小额贷款公司法律风险防范及民间借贷法律风险分析.ppt

小额贷款公司法律风险防范及民间借贷法律风险分析 第一部分引言 宏观背景知识介绍 一 三荒两高 炙烤中小企业 三荒两高 是指 钱荒 电荒 用工荒 和 高成本 高税负 解决方式必须政企合力 规范民间金融 加强金融组织创新小额贷款公司的出现正是国家为了缓解企业 钱荒 的一种有效方式 第一部分引言 宏观背景知识介绍 二 钱荒与钱的体外循环小额信贷突然繁荣 钱紧 导致了民间放贷的意外繁荣 第一部分引言 宏观背景知识介绍 三 小额贷款公司发展面临的主要问题 五个问题和一个误区 五个问题 一是后续资金短缺 融资渠道窄二是信息来源狭窄 抗风险能力弱 三是人员素质偏低 管理水平不高 四是制度不完善 运作不规范 内部风险控制有待加强 五是优惠政策欠缺 配合不协调 一个误区 成立了小额贷款公司就能开办村镇银行 第一部分引言 宏观背景知识介绍 解决上述问题的方式 1 拓宽后续资金来源渠道 2 拓展新业务增加收入 3 营造良好的发展环境 4 提高防控风险的能力 5 强化风险防范监管力度 第一部分引言 宏观背景知识介绍 四 小贷 典当 担保业乱象 高息揽存存隐忧通过变更股东 变化股东人数等方式来进行吸储五 民间资金与高利贷之殇温州的成千上百亿的资金哪里去了 六 非法集资刑事案件频发变相进行非法吸收公众存款 集资诈骗等犯罪活动 第一部分引言 宏观背景知识介绍 七 小贷公司惊现 挂牌招股 新花样有人认为该模式并没有违反小额贷款公司管理条例 是一种创新模式 有人认为该模式打了擦边球 存在很大风险 也有人认为这是变相非法集资 在产权交易所 挂牌 公开招商征集小额贷款公司合作投资人 第一部分引言 宏观背景知识介绍 创新 存争议 有人认为该模式并没有违反小额贷款公司管理条例 是一种创新模式 有人认为该模式打了擦边球 存在很大风险 也有人认为这是变相非法集资 也有人质疑 这种没有成型的公司在此平台上公开发布 招股 信息是否合规 我们认为 由于该公司是招集股东 所以并不构成非法集资 第一部分引言 宏观背景知识介绍 八 小贷 资产证券化 趋势重庆金融资产交易所率先引入的 小贷资产收益权凭证 引入 做市商 增加流动性 什么叫做市商呢 坐市商也称庄家制度或造市制度 具有活跃市场 稳定市场的功能 依靠公开 有序 竞争性的报价驱动机制 实行双向叫价 保证证券交易的规范和效率 坐市商制度的作用 坐市 造市 监市 第二部分小额贷款公司概述 一 小额贷款公司法律政策分析 一 设立小额贷款公司准入资格1 有符合规定的章程 2 股东人数 有限责任公司 少于50个 有一个第一大股东 股份有限公司 少于200人 有一个主发起人 3 注册资本为货币资本 且应一次缴足 以辽宁省为例 有限责任公司 不得低于2000万元 股份有限公司 不得低于3000万元 注意 主发起人及其关联方持股比例不得超过小额贷款公司注册资本总额的20 其他出资人及其关联方不得超过10 不能低于注册资本的5 且只能出资一家小额贷款公司 第二部分小额贷款公司概述 4 有符合任职资格条件的董事 监事和高级管理人员 以及具备相应专业知识和从业经验的工作人员 5 有开展小额贷款业务必要的内部组织机构和企业管理制度 风险控制制度 6 省金融办规定的其它审慎性条件 7 小额贷款公司的注册资本全部为实收货币资本 由出资人一次足额缴纳 自设立之日起连续2年无重大违规违法经营记录的 可以增资扩股 第二部分小额贷款公司概述 二 小额贷款公司的股东1 企业法人 2 自然人 3 其他经济组织 4 试点期间 外资企业和外籍人士暂不能入股 第二部分小额贷款公司概述 三 小额贷款公司的主发起人条件1 净资产3000万元以上 且资产负债率不高于70 2 近2年连续赢利 且2年净利润累计总额在1000万元以上 3 具有良好的公司治理结构和健全的内部控制制度 4 入股资金来源真实合法 不得以借贷资金入股 不得以他人委托资金入股 5 按审慎性原则要求的其他条件 四 其他股东应当具备的条件 第二部分小额贷款公司概述 二 经营小额贷款公司需要了解的几个基础问题 一 什么是 小额贷款公司 小额贷款公司 是由自然人 企业法人或者其他社会组织投资设立 不吸收公众存款 经营小额贷款的有限责任公司或者股份有限公司 二 小额贷款公司的法律地位1 是企业法人 2 有独立的法人财产 3 享有法人财产权 4 以全部财产对其债务承担民事责任 第二部分小额贷款公司概述 三 小额贷款公司的优势1 高效性2 灵活性3 市场大4 门槛低5 体制好 第二部分小额贷款公司概述 四 小额贷款公司的作用1 一定程度上缓解农户和中小企业融资难的问题 促进经济的发展 2 小额贷款公司在不同的层次上为农村金融领域提供了多元化的选择 促进农村金融组织的竞争 3 小额贷款公司引导民间借贷行为规范化 阳光化 五 小额贷款公司的监管小额贷款公司的监管部门 省级金融办 或者省中小企业管理局或省经贸委 第二部分小额贷款公司概述 三 小额贷款公司相关法律关系分析 一 股东关系 二 抵押担保关系应注意的问题 第一 抵押人可以是第三人 也可以是债务人自己 这与保证不同 在保证担保中 债务人自己不能作为担保人 第二 抵押物是动产 也可以是不动产 这与质押不同 质物只能是动产 第三 抵押人不转移抵押物的占有 抵押人可以继续占有 使用抵押物 这也与质押不同 