论非全日制用工的完善的文献综述.doc

论非全日制用工的完善文献综述法商 经法07401班 陈贞珍2003年5月30日，劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见（以下简称“意见”）对非全日制用工的劳动关系、工资支付、社会保险、劳动争议处理和管理与服务等方面都作了规定，为规范用人单位非全日制用工行为，保障劳动者的合法权益，促进非全日制就业健康发展奠定了基础。2008年1月1日生效的劳动合同法从概念、协议、试用期、终止即劳动报酬等五个方面作了更为宽松的规定，赋予了用人单位极大的用工自由权和管理灵活度。但是，对劳动者而言该规定相当简陋，不足以保护劳动者的合法权益。以下就立法对非全日制用工规定的不足及实践遇到的问题进行探讨，并进一步完善。一、工作时间（一）立法不足我国劳动合同法对非全日制用工的工作时间作了标准规定，与意见相比，更为严格，有利于规范用人单位的用工行为。在实践中，非全日制劳动者如果因为工作原因导致工作时间超过了法定或约定上限，对用人单位有何限制，对劳动者有何保障，劳动合同法并没有规定。（二）完善或建议1、国际上通行的做法是以劳动者工作时间的长短作为界定非全日制用工与全日制用工界限的标准。我国劳动合同法一般平均每日工作不超过4小时，同时每周工作时间累计不超过24小时规定为非全日制用工，即采用每日工作时间结合周工作时间的标准界定非全日制用工。同时，由于立法没有对非全日制用工下的加班作出规定，各地也仅对非全日制劳动者在法定节假日的加班作出了规定。因此除劳动者这在法定节假日加班外，一般情况下如果劳动者在同一单位每天工作时间不超过4小时，但每周累计工作时间超过24小时的，将构成一般的全日制劳动关系，而不是非全日制劳动关系；同理，如果劳动者每天平均工作时间超过4小时，但每周累计不超过24小时，也将构成一般的全日制劳动关系。12、绝大多数学者都赞成以上观点。如，一旦实际工作时间超过了非全日制用工的最长工时限制，对于用人单位而言，其所承担的的责任不是支付加班费的问题，而是可能会被认定为全日制用工的问题；原则上讲，非全日制用工是不存在加班的，如果某一天工作时间超过4 小时，只要每周工作时间累计不超过24小时就不算超过法定的非全日制工时限制，而认定是否属于非全日制用工的控制重点是劳动者在同一用人单位每周工作时间累计不超过24小时。23、也有学者提出其他建议。用人单位超过法定时间安排加班的做法不少地方在法规中作了规定，但是各地的标准又各有不同，归纳起来，有两种做法，一种是禁止延长，即对超过工时限制的，自动转入全日制用工，按全日志用工形式规范。一种是规定超过双方约定共识综合的工作时间属于超时加班，用人单位应当支付超时加班工资。笔者认为，对于超时加班的现象，从保护劳动者的角度出发，规定劳动合同双方可以在合同中事先约定采取上述两种做法之一，如无约定，则由劳动者按照个人意愿选择使用全日制用制度或者要求用人单位支付加班工资。3二、劳动合同的形式及内容（一）不足1、劳动合同法规定用人单位可与劳动者订立口头协议。但是，在当前的就业形势下，用人单位会不会滥用这种权利，即使劳动者要求，也不与劳动者签订书面劳动合同，或者通过订立数次口头协议的形式规避鉴定固定期限劳动合同的目的？此时用人单位的用工没有任何约束，一旦发生劳动纠纷，劳动者就处于没有任何证据可以主张权利的境地。相比之下，意见的规定更为具体。92、虽然规定以“经双方协商同意”为前提，并且劳动者可以“要求订立书面合同”，但劳动者相对于用人单位是处于弱势地位的，再考虑到我国劳动力剩余的现实状况，劳动者一般是没有什么谈判能力的，用人单位如果不愿意签订书面合同，劳动者也无能为力。因此，签订书面合同方面，对非全日制用工不应当有上述（订立口头协议）特殊规定。63、这样的制度设计在肯定了扩大就业的社会功能同时，却为劳动合同的举证带来了重大问题。而作为灵活就业的典型形式非全日制用工，对劳动者来说，口头协议的存在存在更多的风险。7（二）完善或建议1、用人单位对劳动内容负举证责任。对劳动合同的形式要求及内容规定可以参照意见执行。但是，当出现劳动争议时，在制度设计上应加大那些未按要求签订书面劳动合同的用人单位的举证责任，即用人单位对劳动者主张的权利负举证责任。92、劳动合同形式书面化。73、从对劳动者权益保护的角度来看，如果具备签订书面合同的条件，还是应以签订书面合同为宜，将双方的权利义务明确规定在书面合同中，一旦发生劳动争议，劳动者可以据此保障自己的权益。