论劳动法中劳动合同的解除.doc

论劳动法中劳动合同的解除自1995年实施劳动法，推行劳动合同制以来，劳动合同为劳动制度改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。但是，实践中，劳动合同双方当事人在解除劳动合同时普遍还存在着这样或那样的问题，有些问题，非常值得我们去认真思考、研究。在现实中，劳动合同纠纷不断增多，特别是不少用人单位凭借自己的强势地位，在订立劳动合同时，往往将合同的主要内容制定成格式化、定型化的条款，随意或武断地解除劳动合同，严重损害了处于弱势地位的劳动者的合法权益。笔者拟从以下几个方面对此问题进行浅谈。一、劳动合同的概念、原则及内容。 （一）、劳动合同的概念。劳动合同，是劳动者与用人单位之间为确立劳动关系，依法协商达成双方权利和义务的协议。它是劳动关系建立、变更和终止的一种法律形式1。劳动合同作为确立劳动关系的法律形式，是组织社会劳动、合理配置劳动力资源、稳定劳动关系、促进社会生产力发展的重要手段。劳动合同亦称劳动契约、劳动协议，根据这个协议，劳动者加入企业、个体经济组织、事业组织、国家机关、社会团体等用人单位，成为该单位的一员，承担一定的工种、岗位或职务工作，并遵守所在单位的内部劳动规则和其他规章制度；用人单位则应及时安排被录用的劳动者工作，按照劳动者提供的劳动数量和质量支付劳动报酬，并且根据劳动法律、法规规定和劳动合同的约定提供必要的劳动条件，保证劳动者享有劳动保护及社会保险、福利等权利和待遇。 （二）、订立合同的原则。劳动者和用人单位订立劳动合同时必须遵守三项基本原则即：1、平等自愿原则；2、协商一致原则；3、不得违反法律、行政法规的原则。依法订立的劳动合同立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。（三）、合同的内容。合同作为一种法律文书，其内容就是指合同的条款所确定的双方当事人的权利义务。一个完整的劳动合同应具有以下七项法定条款：1、劳动合同的期限；2、工作内容；3、劳动保护和劳动条件；4、劳动报酬；5、劳动纪律；6、合同终止条件；7、违反劳动合同的责任。二、劳动合同解除的概念及种类。 （一）、劳动合同解除的概念。劳动合同的解除，是指劳动合同签订以后，尚未履行完毕以前，由于一定事由的出现，提前终止劳动合同的法律行为2。劳动合同的解除，是劳动合同法律制度的重要组成部分，对现代劳动制度的健全起着重要意义。劳动合同的解除直接关系到劳动者的前途和生活来源，也关系到用人单位的生产秩序和工作秩序，是一件极为重要的事情。（二）、劳动合同解除的种类。劳动合同的解除，根据提出解除合同的主体不同，可分为两大类；1、双方解除：双方解除，即协商解除或协议解除，是指劳动合同双方当事人通过协商达成协议解除劳动合同，法律上不加以限制3。一般来讲，经双方协商解除劳动合同的，双方当事人之间便不会发生劳动争议。但用人单位应按法律、法规规定，给劳动者办理劳动合同的解除手续，社会保险的转移手续，以及给予经济上的补偿。2、单方解除：单方解除，即劳动合同当事人一方通过行使解除权而解除劳动合同，不以对方当事人是否同意为转移。单方解除不当有可能破坏劳动合同的效力和尊严，损害对方的合法权益，所以我从以下几个方面重点分析。三、劳动合同单方面解除的两种方式。根据我国劳动法规定，劳动合同的单方解除又可分为：用人单位解除劳动合同和劳动者解除劳动合同两大类。（一）、用人单位单方解除劳动合同。用人单位单方解除劳动合同，又称为辞退或解雇，必须符合法定条件和按照法定程序进行。解除行为可分为过错性辞退、非过错性辞退和经济性裁员三类。 1、过错性辞退。即劳动者一方当事人存在主观过错行为.用人单位有权解除劳动合同，而无须征得他人的意见，也不必履行特别的程序，更不存在经济补偿问题。主要表现为：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；严重失职，营私舞弊，对用人单位造成重大损害的；被依法追究刑事责任的。上述四种情况，除试用期不符合录用条件者外，均属于劳动者实施了严重的违纪、违法行为。在具体认定时应当结合国家有关劳动纪律的法律、法规，同时也要依据劳动合同中关于劳动纪律的规定及单位内部劳动管理规则。此外，第四种情况不仅包括了劳动过程中的严重违法行为，也包括了劳动过程以外的社会严重违法行为。