综合执法论文：多部门联合执法应由谁实施行政处罚.doc

综合执法论文：多部门联合执法应由谁实施行政处罚一案例某县政府组织卫生、计生、药监、公安等部门联合开展“两非”专项整治活动，在某医疗综合门诊检查时，发现该门诊正在为一名女子进行药流后清宫。经查，该门诊前几天为该女子实施了药流，因施行不全流产，该门诊正为其进行清宫。联合检查组当场封存有关处方、门诊日志及库存的终止妊娠药品米非司酮片、米索前列醇片各1盒，对现场有关证据进行拍摄固定，同时作了现场笔录。经进一步调查发现，该门诊是经县卫生部门批准的一家民营医疗综合门诊部，批准的诊疗科目中无计划生育服务项目，未取得母婴保健技术服务执业许可证，已先后为9名女子进行药流术，共购进米非司酮片、米索前列醇片各10盒，但无法提供购进发票等相关资料。该门诊违法事实已查清，即从非法渠道购进终止妊娠药品（米非司酮、米索前列醇），并使用米非司酮配伍米索前列醇为9名女子实施药物流产（终止妊娠手术）。二分歧谁是行政处罚主体？适用哪些法律条款作为处罚依据？第一种意见认为：该门诊违反医疗机构管理条例第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定，属超范围执业,应由卫生部门按照医疗机构管理条例第四十七条的规定予以处罚。第二种意见认为：该医疗门诊违反母婴保健法第三十二条“医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的，必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可”的规定，应由卫生部门依据母婴保健法第三十五条和母婴保健法实施办法第四十条规定处罚。第三种意见认为：该医疗门诊违反人口与计划生育法第三十六条第（一）款“非法为他人施行计划生育手术的”的规定，应由计生部门依据人口与计划生育法第三十六条规定处罚。第四种意见认为：该医疗门诊违反药品管理法第三十四条的规定，从非法渠道购进终止妊娠药品，应由药监部门依据药品管理法第八十条的规定进行处罚。第五种意见认为：该门诊违反多部法律法规，由卫生部门按“超范围执业”或“未经批准从事终止妊娠手术”、计生部门按“非法为他人施行计划生育手术”、药监部门按“从非法渠道购进终止妊娠药品”分别进行处罚。三辨析违法事实和违法行为：该门诊在未取得卫生部门核发的母婴保健技术服务执业许可证和未获准开展计划生育技术服务项目（药物流产）的情况下，擅自使用从非法渠道购进的米非司酮片和米索前列醇片为9名女子实施了药物流产（终止妊娠手术）。在这整个过程中，该门诊实施了两种违法行为：一是从非法渠道购进药品（米非司酮片、米索前列醇片）；二是未经批准开展药物流产。违反法律条款：一是该门诊从非法渠道购进药品（米非司酮片、米索前列醇片）的行为，违反了药品管理法第三十四条的规定。二是对该门诊未经批准开展药物流产的行为，违反哪些法律条款存在歧义。笔者认为，存在歧义的关键是没有弄清楚开展药物流产的所属项目范畴。开展药物流产既是计划生育常规手术又是母婴保健专项技术服务，也是诊疗科目范畴。首先，母婴保健法实施办法第三条第（五）项规定母婴保健技术服务包括：医学上需要的节育手术。女性节育手术一般包括上环、输卵管结扎、皮埋术、人工流产术（人工流产分药物流产、吸宫流产和钳刮术）、引产术(中期妊娠引产)。因此，开展药物流产属母婴保健专项技术服务。其次，常用计划生育技术常规规定：计划生育技术常规包括宫内节育器放置、取出，皮下埋植剂放置、取出，输卵管、输精管结扎术，负压吸宫术，钳刮术，米非司酮配伍前列腺素终止早期妊娠，依沙吖啶羊膜腔内注射中期妊娠引产和水囊引产共11个技术常规。因此，米非司酮配伍前列腺素终止早期妊娠属于“计划生育专业”所开展的手术项目，同时，医疗机构诊疗科目名录中设“0503计划生育专业”，因此也属于诊疗科目范畴。既然“药物流产”属于“计划生育专业”，那么该门诊“未经批准开展药物流产”实际上就是非法施行了计划生育手术，违反了人口与计划生育法第三十六条的规定：非法为他人施行计划生育手术；同时也违反了人口与计划生育技术服务管理条例第十九条“从事计划生育技术服务的医疗、保健机构，由县级以上地方人民政府卫生行政部门审查批准，在其医疗机构执业许可证上注明获准开展的计划生育技术服务项目，并向同级计划生育行政部门通报”的规定。既然“药物流产”属于母婴保健专项技术服务，那么该门诊“未经批准开展药物流产”实际上就是未经许可实施母婴保健专项技术服务，违反了母婴保健法第三十二条“医疗保健机构依照本法规定开展婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断以及施行结扎手术和终止妊娠手术的，必须符合国务院卫生行政部门规定的条件和技术标准，并经县级以上地方人民政府卫生行政部门许可”的规定。