84、基于保护劳动者合法权益的角度出发，只要条件允许，应尽可能采取书面形式订立合同。另一方面，就此问题发生的劳动争议，争议机关也应当倾向于劳动者的选择，从有利于保护劳动者合法权益的角度出发去解决争议。5三、劳动合同的终止及经济补偿（一）不足1、 在非全日制用工中，劳动合同没有终止与解除之分，此处的解除，用人单位既不需要说明理由，也不需要提前通知，更不需要支付经济补偿，即用人单位的单方面解除权没有任何的法定限制条件。这可能诱发一定的风险：在法律对非全日制用工劳动合同的订立没有强制性规定的前提下，对劳动合同的解除又没有任何限制，用人单位会不会利用这种用工形式来规避法律对全日制用工形式的严格规定，从而达到降低用工成本的目的？当然，意见规定，双方可以约定终止条件及违约责任，但如果用人单位一意孤行不参加协商怎么办？92、 如果用人单位要解除非全日制用工的劳动关系，既不需要给出任何理由，也不需要提前通知，更不用支付任何经济补偿，可以说是没有任何法定限制条件。此外，指望通过双方约定来设定用人单位违约解除劳动合同的赔偿责任是不现实的，反过来用人单位却可能利用其强势地位规定劳动者提前解约的责任，达到限制劳动者的目的。93、 在立法实践中，对非全日制用工合同的解除和终止的地方规定也不尽相同。从这些规定可以看出，大多数立法对非全日制用工合同的终止条件基本上依循了“有约定从约定，无约定可随时终止”的原则。相比而言，劳动合同法的规定就显得太过简单，双方当事人可以随时终止用工而无需任何条件和理由。54、 关于不支付经济补偿金的理由，学者给出了这样的回答：经济补偿的主要功能之一就是帮助劳动者在解除或终止劳动合同后，渡过重新寻找工作的待业期。非全日制用工劳动关系本来就宽松，寻找一份非全日制工作相对容易，劳动者还可以兼职，因此对劳动者而言，待业期本来就模糊，对随时结束劳动关系早就有心理预期，经济补偿难有适用的条件。而是目前我国使用非全日制用工的企业为微型、小型企业，生存压力比较大，如果要求其支付经济补偿，生产成本过高。将很难存续。但笔者认为这样的理由并不充分。55、 解雇保护制度虚无。节约程序的简化，法律责任虚无，导致劳动者利益难以保障。用人单位作为强势的主体，完全可以不分青红皂白、不分对错即可解除、终止劳动合同，而不需要支付人经济赔偿、补偿。7（二）完善或建议1、 确定用人单位终止劳动合同的提前通知义务。考虑到非全日制用工的特殊性，立法规定不宜过于严格。法律可以不限制合同的终止条件，不要求合同终止的经济补偿，但需要求用人单位终止合同履行提前通知义务，违反这一规定要支付相当于一个月的劳动报酬。因为非全日制劳动者同样对合同有一个合理的预期，法律应当平等保护劳动者的这种预期，如果这种预期利益受到侵害，就应当以“待业期”利益予以替代，这同时也是对用人单位随意解雇行为的一种钳制和惩罚。92、 也有学者从用人单位的利益出发，要求劳动者提前30日书面通知用人单位。使用这一条似乎限制劳动者的择业自由，但却是必要的：一方面，用人单位需要一定时间做出安排调度适应人员变动；另一方面，即使对从事非全日制劳动的劳动者来说牺牲一定的自由度换来工作的相对稳定也往往值得的。合同期限较短的，比如低于1个月时。这种情况下应当签订固定期限的劳动合同，期限内除合同一方重大违约等特殊事由外不得解除劳动关系。63、 还有学者提出增加解雇保护的建议，要求非全日制的解雇条件应与全日制一致。对比国外立法经验，我国的非全日制用工的立法，过于粗糙，对于劳动者的权利保障，十分不利。美国在1988年制定的劳动调解再培训予告法和年龄歧视禁止法中对解雇也均有详细规定，并对全日制和非全日制就业一律适用，无区别。荷兰法律也规定，对非全日制就业、短期就业等劳动者不可因其就业方式而随意解雇，禁止不当解雇规定同样适用于他们。因此，我国应在非全日制用工的解雇保护方面，加以规定，以增强对劳动者的保护。7四、工资报酬及支付周期（一）存在的问题1关于非全日制工资报酬及支付周期，核心问题是其构成。在执行中，用人单位往往把最低小时工资标准作为直接的劳动报酬，而不论当地政府颁布的最低小时工资标准构成中是否包含社会保险。对与劳动报酬的支付周期，劳动合同法规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不超过十五日”。