质物必须转移于质权人占有 第四 抵押担保以抵押权人 债权人 行使优先受偿权而实现 优先受偿权是抵押权的核心内容 第五 抵押权的行使必须以债务人不履行债务为前提 第二部分小额贷款公司概述 三 质押担保关系在使用质押担保时 应注意以下五个问题 1 质押的财物 应符合法律的规定 即法律允许流通和可以强制执行的财物 2 使用质押担保 当事人必须签订书面的质押合同 3 质押担保的范围主要包括主债权及利息 违约金 损害赔偿金 质物保管费用和实现质权的费用 4 质权人负有妥善保管质物的义务 因保管不善致使质物灭失或毁损的 质权人要承担民事责任 5 实现质权的途径 一般是折价 拍卖或变卖三种途径 第二部分小额贷款公司概述 四 保证关系保证责任的具体方式由当事人在保证合同中约定 没有约定或约定不明确的 按连带责任保证承担保证责任 保证人在约定的保证期间内承担保证责任 当事人未约定或约定不明确的 保证期间为主债务履行期届满之日起六个月 第二部分小额贷款公司概述 四 小额贷款公司与一般公司 金融机构的区别点及特殊规定介绍 一 经营特殊商品 货币 只贷不存 二 经营规则 1 必须专营小额贷款业务 2 高压线 严禁集资 吸收或变相吸收公众存款 3 底线 信贷资金来源必须合法 主要来源应为股东缴纳的资本金 捐赠资金和不超过两家银行的借贷资金 小额贷款公司从银行业金融机构获得融入资金的余额 不得超过资本净额的50 4 小额贷款公司不得从事投资业务和委托贷款业务 5 小额贷款公司不得向关系人发放贷款 6 对同一借款人的贷款余额不得超过公司资本净额的5 对单一集团企业客户的授信余额不得超过资本净额的20 第二部分小额贷款公司概述 三 经营范围 1 办理各项小额贷款 2 办理小企业发展 管理 财务等咨询业务 3 其他经批准的业务 第二部分小额贷款公司概述 四 经营要求 1 小额 分散 单户贷款余额不得超过资本金的5 2 坚持为农民 农业 农村及城区小型企业的经济发展服务 3 自主选择贷款对象 4 经营市场化 5 不得向其股东发放贷款 6 不得跨区域经营贷款业务 海南小额贷款公司可在全岛开展业务 7 小额贷款公司营业大厅必须贴有安民告示 本小额贷款公司不吸收公众存款 非法存款和集资不受法律保护 第二部分小额贷款公司概述 五 小额贷款公司的贷款利率 1 按照市场原则自主确定 2 上限 放开 但不得超过同期银行贷款利率的四倍 3 下限 人民银行公布的贷款基准利率的0 9倍 六 小额贷款公司的发展前景 1 真正服务小企业和 三农 合规经营的 一年后可增资扩股 2 依法合规经营 没有不良信用记录的 可以改制为村镇银行 第二部分小额贷款公司概述 五 相关法律概念与小额贷款公司1 动产与不动产应关注的问题 土地与其上的建筑物的关系 对于与不动产尚未分离的物 注意了解相关物权变动所要求的法定要件 不动产涉诉案件实行地域专属管辖 可以设定他物权的类型有所区别 第二部分小额贷款公司概述 2 主物与从物主物转让的 从物随主物转让 但当事人另有约定的除外 抵押权设定前为抵押物的从物的 抵押权的效力及于抵押物的从物 但是 抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时 抵押权的效力不及于抵押物的从物 第二部分小额贷款公司概述 3 原物与孳息天然孳息 由所有权人取得 既有所有权人又有用益物权人的 由用益物权人取得 当事人另有约定的 按照约定 法定孳息 当事人有约定的 按照约定取得 没有约定或者约定不明确的 按照交易习惯取得 第二部分小额贷款公司概述 4 货币 在物权法上 货币的所有权与占有权重合 货币的占有人被推定为货币的所有人 在物权法上 所有者对货币丧失占有后 不再存在无上请求权 而只能以债权性质的相关请求权请求返还 在物权法上 货币所有权的让与是事实行为 转移占有即成立让与 至于让与人有无转让的意思以及行为能力 在所不同 在债的关系上 贷款合同转移的是货币所有权而非使用权 货币转移后 小额贷款公司对借款人享有相应的债权 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 一 公司设立不善导致的法律风险1 出资法律风险 虚假出资和抽逃出资 2 出资协议法律风险 3 公司章程不完善引发的法律风险 4 股东不适格引发法律风险 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 二 小额贷款公司公司治理法律风险 指导意见 小额贷款公司应按照 公司法 的要求建立健全公司治理结构 明确股东 董事 监事和经理之间的权责关系 制定稳健有效的议事规则 决策程序和内审制度 现实中 1 股东实力较弱 后续资金不强 2 内部人控制 3 激励约束机制缺乏科学依据 解决措施 1 优化股东结构 2 根据实际情况设计治理结构 3 建立科学合理的激励约束机制 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 三 贷前调查阶段相关法律风险 一 贷前调查阶段应当重视对贷款申请人基本情况的调查 贷款申请人的基本情况主要是指那些反映贷款申请人的基本面的相关信息 主要包括 贷款申请人经营发展历程的情况贷款申请人 公司 下同 