对物业管理内在运行体制的法律思考.doc

对物业管理内在运行体制的法律思考近年来，随着我国经济建设的快速发展和住房制度改革的不断深入,城市物业管理的社会化、市场化和专业化得到了突飞猛进的发展。但物业管理毕竟还是一个新兴的行业,存在的问题很多,其中对物业管理内在的运行机制缺乏法律上的认识和了解表现得比较普遍和突出。本文拟从物业管理的基本概念入手,分析解读物业管理内在机制运行中的有关法律问题,不当之处,敬请业内人士批评指正。 一、 物业管理的基本内涵 (一)物业和物业管理 根据广东省物业管理条例第二条，所谓物业,是指已建成并交付使用的住宅、工业厂房、商业用房等建筑物及其附属的设施、设备和相关场地。简而言之，物业就是房屋和土地。在我国香港特别行政区称房屋和土地为不动产,我国台湾地区称房屋和土地为不动产,我国内地则称房屋和土地叫房地产。究其实质,物业、不动产、房地产均是指房屋和土地而言,其基本涵义是相同的。 根据中华人民共和国物业管理条例（征求意见稿）第二条，物业管理是指物业管理企业按照物业服务合同约定,通过对房屋及与之相配套的设备、设施和相关场地进行专业维修、养护、管理,以及维护相关区域内环境卫生和公共秩序,为业主提供服务的活动。从现实情况来说,无论国内或国外,归纳起来看物业管理无外乎有两种模式：一种是由物业服务企业实行专业管理;一种是由业主通过一定的组织形式实行自营性管理。我国内地城市的物业管理模式即由物业服务企业实行专业管理基本是从香港特区引进来的。我国台湾地区则与香港特区相反,他们的住宅一般采用业主自营管理模式。 (二)业主和业主委员会 所谓业主是指对房屋、附属设施和设备拥有所有权及对负载土地拥有使用权的单位和个人。按照业主是自然人还是单位,可将业主分为自然人业主和非自然人业主。非自然人在法律上是指法人和其他组织。无论是自然人业主还是非自然人业主,在物业管理法律关系中地位是平等的。习惯上按照取得产权的顺序,有时还称物业的开发商为大业主,购买开发商物业的个人称小业主。从物权法理论上讲业主应是物业管理的灵魂和一切权利义务的源泉。 业主委员会是经业主大会选举产生,按照业主委员会章程的授权,对物业实施间接管理的自治组织。业主委员会是全体业主的代表，受业主监督，对全体业主负责。业主委员会经业主大会的授权，可以代表全体业主行使物业管理权,包括委托物业管理企业或自行建立物业管理组织进行专业的管理。 二、 业主权利义务的价值取向 从物权法理论讲，业主对房屋的所有权(具体为占有、使用、收益、管理、处分的权利)和对土地的使用权(即物权法中的基地使用权)均属于不动产物权的范畴。不动产物权是指权利人“直接支配特定物并排除他人干涉的权利”。基于此,业主应当具有决定物业管理模式、选择物业管理公司、表决物业收费等有关业主重大利益的权利。任何单位和个人都有保护业主行使这些权利的法律义务。 但由于房屋和土地的不可分性以及与其他不动产的毗连性,决定了业主在对房屋行使所有权和对基地行使使用权时,应当受到比动产物权更多的限制。即业主在行使不动产物权时应“不得妨害他人利益,不得妨害公共利益的发展”。例如业主对自有房屋的装修应依照建设部住宅室内装饰装修管理办法进行,不得改变建筑主体和承重结构,不得超出“装修管理服务协议”允许的施工时间等。 权利和义务的法定原则是:“没有无义务的权利,也没有无权利的义务,权利和义务是对等的“。同样,由于房屋和土地作为不动产物所具有的不可分性、毗连性以及与其他不动产权利人的共处性的法律特征，决定了业主义务的核心应是如何维护整个区域内全体业主的共同利益。享有物业管理企业提供服务的还应依据合同约定承担支付报酬的义务。 总之,业主的权利是依法享有的,应当受到人们的尊重和法律的保护，同时业主行使权利应受到法律的限制,并负有维护他人和公共利益的义务。充分保护全体业主的整体利益是制订物业管理行为的主要价值取向。 