权利 要求乙清偿贷款未还部分 南京审计学院法学系秦康美 第二讲担保法律制度 一 概述 一 担保合同性质1 担保合同是从合同 法律有特别约定的按特别约定 2 担保合同无效的担保人不承担担保责任 但对其过错仍需承担赔偿责任 二 担保主体资格 分为为自身担保 法律未作限制 和为他人担保 法律限制 1 个人独资企业应由投资人同意 2 合伙企业需经全体合伙人同意 南京审计学院法学系秦康美 3 公司为他人担保规定 1 公司为他人提供担保 按照公司章程的规定由董事会或者股东会 股东大会决议 2 公司章程对担保的总额及单项担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 3 公司为公司股东或者实际控制人 甲有限公司投资设乙公司 乙公司投资设丙公司 甲对乙及乙对丙是绝对控股 则甲是丙的实际控制人 提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 上述表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过 南京审计学院法学系秦康美 4 上市公司在一年内担保金额超过公司资产总额百分之三十的 应当由股东大会作出决议 并经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过 5 有限责任公司全体股东如对所议事项都同意的 可以全体签名代替开会 董事会议事方式和表决程序以章程为准 实际工作中股东签字与章程上签字可能会不一致的认定 南京审计学院法学系秦康美 二 保证 保证人两人以上保证的保证方式一般保证连带保证保证人责任保证期间保证合同诉讼时效最高额保证 南京审计学院法学系秦康美 一 保证人 保证人资格 具有代为清偿债务能力的人不完全具有代为清偿债务能力的处理 注册资本10万元 担保15万元债务 不得做保证人的情形 国家机关 公益的事业单位和社会团体 企业的分支机构 案例 对公益的事业单位和社会团体的理解 南京审计学院法学系秦康美 案例 红星学校是某市一所技术学校 民办 1999年该校出资兴办了一家加工厂 1999年6月 加工厂向当一银行借款 找到学校要求提供担保 学校校长无奈之下 为该厂出具了一份保证函 并同银行签订了抵押协议 约定以校长配备使用的富康车作为抵押 并办理了登记 借款到期后 加工厂无法还清欠款 银行遂要求学校承担担保责任及执行抵押财产 南京审计学院法学系秦康美 按份保证 保证人与债权人明确约定 保证人之间约定对债权人无约束力连带保证 保证人与债权人有明确约定或无约定情形下共同抵押 当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或约定不明的 抵押权人可以就其中任一或各个财产行使抵押权 抵押人之间是连带责任 二 共同保证 南京审计学院法学系秦康美 三 保证方式 一般保证 债务人在不能履行债务时由保证人承担责任主合同要经仲裁或诉讼及经过强制执行保证人有先诉抗辩权连带保证 债务人在没有履行债务时由保证人承担责任保证人享有债务人的抗辩权 债务人放弃的保证人仍然享有 南京审计学院法学系秦康美 四 保证人责任 1 借新还旧中保证人责任旧贷款无担保人的 新贷提供保证人的 保证人不承担保证责任 旧贷款与新贷款为同一保证人的 保证人应承担责任 南京审计学院法学系秦康美 事后知道借新还旧处理 甲公司1997年借银行620万元贷款 1998年到期后贷款未还 甲公司与银行将这笔贷款借新还旧 贷款用途写流动资金所需 由乙公司作担保 贷款期限为98年9月20日到1999年9月20日 贷款到期后甲公司仍未归还 2000年9月20日银行向甲和乙催收贷款 在逾期贷款催收通知书上写着 97 逾期贷款620万元 请还款 乙公司在上面签字确认 后银行每年向甲 乙催收一次 但甲 乙一直未还款 2004年银行向法院起诉甲和乙 乙以该贷款是借新还旧而拒绝 南京审计学院法学系秦康美 2 主合同变化中保证人责任 主合同变更未经保证人同意的 案例 对非期限变更 加重保证人责任减轻保证人责任对期限变更的 