的设立情况贷款申请人的股东情况贷款申请人的组织结构情况贷款申请人的规模情况贷款申请人的内部控制情况贷款申请人的企业性质等 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 贷款申请人的基本情况主要包含以下风险点 贷款申请人缺乏基本的行业经营经验以及存在主业不突出的风险 贷款申请人在设立环节存在下次 其实收资本以及其他净资产存在严重不实的风险 贷款申请人存在股权结构不合理的风险 贷款申请人在组织结构方面存在不完善的风险 贷款申请人的经营规模明显偏小 不具备基本的抗风险能力 贷款申请人基本的内部控制制度缺失 存在易于产生各种舞弊的风险 贷款申请人缺乏独立性 不能独立支配其人财物的风险 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 调查贷款申请人基本情况时应注意 1 对贷款申请人经营发展历程情况的调查 贷前调查人员主要应该关注贷款申请人的经营经验是否丰富 以及其实际控制人的人生阅历是否丰富 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 调查贷款申请人基本情况时应注意 2 对贷款申请人的设立情况以及现有资本的调查 检查其验资报告 投资协议 资产评估报告 政府对特殊行业的设立批复 营业执照 工商注册登记表 贷款申请人的章程等 关注其股权是否存在相应的质押 诉讼冻结等情况 检查其是否已产生纠纷或评估是否存在潜在纠纷的可能性 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 调查贷款申请人基本情况时应注意 3 对贷款申请人股东情况的调查 检查股东的背景与实力 了解其主要股东与其所处的行业是否相同或近似 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 调查贷款申请人基本情况时应注意 4 对贷款申请人的组织结构的调查 贷款申请人的组织结构是否完备 合理 分工是否明确 在很大程度上影响着贷款申请人经营的效率与效果 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 调查贷款申请人基本情况时应注意 5 对贷款申请人经营规模的调查 贷款申请人的经营规模是否恰当应该与其所处的经营环境以及行业要求相匹配 主要从调查其净资产规模 资产规模与结构 员工人数 销售规模 经营门店 场地 规模 用电量规模等方面来进行 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 调查贷款申请人基本情况时应注意 6 对贷款申请人内部控制的调查 了解其实际控制人与关键管理人员的管理理念和风格授权程序的科学性和责任划分的明确性人事政策与人员素质 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 调查贷款申请人基本情况时应注意 7 对贷款申请人的性质进行调查 分析贷款申请人的股东是由法人股东还是自然人股东为主 法人股东是国有还是民营 是否有外资成分 贷款申请人是自然人还是个人独资企业 合伙企业 有限责任公司或者股份有限公司 性质不同 申请人承担的民事责任不同 以此来设计适当的贷款产品以及担保措施 从而更科学地防范和控制相应的风险 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 二 贷前调查阶段对贷款申请人重大事项的调查 贷款申请人的重大事项主要是指 该事项发生的结果往往对贷款申请人的还款能力有重大影响 甚至直接影响到贷款申请人的持续经营能力 主要包括 违反法规的事项 税法 环保法 市场竞争法规等 重大的或有事项 未决诉讼或仲裁 未决索赔 税务纠纷 债务担保 产品质量保证事项 重大财务承诺事项等 隐形债务重大的项目投资事项贷款申请人取得或丧失重要的合同重要的关联方以及关联方交易自然灾害 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 三 对贷款申请人持续经营能力与特殊优势的调查 对贷款申请人持续经营能力的调查 1 是一个持续的过程客户的财务信息经营方面的信息其他方面的情况2 四种容易倒闭的贷款申请人类型 其所处的经营环境持续恶化缺乏管理经验或确实战略优势贷款客户与其利益相关者的关系恶化贷款客户过度乐观或重大疏忽 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 对贷款申请人具有的特殊优势与能力的调查 1 申请人是否具有以下一项或几项优势 吸引客户的产品 服务 独特的经营位置与场所 具有地利优势 具有经营活动所需要的先进技术 技能与资源 与供应商 分销商 重要客户是否形成特殊的良好关系 是否能对现有成功商业模式进行复制 当地是否有政策能促进其所在行业的发展 具有成本比较优势 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 对申请人的资源和能力予以关注 资源 有形资源 无形资源 能力 组织资源的能力 管理能力 研发能力 营销能力 财务能力 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 