2 、非过错性辞退。用人单位有权解除劳动合同，但须提前30日以书面形式通知劳动者本人。主要形式为：患病或者非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事用人单位另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观条件发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的。上述三种情况并非劳动者的过错原因所致，但由于用人单位是独立面向市场的竞争主体，应从有利于增强企业竞争力的角度，解除其过重负担。对于劳动者的生存必要条件可由社会保障制度予以解决，如失业保险和疾病保险等。用人单位必须按照法律法规规定，提前30日以书面形式通知劳动者，以便于劳动者为重新找工作做准备，同时应给劳动者以各项经济补偿。3、经济性裁员。用人单位濒临破产进行法定整顿期间；用人单位生产经营状况发生严重困难,确需裁减人员的.应当提前30日向工会或者全体职工说明情况听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告。由于用人单位出现上述情况裁减人员时往往涉及很多劳动者，事关重大，所以必须严明法定条件和严格的法定程序4。为了防止企业滥用“经济裁员”的名义裁减人员，我认为企业在经济裁员时要采取以下措施方法：1、提前30天向工会或者全体职工说明情况，并提供有关生产经营状况的资料；2、提出裁减人员的方案。内容包括：被裁减人员的名单，裁减时间及实施步骤，对符合法律、法规规定和集体合同规定的被裁减人员的经济补偿办法；3、将裁减人员方案征求工会或者全体职工的意见，并对方案进行修改和完善；4、向当地劳动行政部门报告裁减人员方案以及工会或者全体职工的意见，并听取劳动行政部门的意见；5、由用人单位正式公布裁减人员方案，与被裁减人员办理解除劳动合同手续，按照有关规定向被裁减人员支付经济补偿金，出具裁减人员证明书。用人单位有条件的应为被裁减人员提供培训或者就业帮助。用人单位从裁减人员之日起，6个月内需要新招人员的，应当优先录用本单位被裁减的人员。 4、用人单位不得解除劳动合同的情况。劳动法一方面规定了用人单位解除劳动合同的条件，另一方面也充分注意到了保护劳动者的合法权益，规定了用人单位不得解除劳动合同的限制。除试用期间内不符合录用条件和有严重违纪、违法行为外，有下列情形之一的，用人单位不得解除劳动合同：患职业病或因工负伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期间的；女职工在孕期、产期、哺乳期内的；法律、行政法规规定的其它情形。（二）、劳动者单方解除劳动合同。劳动合同是一种双方法律行为，除用人单位可以解除劳动合同以外，劳动者也可解除劳动合同，劳动者单方解除劳动合同，即我们通常所称的“辞职”依照我国劳动法的规定，劳动者可以单方实施解除劳动合同的行为有一般性辞职和特殊性辞职两种情况。1、一般性辞职。劳动者解除劳动合同时须提前30日以书面形式通知用人单位。我认为,这是法律赋予劳动者的一种权利,即辞职权.也就是说劳动者完全出于本人意愿可以以任何理由向单位提出要求解除劳动合同而与用人单位的行为无任何关系，但违反劳动合同约定的要依法承担法律责任。法律赋予劳动者如此宽度的解除劳动合同的权利，会不会使用人单位的利益受到损害呢？一般来讲不会给用人单位带来损害，这是因为：第一、一般情况下劳动力总是供过于求的，只要劳动者提前30天通知用人单位，用人单位完全可以做好接替工作；第二、劳动者因无法定事由解除劳动合同给用人单位造成损失的，要负赔偿责任。即劳动者因解除劳动合同给用人单位造成损失的，本人具有赔偿能力并愿意赔偿的，用人单位接受赔偿，损失得到弥补；劳动者不具有赔偿能力或不愿意赔偿的，合同不能解除。如果劳动者不辞而别，则应承担相应的法律责任。保护处于弱势地位的劳动者的合法权益，是劳动法的立法宗旨。无论是完善劳动立法，还是劳动执法、司法，都应体现这一立法宗旨。为体现这一立法宗旨，劳动法赋予用人单位对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。劳动法严格规定了用人单位解除劳动合同的条件和程序，如果用人单位违反法律规定和劳动合同的约定解除劳动合同，就属于违法解除劳动合同。