保证人只对原合同期限或法定期限内承担责任主合同转让未经保证人同意的 抵押也同 债权转让未经保证人同意的债务转让未经保证人同意的 南京审计学院法学系秦康美 案例 甲市服装公司与本市工行签订合同 合同规定 由工行向服装公司提供150万元贷款 借款期为三年利息30万元 由物资公司提供保证 借款期届至 工行前来催款 服装公司只返还100万元 并请求工行将余额50万元及利息于二个月后返还 工行考虑到服装公司的实际困难和与物资公司的长期良好关系 遂同意了服装公司的请求 但此事并未通知物资公司 服装公司到期后仍未还款 工行向物资公司主张权利 南京审计学院法学系秦康美 五 保证期间 案例 1 有约定按约定 未约定的为6个月 2 约定不明 主债务履行期届满之日起二年约定期间早于或等于主债务履行期的 视为未约定3 保证责任消灭后 保证人在催款通知书上签字的 不得认定保证人继续承担保证责任 但是经保证人签字认可 能够认定成立新的保证合同的 保证人按照新保证合同承担责任 2004 4 10 南京审计学院法学系秦康美 有关保证期间性质的案例 1999年11月15日 国际信托投资公司与肉食厂签订借款合同 由国际信托投资公司向肉食厂提供贷款79万元 期限至2000年5月15日 燃油公司为上述借款提供保证 保证期间为两年 借款到期后 肉食厂末归还借款本息 燃油公司亦未履行保证义务 后国际信托投资公司成立清算组 对公司财产进行清算 2000年9月4日 清算组向肉食厂送达清收贷款通知书 但未向燃油公司主张权利 2002年9月20日 资产经营管理公司向燃油公司送达了债务追偿催促书 燃油公司在催促书上加盖公章 但未履行保证义务 同日 资产经营管理公司亦向肉食厂送达了债务追偿催促书 告知肉食厂债权转让事宜 并要求肉食厂履行还款义务 肉食厂亦加盖公章予以确认 但未履行还款义务 现资产经营管理公司起诉 要求肉食厂偿还借款本息 燃油公司承担连带保证责任 南京审计学院法学系秦康美 五 诉讼时效 1 诉讼时效消灭的是胜诉权 债权本身并不消灭 体现在 债务人自愿还的或在催收通知书上签字的不能反悔 2 借贷为2年3 中断时效情形 主张权利 提起诉讼 对方承认 4 诉讼时效的保护 及时书面主张 ems 公证 录音 第三人举证 债务过了诉讼时效 保证责任仍在 则保证人该不该承担保证责任 南京审计学院法学系秦康美 六 最高额保证 最高额的含义及贷款发生时间 案例 最高额保证范围 计量单位最高额保证合同的保证期间的计算 甲企业向当地的工商银行申请贷款 提供乙企业作为保证人 乙向工行承诺 甲与工行在2001年内1000万元人民币以内的贷款都由乙来担保 2001年内工行向甲企业发放了5笔贷款 分别为400万元 已在2001年内还款 50万美元 从2001年3月1日致2001年6月1日 100万元人民币 从2001年6月1日致2001年9月1日 200万元 从2001年9月1日至2001年12月1日 及160万元人民币 从2001年12月1日至2004年12月1日 南京审计学院法学系秦康美 案例 北安工行自1986年至1997年8月31日陆续向首钢庆华工具厂贷款8773万元 其中 双方及首钢总公司于1994年5月30日签订的一份合同约定 庆华厂向北安工行借款8000万元 借款期限自1994年5月30日至1996年5月30日 由首钢总公司作为连带保证人 嗣后北安工行依该合同约定向庆华厂发放了9笔贷款 总计金额1354万元 由于庆华厂未按期还款 工行也未再按约继续提供贷款 1997年9月1日 庆华厂与北安工行又签订了一份借款合同 约定 庆华厂向北安工行申请贷款共计9800万元整 借款期限自1986年8月30日至1997年12月31日 由首钢总公司签订一份最高额保证合同 约定 保证北安工行于1986年8月30日至1997年12月31日期间在9800万元贷款限额内向庆华厂发放的全部贷款 另在该合同第十二条中特别约定 本合同系续签担保合同 最高院2002 南京审计学院法学系秦康美 三 抵押 一 物权确立原则1 不动产以登记为准 主要看登记簿 案例1 2 动产以交付为准 主要看占有 案例2 3 