四 对自然人客户的贷前调查1 应具备的条件 年满18周岁 资信良好 无重大慢性疾病 无不良经营记录 无吸毒赌博等嗜好 可信的贷款用途 经营项目不少于30 的自有资金 2 应提交的基本资料 身份证户口本 婚姻状况证明 重要专业资格 收入及财产状况证明 真实住址的费用单据 经营的证据 抵押物所有权证明等等 3 对资料审核要点 材料是否齐全及有无矛盾 是否有效 真实性与可靠性 是否具有相应资格 4 获取相关的口头证据 5 实地调查 外围调查 以往还款信誉调查 生产生活及经营状况调查 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 四 借款合同相关法律风险1 银行过于强调保护自身利益而忽略了借款人或其他相对人的利益保护 违反公平原则从而影响合同效力的风险 合同法第39条 2 对免除或限制贷款人责任条款以适当方式提请借款人注意的风险 合同法第39条 3 承担格式条款无效的风险 合同法第40条 4 特别条款的效力优于格式合同条款效力的风险 合同法第41条 5 对格式信贷合同的不利解释的风险 合同法第41条 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 借款合同担保方式概述 保证担保抵押担保质押担保 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 五 保证担保相关法律风险 一 保证人主体资格风险具有代为清偿债务能力的法人 其他组织或者公民 可以作为保证人 国家机关 公益类法人 但从事经营活动的事业单位 社会团体除外 企业法人的职能部门不具有担保资格 不具有完全代偿能力的法人 其他组织或者自然人 以保证人身份订立合同后 又以自己没有代偿能力要求免除保证责任的 人民法院不予支持 担保法解释第14条 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 二 保证方式一般保证 当事人在保证合同中约定 在债务人不能履行债务时 由保证人承担保证责任的 为一般保证 连带责任保证 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任 共同保证 同一债务有两个以上保证人的 保证人应当按照保证合同约定的保证份额承担保证责任 按份 连带 最高额保证 保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同 也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 三 联合担保贷款概念 是指小额贷款公司对没有开展信用等级评定的村 组 社区居民 城镇 批发市场 物流中心等经济共同体 或虽未评定上信用等级但有贷款需求的农户 社区居民 个体工商户 在自愿组成联合担保体的前提下 对联合担保体成员发放的 并由联合担保体成员相互承担连带保证责任的贷款 特点 个人申请 多人联保 周转使用 责任连带 分期还款 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 四 保证期间法律风险保证期间 是指依合同约定或法律规定 保证人承担保证责任的期限 如果超过了这个期限 保证人就不再承担保证责任 1 保证期间不适用诉讼时效期间关于中止 中断延长的相关规定 2 保证期间届满后 保证责任将永久性消灭 但不意味着胜诉权当然消灭 3 保证期间起算日 贷款合同的主债务履行届满之日起 4 保证期间与保证人约定 没约定的推定为6个月 5 约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的 等于无约定 推定为6个月 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 6 如果保证合同约定保证人承担保证责任直至贷款本息还清时为止的 视为约定不明 保证期间为贷款合同中主债务履行期届满之日起两年 7 对于一般保证的 在保证期间内 小额贷款公司未对借款人起诉或仲裁的 视为保证期间经过 保证人将免于承担保证责任 8 对于连带保证的 在保证期间内 小额贷款公司未请求连带保证人承担保证责任的 视为保证期间经过 保证人将免于承担保证责任 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 五 债的变更对保证责任的影响的法律风险1 主债权转让 在保证期间 主债权依法将主债权转让给第三人的 保证债券同时转让 保证人在原保证担保的范围内对受让人承担保证责任 但是保证人与债权人事先约定对特定的债权人承担保证责任或者禁止债权转让的 保证人不再承担保证责任 2 主债务转让 保证期间 债权人许可债务人转让债务的 应当取得保证人书面同意 保证人对未经其同意转让的债务 不再承担保证责任 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 3 主合同内容变更 保证期间 债权人与债务人对主合同数量 价款 币种 利率等内容作了变动 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任 