就要承担相应的法律责任。2、特殊性辞职。劳动者因用人单位违法或违反劳动合同的行为的，可以随时通知用人单位解除劳动合同。主要情形为：在试用期内的；用人单位以暴力、威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的；用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或提供劳动条件的。上面所提“非法限制人身自由”，是指采用拘留、禁闭或者其他强制方法非法剥夺或限制他人身体活动的自由的行为。在上述情况发生时，劳动者不仅享有解除劳动合同的权利，而且可以依法要求用人单位承担赔偿责任和其他形式的法律责任。四、解除劳动合同的经济补偿解除劳动合同的经济补偿，是指用人单位在协议解除劳动合同或者非过错性辞退、经济性裁员解除劳动合同的情况下，依法向劳动者支付一定数额的经济补偿金5。一般包括两方面：一是生活补助费；二是医疗补助费。其具体补偿办法为： 经双方当事人协商一致、由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位劳动年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，最多不超过12个月。工作时间不满1年的按1年的标准发给经济补偿金； 劳动者患病或者非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位劳动年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金，同时还应发给不低于6个月工资的医疗补助费。患重病或绝症的，还应增加医疗补助费。患重病的增加部分不低于医疗补助费的50%；患绝症的增加部分不低于医疗补助费的100%；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满1年，发给相当于1个月的经济补偿金，最多不超过12个月；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议，由用人单位解除劳动合同的，用人单位按劳动者在本单位工作年限、工作时间，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金；用人单位濒临破产进行法定整顿期间，或者生产经营状况发生严重困难，必须裁减人员的，由用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金，在本单位工作的时间每满1年，发给相当于1个月工资的经济补偿金。上述经济补偿金的工资计算标准是按企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的月平均工资；除双方协商，劳动者不能胜任工作解除劳动合同者外，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除足额发给经济补偿金外，还必须按该经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿。实行解除劳动合同经济补偿制度，是为了使劳动者在被解除劳动合同之后，寻找到新的工作之前，维持其基本生活开支的保障，使患病者有能力继续医治疾病。五、违法解除劳动合同的法律责任。（一）、劳动者违法解除劳动合同。劳动者在任何情况下，只要提前30日以书面形式通知用人单位，就可以提出解除劳动合同。这一规定给予了劳动者极大的单方解除权，目的是保护劳动者在劳动关系中的弱者地位。可以看出，法律在这一点上已经充分考虑了劳动者的自主择业权，对劳动者解除劳动合同几乎没有设置什么障碍和条件。但是，在当前的现实中，仍然有占很大比例的劳动者，他们履约意识和法律意识淡薄,养成了做事十分随意的习惯，先找一份工作,有了落脚点就立即辞掉旧工作。他们在行使这种单方解除权，与企业解除劳动合同时，说走马上就走，不按法律规定以书面形式提前30日通知企业，给企业造成了经济损失或给正常生产经营带来了麻烦。因违反规定或约定解除劳动合同而给用人单位造成损失的，应予赔偿损失。具体赔偿情形为：用人单位招收录用其所支付的费用；用人单位为其支付的培训费用，合同另有约定的按约定办理；对生产、经营和工作造成的直接经济损失；劳动合同约定的其他赔偿费用。