这种刚性规定，看上去是加大了对非全日制工的保护力度，但如果这种权力设置没有相应的法律救济措施的话，形同虚设。事实上，按月、按季、半年结一次的单位比比皆是。2、如果非全日制用工的劳动报酬不低于法定最低标准，但按照时间比例计算远低于全日制用工，这合法合理吗？用人单位会不会把“最低标准”滥用为“普遍标准”并且拿法律规定当“挡箭牌”呢？。劳动法第46条明确规定“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，而“非全日制用工意见”在确定小时最低工资标准时也是以适用于全日制用工的月最低工资标准为计算基础的。由此可见，“非全日制用工”和“全日制用工”在劳动报酬上的不平等，不符合立法者本意，对于非全日制用工形式，仅有法定最低工资标准这一条“底线”是不够的。6（二）完善1、细化报酬构成。报酬的支付模式有两种，各地规定不同。因此，各地在执行小时最低工资标准时，一定要先明确它与个人和单位依法应缴纳的社会保险费关系，以确保小时工的实际工资收入不低于最低工资标准。92、有学者建议借鉴德国关于非全日制用工报酬的支付办法，与全日制工作时间的比例折算，即“比较性标准”。其有利于适应个案中不同行业、企业、工种等的具体情况，大道“非全日制用工”和“全日制用工”在工资待遇方面的实质的平等。因此在坚持法定最低工资标准这一底线的基础上，结合具体情况适用“比较性标准”，确定从事非全日制用工的劳动者的报酬。63、非全日制用工的周边问题关于大学生兼职问题缺乏法律的明确规定。绝大多学者认为大学生符合劳动者的条件。（立法将其排除在外，是考虑当时的政策背景）。建议参考国外的做法，加以特别规定。美国劳动法中有豁免制度，即对全日制的学生可以以低于最低工资标准的工资雇佣。因为大学生是利用课余时间到用人单位工作，和普通劳动者相比，更具有临时性，而且并未接受正式的培训，如果在制度和普通劳动者完全一致，从用人单位的利益来看，他们不会用和普通劳动者同样的工资来雇佣大学生，那么大学生就不会有工作的机会。这种特别许可期限不超过一年。3五、社会保险待遇劳动合同法对社会保险并未作出规定，一般参照意见适用，即非全日制劳动者应当参加基本养老保险、可以以个人身份参加基本医疗保险、用人单位应当按照国家有关规定为其缴纳工伤保险。由此可见，用人单位对缴纳养老保险、医疗保险没有强制义务；工伤保险则由用人单位缴纳。有学者认为，基于人的劳动能力的期限性及劳动力消耗的不可再生性，法律制定了相应的社会保障措施使劳动者能够“老有所养、病有所医”。劳动者享有的这种社会保障待遇不能因用工形式的不同而有所区别。法律应强制规定用人单位的这种义务，而不是授权性规定。9也有学者认为只要社会保险经办机构切实为非全日制劳动者参保缴费提供便利条件，采取灵活缴费的办法，保证劳动者社会保险关系和个人账户的接续和转移手续，完全可以解决上述问题。所以，在社会保险待遇方面，应当平等对待从事非全日制用工和全日制用工的劳动者。6还有学者建议以较低的费率参保；建华缴费程序；为劳动者建立社会保险资金个人账户，由用人单位根据劳动报酬的支付比例，存入个人账户。3劳动合同法允许非全日制多重劳动关系的存在，这对多个单位如何分配缴纳社会保险提出质疑。目前社会保险制度不十分完善，学者提出针对临时用工可以采用短期的商业保险来补充，减少企业的用工成本，同时对劳动者的权利也是有保障。7非全日制用工的劳动者是被纳入工伤保险制度。对于工伤保险，主要是工伤待遇的承担问题。一般来讲，工伤待遇的承担则因是否缴纳工伤保险和是否属于工伤保险的范围而有所不同。首先，对于属于工伤保险制度覆盖范围且缴纳工伤保险的，由工伤保险基金和用人单位各自承担；其次，对于属于工伤保险制度覆盖范围应当缴纳而未缴纳工伤保险费的，由该用人单位按规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。第三，是对于不属于工伤保险覆盖范围的工伤，由用人单位承担。6也有学者从用人单位的利益出发，建议针对从事非全日制用工的劳动者的工伤保险缴纳应改为按企业实际情况上报非全日制用工人员名额及工作时间算成全日制用工人员再进行缴纳，且采取预缴纳方式即用人单位估计招录非全日制劳动者的人数预缴纳工伤保险费。4六、小结随着非全日制用工现象的增多，以及对我国非全日制用工法律制度的不断认识，我们认为制度的成熟不是一步到位的。作为一把双刃剑，非全日制用工在优化人力资源配置的同时，也对我国建立新型的劳动关系提出挑战。参考