如果加重债务人的债务的 保证人对加重的部分不承担保证责任 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 债权人与债务人协议变动主合同内容 但并未实际履行的 保证人仍应当承担保证责任 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 六 保证欺诈及后果1 有下列情形之一的 保证人不承担民事责任 一 主合同当事人双方串通 骗取保证人提供保证的 二 主合同债权人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 担保法第30条 2 主合同债务人采取欺诈 胁迫等手段 使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的 债权人知道或者应当知道欺诈 胁迫事实的 按照担保法第三十条的规定处理 担保法解释第40条 3 债务人与保证人共同欺骗债权人 订立主合同和保证合同的 债权人可以请求人民法院予以撤销 因此给债权人造成损失的 由保证人与债务人承担连带赔偿责任 担保法解释第41条 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 七 保证无效的法律风险1 主合同有效而保证合同无效 债权人无过错的 保证人与债务人对主合同债权人的经济损失 承担连带赔偿责任 2 主合同有效而保证合同无效 债权人 保证人有过错的 保证人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的1 2 3 主合同无效而导致保证合同无效时 保证人无过错的 保证人不承担民事责任 保证人有过错的 保证人承担民事责任的部分 不应超过债务人不能清偿部分的1 3 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 八 独立保证条款的法律风险 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 九 以贷还贷 中保证责任的承担小额贷款公司与借款人协议以新贷还旧贷 主要分为以下几种情况 1 如果保证人不知道或不应当知道的 保证人没有对新贷提供保证担保 对于旧贷部分以新贷偿还的 保证人将不再承担保证责任 对于旧贷部分被新贷偿还的 保证人只对尚未偿还的部分旧贷承担保证责任 2 如果保证人不知道或不应当知道的 保证人未对旧贷提供保证担保 则只对新贷金额减去偿还旧贷后的剩余贷款金额承担保证责任 而不对全部新贷承担保证责任 3 如果保证人不知道或应当不知道 保证人既对旧贷又对新贷提供保证担保 则保证人应该对借款人欠小额贷款公司的实际贷款余额承担保证责任 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 十 公司对外提供担保的法律风险 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 十一 保证担保的操作要点保证人应不为法律法规所禁止 保证人应具有代为清偿债务能力 保证方式的约定尽量约定为连带责任保证 在合同中对保证期间约定的明确具体 发生债的变更及时与保证人就保证签订新的协议 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 六 抵押担保法律风险 一 基础知识概述1 定义 抵押是指债务人或者第三人不转移对 担保法 第34条所列财产的占有 将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 在抵押担保中 作为抵押担保的财产称为抵押物 提供抵押物的债务人或第三人为抵押人 接受抵押的人为抵押权人 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 定义 抵押是指债务人或者第三人不转移对 担保法 第34条所列财产的占有 将该财产作为债权的担保 当债务人不履行债务时 债权人有权依法以抵押财产折价或以拍卖 变卖该财产的价款优先受偿 在抵押担保中 作为抵押担保的财产称为抵押物 提供抵押物的债务人或第三人为抵押人 接受抵押的人为抵押权人 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 二 抵押物不当的法律风险不得充当抵押物的财产 1 法律规定不得在市场中流转的财产或财产性权利不得作为抵押物 如耕地 宅基地 自留地 自留山等集体所有的土地使用权 被依法查封 扣押的财产 2 抵押人无所有权或处分权的财产不得抵押 如租赁物 未经共有人同意抵押的物 所有权处分权不明或存在争议的财产 3 法律规定的为维护市场秩序及公共利益而不能用于抵押的财产 如学校 幼儿园 医院等以公益为目的的事业单位 社会团体的教育设施 医疗卫生设施和其他社会公益设施 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 可以充当抵押物的财产 1 建筑物和其他土地附着物 2 建设用地使用权 以招标 拍卖 公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权 