不动产登记是优先权取得的先取条件 案例3 4 动产登记是对抗效力 优先权在合同生产时成立 案例4 南京审计学院法学系秦康美 案例1 李某与陈某是一对年轻夫妻 想要买一套房子 这时正好某房产商推出一个楼盘 其中推出如具有教师资格证书 可获得九五折优惠 因为陈某的母亲王某是教师 于是他们拿了王某的教师证以王某的名义购得了一套房子 并在房地产证上以王某的名义登记 后来李某与陈某闹离婚 要分割财产 这时岳母王某出来主张房子是她的 并有房地产证书为证 于是李某拿出购房时银行付款的单证 以及多年来居住该房子的事实主张该房子实际上是属于李某的而向法院起诉要求确认该房屋为李某夫妇所有 法院最终判此房为李某夫妇所有 南京审计学院法学系秦康美 案例2 1 甲 卖 车子 乙 买 未过户登记乙 车子抵押 银行 银行如何判断车子是乙还是不是乙的2 甲 卖 车子 丙 买 未过户登记 车主仍登记为甲 甲 车子抵押 银行 抵押登记 南京审计学院法学系秦康美 案例3 2002年6月9日 某县农机公司与县农行签订贷款合同一份 农机公司向县农行借款50万元 借款期限为6个月 次日县农行要求农机公司为该笔贷款提供财产抵押 农机公司找到县机械厂 机械厂遂于6月14日与县农行签订抵押合同一份 约定机械厂以15间厂房为农机公司向县农行贷款50万元提供担保 6月15日 县农行向农机公司发放了50万元贷款后 机械厂拒不同意办理抵押登记 贷款到期后农机公司未能偿还贷款本息 为此 县农行以农机公司及机械厂为被告向法院起诉 南京审计学院法学系秦康美 案例4 赵光今年38岁 因经营需要 于去年3月在本市农业银行贷款5万元 约定使用期限1年 并以自己所有的货车作为抵押 经市价格认证中心评估 该货车价值6万元 双方签订了贷款合同和抵押合同 但未办理车辆抵押登记 去年10月 赵光以5 5万元的价格将该车卖给了陈某 陈某并不知道该车已经抵押 赵光将车辆交付给陈某后 陈某办理了过户手续 今年3月 贷款到期后 赵光未有及时归还贷款本息 银行要行使抵押权 但陈某认为该车已经归自己所有 银行无权对该车行使抵押权 南京审计学院法学系秦康美 二 可供抵押物 1 建筑物和其他土地附着物 2 建设用地使用权 3 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 新增 4 生产设备 原材料 半成品 产品 新增 5 正在建造的建筑物 船舶 航空器 新增 6 交通运输工具 7 法律 行政法规未禁止抵押的其他财产 改变 南京审计学院法学系秦康美 三 登记种类 1 更正登记 登记错误的 权利人书面同意更正或持法院判决要求更正登记 2 异议登记 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的 利害关系人可以申请异议登记 是指权利人或利害关系人对不动产物权登记的正确性存有异议而向不动产登记机关提出申请 并将其异议在不动产登记簿中加以记载的过程 南京审计学院法学系秦康美 2 异议登记 1 异议登记的效力 异议登记的作用是将有关利害关系人的异议记载于不动产登记簿 从而使不动产登记的真实性受到质疑 进而对想交易该不动产的人予以警示 善意或恶意第三人的判断标准 2 异议登记的有效期间 申请人在异议登记之日起15日内不起诉 异议登记失效 3 异议登记的责任 异议登记不当 造成权利人损害的 权利人可以向申请人请求损害赔偿 南京审计学院法学系秦康美 3 预告登记 1 预告登记的概念 当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权 抵押 的协议 为保障将来实现物权 按照约定可以向登记机构申请预告登记 2 预告登记的效力 未经预告登记的权利人同意 处分该不动产的 不发生物权效力 3 预告登记的有效期限 银行办预告登记的 须在能办抵押登记之日起三个月内办抵押登记 否则登记会失效 案例 南京审计学院法学系秦康美 案例 a房地产开发公司与甲银行于1997年7月签订贷款合同和抵押担保合同 将其开发项目之土地使用权及其土地上所有建筑物和构筑物一并抵押给甲银行 并在国土局办理了抵押登记 