劳动者自动离职或不辞而别属于违法解除劳动合同。劳动者应履行通知义务而未履行，自动离职或不辞而别给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。（二）、用人单位违法解除劳动合同. 劳动法赋予企业对劳动合同的单方解除权，比赋予劳动者的单方解除权要小得多。立法上严格限定企业与劳动者解除劳动合同的条件，保护劳动者的劳动权。但是一些企业，特别是某些私营企业，在与劳动者解除劳动合同时，不依法进行。现实中，它们随意或武断地与劳动者解除劳动合同的案例举不胜举。如采取“买断工龄”的手段解除职工的劳动合同、以所谓“经济裁员”的名义大面积解除职工的劳动合同、滥用企业内部规章制度与职工解除劳动合同等。他们的这些作法严重侵犯了劳动者的合法权益。用人单位违法解除劳动合同主要表现为：(1) 滥用关于试用期的单方解除权。在没有约定试用期，或者试用期的约定违法，或者已过了试用期的情况下，仍以试用期内不符合录用条件为由，解除与劳动者的劳动合同。 (2) 滥用关于违反劳动纪律或用人单位规章制度的单方解除权。在没有企业规章制度，或者规章制度违法；或者规章制度没有公示；或者违纪行为轻微的情况下，以劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度为由，解除与劳动者的劳动合同。(3) 滥用经济性裁员的单方解除权。在不符合经济性裁员条件和程序的情况下，解除与劳动者的劳动合同。(4) 滥用工资奖金分配权和劳动用工管理权。随意对劳动者调岗、降职、减薪，如果劳动者不服从安排或一两天不上班，用人单位就以劳动者不服从安排或旷工为由予以辞退；或者逼迫劳动者自动离职。(5) 滥用关于劳动者不能胜任工作的单方解除权。随意调动劳动者工作岗位或提高定额标准，借口劳动者不能胜任工作而解除与劳动者的劳动合同。(6) 随意辞退“三期”女职工和在医疗期内的劳动者。许多用人单位觉得处于孕期、产期、哺乳期的女职工和处于医疗期内的劳动者对单位是一种负担，总是千方百计找借口辞退或者强行辞退。(7) 辞退劳动者而不出具任何书面通知或决定。当争议发生后，这些用人单位往往不承认是单位辞退劳动者，而称是劳动者自动离职。另外，用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，也按用人单位违法解除劳动合同的规定承担赔偿责任：以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；未按劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；克扣或者无故拖欠劳动者工资的；拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；不为劳动者缴纳社会保险费的；不依法支付劳动者工伤、医疗费用的。（三）、法律责任的承担方式。用人单位因违法解除劳动合同给劳动者造成损失的，要承担赔偿责任；劳动者因违法解除劳动合同给用人单位造成损失的，也要承担赔偿责任。承担赔偿责任的方式主要有1、支付违约金；2、赔偿损失；3、继续履行等其他补救措施。1、违约金。违约金是指当事人一方不履行合同的约定时，依法律规定或合同约定向对方支付一定数额金钱的责任形式。根据违约金的性质，违约金可分为赔偿性违约金和惩罚性违约金。赔偿性违约金是指旨在弥补一方因另一方违约所受到的实际损失而约定的违约金；惩罚性违约金是指对违约行为进行惩罚，数额可以大于守约方实际损失的违约金。根据国家对违约金的干预程度，违约金可分为约定违约金和法定违约金两种。凡是以合同约定的违约金，就属于约定违约金；由法律规定的违约金，就属于法定违约金。2、赔偿损失。赔偿损失是指一方当事人违法违约造成对方损失时，应以其相应价值的财产给予补偿。这是我国承担劳动合同违约责任的主要方式，一般要求赔偿的金额应相当于因违反合同造成的实际损失。具体规定为：造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用；造成劳动者劳动保护待遇损失的，应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品