3 生产设备 原材料 半成品 产品 4 正在建造的建筑物 船舶 航空器 5 交通运输工具 6 法律 行政法规未禁止抵押的其他财 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 抵押物保险 对于易出现毁损 盗窃的财产 小贷公司可以要求抵押人购买一定的保险 注意以下几点 1 保险第一受益人应为小额贷款公司 若抵押前已购买保险的 应将第一受益人改为小贷公司 2 保险期限应长于该抵押物的担保期限 3 保单正本存于小贷公司或小贷公司指定的人 4 投保额不得明显低于小贷公司认可的估值额 5 保费由抵押人承担 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 三 抵押人同意提供抵押物的决策程序存在瑕疵的法律风险 公司法 规定 企业用自己的资产为他人提供担保时 应按照公司章程的规定由董事会或股东会 股东大会决定 公司章程对担保的总额及担保的数额有限额规定的 不得超过规定的限额 如果银行接受的抵押担保函或与抵押人签订的担保合同 仅有公司印章和法定代表人签字 但未经公司权力机构同意 则属于可撤销的行为和不能对抗善意第三人 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 四 流押条款的法律风险 担保法 第四十条规定 订立抵押合同时 抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期限届满抵押权人未受清偿时 抵押物的所有权转移为债权人所有 流押契约条款无效并不代表抵押合同无效 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 五 未及时办理抵押登记的法律风险1 强制登记与选择登记强制登记 登记生效 根据 担保法 第四十一条的规定 当事人以土地使用权 城市房地产 乡镇企业厂房 林木 机动交通工具 机器设备等财产抵押的 抵押物必须办理登记 抵押合同自登记之日起生效 不办理抵押物登记的 抵押合同不生效 物权法 对 担保法 的上述规定作了修正 区分了抵押合同生效与抵押权生效的概念 未办理抵押或质押登记不影响担保合同的效力 登记对抗 指是否登记由当事人选择 不登记不影响抵押权成立 但不登记不产生对抗第三人的效力 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 常见的抵押登记 房地产抵押登记 遵循 房随地走 地随房抵 原则 需提交的材料 当事人身份证明文件 抵押登记申请书 房地产抵押合同 土地使用权证书或用地证明 房屋权属证书 共有房屋还应提供 房屋共有权证 和其他共有人同意抵押的书面证明 抵押人有权同意抵押的机构出具的 关于同意 决议 授权委托书 以集体所有制企业的房产抵押的 还必须提供其行政主管部门同意抵押的证明 房地产近一年内出具的 资产评估报告 或 房地产价值折价协议 登记机关要求提供的其他资料 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 机动车抵押登记需提交的材料 当事人身份证明文件 机动车登记证书 贷款申请人与小贷公司订立的贷款合同和抵押合同动产抵押登记需提交的材料 动产抵押登记申请书 贷款申请人小贷公司订立的贷款合同和抵押合同 抵押动产的所有权或使用权证明 抵押动产的存放状况资料 当事人身份证明及代理人 授权委托书 身份证明 登记主管部门要求提供的其他资料 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 3 登记部门 土地使用权 核发证书的土地管理部门林木 县级以上林木主管部门航空器 传播 车辆 运输工具的登记部门企业设备和其他动产 财产所在地工商部门房屋 房地差所在地的房地产管理部门 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 六 出租财产能否设定抵押 1 相关规定 担保法 第四十八条规定 抵押人将已出租的财产抵押的 应书面告知承租人 原租赁合同继续有效 关于适用 担保法 若干问题的解释 第六十五条也规定 抵押人将已出租的财产抵押的 抵押权实现后 租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效 物权法 第一百九十条规定 订立抵押合同前抵押财产已出租的 原租赁关系不受该抵押权的影响 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 对在出租财产上设定抵押的建议应充分考虑抵押权实现时的困难与风险 充分考察租赁合同的期限以及租金是否已结清这两个问题 若银行决定接受出租的财产抵押 应当明确抵押人 出租人 对抵押物应尽的维修和保养义务 当抵押物出现毁损或贬值时 应要求抵押人 出租人 提供新抵押物 或相当于抵押物价值减少部分的其他担保 最难掌握的是该财产是否出租 如果抵押权设定在前呢 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 七 抵押权实现的法律风险实现抵押权的条件 