三、 按项目协商收费是法律的必然 随着我国城镇住房制度、土地有偿使用制度和房地产生产方式三大主体机制改革的不断完善和规范,物业管理作为一种产业经营模式，收费问题同样经历了从计划经济到市场经济的过渡。这个过渡大致可以分为三个阶段: 第一阶段（19811994年），初创和探索阶段。1981年我国第一家专业化物业管理公司在深圳成立，标志着我国物业管理产业的开始。但由于当时我国的房地产开发经营尚未形成规模,居民住房仍以单位福利分房和租用直管公房为主。所以，该阶段物业管理的项目比较单一，其收费主要是以租含费和政府、单位补贴为主,物业管理并未形成真正意义上的市场运作。 第二阶段（19941998年），发展和规范阶段。随着物业管理观念的普及和深入,政府和业主越来越认识到物业管理的重要意义。为规范管理,保障健康发展,1994年3月,国家建设部颁布了我国第一部关于系统规范物业管理的法规即城市新建住宅小区管理办法。1996年3月国家计委、建设部又发布了城市住宅小区物业管理服务收费暂行办法，这些规范性文件，对物业管理的服务项目和收费采取政府确定和指导的原则。在物业管理发展初期,政府的规范和指导,对物业管理的正确发展具有一定的积极意义。 第三阶段（1998年至今）,推广和完善阶段。根据国务院23号令即关于进步深化城镇住房制度改革加快住宅建设的通知,自1998年下半年开始,停止住房实物分配,逐步实行住房分配货币化。这标志着我国房地产市场的发展已趋于成熟,住房商品化、市场化已成为历史的必然。物业管理作为房地产市场的有机组成部分,如何尽快适应市场经济, 依法完善收费制度成为了目前发展的主要任务之一。 据权威人士归纳,物业管理的服务项目及内容一般包括：（一）对住宅区内房屋的共用部位和共用设施设备进行统维修、养护和管理;(二) 负责小区内绿化的养护和环境卫生;(三) 对住宅区内的车辆进出、停放进行管理，维护正常的生活秩序;(四) 负责住宅区内的防火防盗、保护人身、财产安全;(五) 对违反业主公约和管理制度的行为予以制止和纠正;(六) 审核业主或使用人提出的房屋装修方案,制止私自装修和扰民活动;(七) 编制物业管理收支与房屋维修预算,向全体业主公布账目;(八) 整理和保管物业档案资料。另外,如业主或使用人有特殊要求的,还可在物业管理服务合同中约定特别服务项目和内容。 在物业管理活动中,业主和物业管理企业的权利义务主要是由物业管理服务合同来确定,这表明双方是一种合同法律关系。根据我国新的合同法规定，签订合同应当遵循自愿的原则,任何单位和个人不得非法干预。可见业主依法有权根据自己的需要自主选择那一项或者那几项物业管理企业的服务项目,并就其收费问题与物业管理企业充分协商。同样物业管理企业也有权根据自己的意愿决定提供何种项目的服务、收取多少服务费用。双方经协商根据服务项目的多少、难易程度、风险大小等因素以质论价自行确定收费标准和办法。这些都是法律赋予业主和物业管理企业的权利。这就要求政府主管部门也应转变观念,把权利还给当事人,即要从发展初期的政府定项目定价格逐渐向法律调整和市场调节为主转移。使物业管理企业逐步走向社会化、专业化、市场化,提高服务质量，建立优胜劣汰的竞争机制。这是法律和市场规律发展的必然趋势。 四、 新合同法对物业管理服务合同的启示 物业管理服务合同,是物业管理企业对小区实施管理和提供服务,业主接受服务并依此衡量管理和服务是否符合标准的法律依据性文件。物业管理服务合同在整个物业管理活动所有的法律文件中处于核心的地位。由于有些业主和物业管理企业对该问题的轻视和缺乏法律上的认识,往往在签订合同时过于草率和笼统。以致于发生纠纷后,难以从合同中找到准确的依据，加大了纠纷解决的难度,有时还会直接造成当事人利益的损失。 我国以往的经济合同法对合同无效的认定原则是“合同违法即无效“。1999年10月1日起施行的新合同法将合同或约定条款无效的认定修改为只有“违反法律、行政法规的强制性规定”的才属无效。