1998年1月 a公司与b公司签订预售合同 将其开发的商品房c座预售给b公司 1998年3月 4月在公证处办妥了商品房预售合同公证并在房产局登记备案 a公司于1998年8月将其开发的d座房抵押给乙银行为c公司的银行贷款担保 并在房产局办理抵押登记 1999年3月因a公司不能履行到期债务 甲银行诉至法院 要求强制执行抵押物 b和乙银行得知此事后向法院提出 案外人执行异议 南京审计学院法学系秦康美 四 混合担保 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当 案例 1 按照约定实现债权 新增 2 没有约定或者约定不明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 3 提供担保的第三人承担担保责任后 有权向债务人追偿 南京审计学院法学系秦康美 案例 年 月 日 长虹橡胶厂向津南工商支行借款 万元 合同约定借款期限从 年 月 日起至 年 月 日止 长虹橡胶厂以其 台 型轮胎硫化机作为抵押 抵押清单载明 该 台设备现值 元 折扣率 抵押金额 元 该抵押在工商局办理了抵押登记 同时 东咀仓库就此笔借款也提供担保 约定借款到期如长虹橡胶厂不还 东咀仓库将无条件对该笔借款承担连带责任 以及落实债权的一切费用 直到全部清偿为止 合同签订后 津南工商支行如约发放了贷款 但长虹橡胶厂在借款期满后未归还借款本金 津南工商支行经多次催要不成 向天津市津南区人民法院提起诉讼 请求判令二被告连带清偿借款本金 万元及至清偿日的全部利息 南京审计学院法学系秦康美 4 债务人以自己的财产设定抵押 抵押权人放弃该抵押权 抵押权顺位或者变更抵押权的 其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外 担保法司法解释规定抵押权人未及时行使抵押权导致抵押物价值减少的视同放弃 案例 实务中注意问题 1 混合担保合同上应写上如借款人在贷款到期后未及时归还贷款的 银行可自行选择从担保物或保证人处获得债权或同时从担保物或保证人处获得债权受偿 2 合同上还应增加银行未按时行使担保物导致担保物价值减少的 保证人仍然在保证范围内承担责任 南京审计学院法学系秦康美 五 最高额抵押 1 最高额抵押债权范围 改变 案例 抵押设立前已经存在的债权 经当事人同意 可以转入最高额担保的债权范围 2 当事人可约定部分债权转让的 最高额抵押权也可一并转让 改变 最高额抵押担保的债权确定前 部分债权转让的 最高额抵押权不得转让但当事人另有约定的除外 南京审计学院法学系秦康美 案例 a公司于1998年4月1日向当地b银行借款100万元 期限一年 未设定抵押 1999年 a公司由于业务拓展 预算需分阶段投入资金约500万元 遂于元月15日与b银行签订最高额抵押借款合同 以办公大楼 评估价为800万元 设定抵押 约定最高债权限额为600万元 含1998年4月1日借款100万元 抵押的债权期间为1998年4月1日至1999年12月31日 截止到1999年12月31日 b银行实际向a公司发放贷款550万元 含1998年4月1日借款100万元 后贷款逾期 b银行向法院起诉 请求行使抵押权 双方当事人对于1998年4月1日借款100万元是否包括在最高额之内有争议 南京审计学院法学系秦康美 四 质押 一 质物1 债权质押 债券 存单 仓单 提单 票据 2 所有权质押 股票 股份3 知识产权质押 著作权 商标权 专利权 4 新增可质押的权利包括基金份额 应收账款 增加了最高额质押 南京审计学院法学系秦康美 二 质权生效时间 1 债权质权自权利凭证交付质权人时设立 没有权利凭证的 质权自有关部门办理出质登记时设立 2 以基金份额 证券登记结算机构登记的股权出质的 质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立 以其他股权出质的 质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立 新增和改变 3 以知识产权中的