债务履行期限届满债务人未履行债务 债权人的债权未受清偿 抵押权有效存在并不受限制 注意 当抵押权人在其债权不得清偿时 法律并没有赋予其自行将抵押物用来抵消债务或者自行予以处置的权利 小额贷款公司实现优先受偿权的方式 与抵押人协商无异议时 可折价 拍卖 变卖抵押物 协商不成 可依法向人民法院提起诉讼 主张实现其抵押权 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 八 浮动抵押和最高额抵押的法律风险1 浮动抵押 浮动抵押 floatingcharge 是一种特别抵押 指抵抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保 在行使抵押权之前 抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权 物权法 第181条规定 经当事人书面协议 企业 个体工商户 农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备 原材料 半成品 产品抵押 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿 第189条规定 登记对抗主义 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 最高额抵押 担保法 第59条规定 最高额抵押 是指抵押人与抵押权人协议 在最高债权限额内 以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保 物权法 第203条对最高额抵押的概念进行了补充 即 为担保债务的履行 债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形 抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 九 共同抵押法律风险1 概念共同抵押 又称总括抵押 连带抵押 聚合抵押 它是为担保同一债权 在数个不同物上设定抵押权的特殊抵押形式 共同抵押不是数个抵押权的单纯结合 而是基于担保同一债权的目的 在多个不同的财产上设定抵押权 2 行使 担保法解释 第75条同一债权有两个以上抵押人的 债权人放弃债务人提供的抵押担保的 其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任 同一债权有两个以上抵押人的 当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的 抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权 抵押人承担担保责任后 可以向债务人追偿 也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 物权法 第176条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的 债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形 债权人应当按照约定实现债权 没有约定或者约定部明确 债务人自己提供物的担保的 债权人应当先就该物的担保实现债权 第三人提供物的担保的 债权人可以就物的担保实现债权 也可以要求保证人承担保证责任 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 十 重复抵押的问题实践中 银行在与借款人或第三人签订抵押贷款时 往往会遇到为担保银行债权的抵押物之上还存在其他担保债权的情形 也即重复抵押贷款的情况 重复抵押 是指债务人以同一抵押物分别向数个债权人为抵押行为 致使该抵押物上有多个抵押权负担的抵押形式 这类抵押在同一抵押物的各个抵押权人之间 如抵押设立 担保范围 抵押权次序等方面有别于一般抵押权 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 物权法 第199条同一财产向两个以上债权人抵押的 拍卖 变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿 一 抵押权已登记的 按照登记的先后顺序清偿 顺序相同的 按照债权比例清偿 二 抵押权已登记的先于未登记的受偿 三 抵押权未登记的 按照债权比例清偿 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 十一 共有财产抵押的法律风险1 按份共有财产抵押 担保法解释 第54条第1款规定 按份共有人以其共有财产中享有的份额设定抵押的 抵押有效 2 共同共有财产抵押 担保法解释 第54条第2款规定 共同共有人以其共有财产设定抵押 未经其他共有人的同意 抵押无效 但是 其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意 抵押有效 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 十二 几种常见抵押物的操作要点 