既然“药物流产”属于诊疗科目范畴，那么该门诊“未经批准开展药物流产”就属于超出登记的诊疗科目范围开展诊疗活动，违反了医疗机构管理条例第二十七条“医疗机构必须按照核准登记的诊疗科目开展诊疗活动”的规定。处罚依据：根据该门诊所违反的法律条款，与之相对应的法律责任是以下几种：首先，从非法渠道购进终止妊娠药品的违法行为，依据药品管理法第八十条的规定进行处罚。其次，未经批准开展药物流产的违法行为，按其违反的法律条款所对应的法律责任分别有：一是人口与计划生育法第三十六条的规定,“违反本法规定：有下列行为之一的，由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正，给予警告，没收违法所得；违法所得10000元以上的，处违法所得2倍以上6倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足10000元的，处10000元以上30000元以下的罚款；情节严重的，由原发证机关吊销执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）非法为他人施行计划生育手术的；”二是母婴保健法第三十五条的规定，“未取得国家颁发的有关合格证书的，有下列行为之一，县级以上地方人民政府卫生行政部门应当予以制止，并可以根据情节给予警告或者处以罚款：（一）（二）施行终止妊娠手术的；”三是母婴保健法实施办法第四十条的规定，“医疗、保健机构或者人员未取得母婴保健技术许可，擅自从事婚前医学检查、遗传病诊断、产前诊断、终止妊娠手术和医学技术鉴定或者出具有关医学证明的，由卫生行政部门给予警告，责令停止违法行为，没收违法所得；违法所得5000元以上的，并处违法所得3倍以上5倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足5000元的，并处5000元以上20000元以下的罚款”。四是医疗机构管理条例第四十七条的规定，“违反本条例第二十七条规定，诊疗活动超出登记范围的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以警告、责令其改正，并可以根据情节处以3000元以下的罚款”。行政处罚主体及内容：该门诊未经批准开展药物流产的违法行为，违反了多部法律法规的多项条款，那么应依据哪部法律法规和哪项条款予以处罚？又由哪个部门来实施处罚？我们从上述违反的条款和处罚的依据来分析。首先，该门诊违反了人口与计划生育法第三十六条的规定，存在非法为他人施行计划生育手术的行为，应按人口与计划生育法第三十六条“由计划生育行政部门或者卫生行政部门依据职权责令改正”的规定处罚。也就是说，对于“非法为他人施行计划生育手术的”，可以是计生部门也可以是卫生部门依据职权处罚。那么到底由谁处罚呢？我们再来看人口与计划生育法实施条例第三十一条规定：“计划生育技术服务机构或者医疗、保健机构以外的机构或者人员违反本条例的规定，擅自从事计划生育技术服务的，由县级以上地方人民政府计划生育行政部门依据职权，责令改正”也就是说，对于医疗、保健机构擅自从事计划生育技术服务的，不是由计生部门处罚。因此，该门诊“非法为他人施行计划生育手术”，应由卫生部门按照人口与计划生育法第三十六条的规定处罚。其次，不论是违反母婴保健法还是违反医疗机构管理条例，对其处罚的主体都是卫生部门。由此而言，对该门诊未经批准开展药物流产这一违法行为的处罚主体应该是卫生部门，而不是计生部门。但该门诊未经批准开展药物流产的行为，违反了适用于同一部门（卫生）的多个法律法规，应依据哪部法律法规处罚呢？其一，在同时违反多个法律和规章时，应遵循法律优先原则，所以应依据人口与计划生育法或母婴保健法实施处罚。其二，根据行政处罚法第二十四条规定：对当事人的同一个违法行为，不得给出两次以上罚款的行政处罚。因此，对于该门诊既违反人口与计划生育法第三十六条第（一）项的规定，又违反母婴保健法第三十五条第（二）项的规定，存在法条竞合的情形时，可采用吸收原则，即母婴保健法第三十五条第（二）项规定的“未经批准从事终止妊娠手术”的行为，可被人口与计划生育法中第三十六条第（一）项规定的“非法为他人施行计划生育手术的”行为所吸收。因此，本人认为，该综合门诊未经批准开展药物流产的违法行为，应以该门诊非法为他人实行计划生育手术为案由，由卫生部门依照人口与计划生育法第三十六条的规定予以处罚。本案中，该门诊“从非法渠道购进终止妊娠药品”和“未经批准开展药物流产”的两个违法行为是否由药监部门和卫生部门分别进行处罚？本人认为，应以该门诊非法为他人施行计划生育手术为案由，由卫生部门依据人口与计划生育法第三十六条的规定予以处罚，药监部门不再另行处罚。理由是：该门诊“从非法渠道购进终止妊娠药品”与“未经批准开展药物流产”的两个违法行为属于牵连行为。牵连行为是指行为人出于同一个违法目的，实施数个违