即约定的条款和合同无效仅限于违反全国人大、人大常委会颁布的法律以及国务院发布的行政法规中禁止为或必须为的范畴，不包括违反地方和有关部门制定的规章、条例的情形。强制性规定在条文中通常表述为“禁止”或“不得”等。如过去超经营范围签订的合同、签订房屋或机动车买卖未过户的合同均被认定为无效合同,而现在则不然。也就是说,只要不违反法律和行政法规,当事人完全可以自由约定而无需担心约定的条款和合同不受法律保护。合同法的这些新的修改，充分体现了“契约自由”、“促进交易”的法律原则,对业主和物业管理企业签订物业管理服务合同具有重要的法律指导意义。 鉴于此，笔者认为, 业主在与物业管理企业签订物业管理服务合同时除了遵守国家法律和行政法规外,对确定什么样的服务标准、收取多少服务费用、提供什么项目的服务等双方可以充分协商自主确定,而无需顾忌有些地方制定的标准、定价、资质等的限制。 五、 业主委员会的法律地位 如前所述，业主委员会是经业主大会选举产生,按照业主委员会章程的授权,对物业实施间接管理的自治组织。但是，业主委员会是否有权签订合同?是否有权独立从事经营活动?如果有民事责任如何承担? 业主委员会能否以自己的名义参加诉讼?即业主委员会的主体地位问题从法律上应如何界定,是长期以来法律界和物业管理界一直争论和困惑的问题。笔者认为,解决该问题可以从业主委员会能否作为独立的诉讼主体入手。 中华人民共和国民事诉讼法第49条：“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”。根据该条法律规定,在我国可以作为诉讼主体的组织有独立“法人”和“其他组织”两种。结合我国目前物业管理的立法来看，业主委员会是经业主大会选举产生,没有自己独立支配的财产,其办公用房和有限的经费也是业主大会授权赋予的。依据我国民法通则第36条：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和民事义务的组织”；第37条：“法人应具备以下条件:1.依法成立;2.有必要的财产或者经费;3.有自己的名称、组织机构和场所;4.能独立承担民事责任。”的规定,业主委员会依法应不具备独立法人的条件,不能成为独立法人。 尽管业主委员会不具备独立法人的资格,但笔者认为，可以根据上述中华人民共和国民事诉讼法第49条的规定,赋予业主委员会有“其他组织”的权利，即具有法律上独立诉讼主体的地位。这不仅有利于规范物业管理制度,同时也符合国际上通行的作法。业主委员会有了独立诉讼主体的地位，依据民事诉讼的法学理论,他理应具有签订合同的权利。由于业主委员会是为维护全体业主共同利益而设置的自治组织,他的权利来源于业主大会的授权。所以,业主委员会利用业主共有的物业从事经营活动必须在业主大会通过的业主委员会章程规定的范围内进行,且收益归全体业主所有。至于业主委员会民事责任的承担问题，由于业主委员是全体业主的代表，其民事责任最终当然应有全体业主共同承担。需要说明的是,业主委员会如果未经业主大会授权或违反业主委员会章程的规定所做出的行为,如果损害了业主们的利益,应由直接责任人承担民事责任。业主对外承担民事责任后,依法享有向直接责任人追偿的权利。 六、物业纠纷解决的法律途径 从法律的角度讲,任何纠纷的解决只有两种途径可供选择,第一种是：协商解决;第二种是：法律途径解决。这两种途径又可细分为四种方法，即第一种协商包括双方自行协商和经有关部门主持调解协商；第二种法律途径包括民事诉讼和依据仲裁协议申请仲裁。在此需要注意的是,根据我国仲裁法的规定,如果双方约定选择仲裁，并就此达成仲裁协议的,不得再向人民法院提起诉讼。物业管理纠纷也应依法遵循这些方法和法律规定。 在实践中作为业主,如果认为物业管理企业的服务不符合合同约定或认为物业管理企业侵犯了业主的利益等,可以通过业主委员会或单独向物业管理企业提出,要求物业管理企业承担违约责任、赔偿损失，甚至有