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 七 质押担保法律风险 一 基本知识介绍 产品创新的途径选择质押指债务人或第三人将其动产移交债权人占有 或将其财产权利出质 以该动产或财产权利作为债权的担保 当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定实现质权的情形时债权人有权依照法律的规定 以其占有债务人或第三人的动产或财产权利折价 或者拍卖 变卖动产或财产权利所得价款优先受偿的担保制度 提供特定财产的债务人或第三人为出质人 占有财产的债权人为质权人 移交给债权人占有的财务为质押物 同抵押一样 出质人可以为债务人 也可以为第三人 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 不能作为质押物出质的财产 物的所有权或处分权不明确 以及涉诉 仲裁或当事人之间有纠纷的 对于移转该财产可能会给债务人或第三人的生产 生活造成不利影响或有重大不便的 如生产经营中的机器设备 运输工具等 没有取得物的其他共有人书面同意的 图胡不归设置质押权的动产 动产不得重复质押 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 二 动产质押法律风险1 质权的生效 相关法条 物权法 第210条 设立质权 当事人应当采取书面形式订立质权合同 质权合同一般包括下列条款 被担保债权的种类和数额 债务人履行债务的期限 质押财产的名称 数量 质量 状况 担保的范围 质押财产交付的时间 第212条 质权自出质人交付质押财产时设立 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 质押物的交付 相关法条 物权法 第23 25 26 27条 担保法解释 第87 89条交付是质权生效的要件 如双方约定由出质人代质权人占有质押物的 质押权不生效 对于先由小贷公司占有质押物 后又被返还给出质人的 小贷公司享有的质权不得对抗第三人 质押合同中约定的质押物与实际交付的质押物在数量等方面不一致的 以实际交付的为准 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 三 权利质押法律风险可以质押的权利 有价证券 汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单等 基金 股权 可以转让的注册商标专用权 专利权 著作权等知识产权中的财产权 应收账款 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 质权的生效规则 有价证券 以交付为生效要件对于汇票 支票 本票 债券 存款单 仓单 提单为质物的 以交付权利凭证为生效要件 没有权利凭证的 以质押登记为生效要件以票据出质的 应背书 质押 无背书的不得对抗第三人以公司债券出质的 无背书不得对抗公司及第三人 基金 股权 以登记为生效要件 可以转让的知识产权中的财产权 以登记为生效要件 应收账款 出质登记 信贷征信机构 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 四 几种常见质押方式的操作要点及注意事项 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 总结 担保措施的设计实务介绍 1 设计担保措施的原则以控制其核心资产为原则以控制其核心资源或核心利益为原则 考虑由其主要股东 实际控制人 法定代表人或关联方提供连带责任保证担保 可操作性原则恰当评估担保价值的原则担保措施有效组合的原则 如人保加人保 人保加物保 贷款申请人提供物保加第三人提供物保等 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 除传统担保物外较实用的担保措施以应收账款作为担保措施的 将其某一未来的债权账户进行监管作为担保措施将其出口退税账户进行质押作为担保措施转租租赁权质押作为担保措施第三方提供保证担保对相关财产设置抵押的情况存货质押 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 3 设计担保措施时应考虑的并存关系 1 债务人物保与第三人人保并存的先物保再人保 小贷公司放弃物保抵押权的 其他担保人在小贷公司丧失优先权受偿范围内免除担保责任 但其他担保人承诺仍然提供担保的除外 主合同履行期限届满后怠于行使担保物权 致使担保物毁损 灭失的 视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保 保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任 物的担保合同被确认无效或被撤销或印不可抗力灭失的 保证人仍应按承担保证责任 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 2 第三人物保与人保并存的物保人与保证人承担连带责任 无先后顺序 主合同履行期限届满后怠于行使担保物权 致使担保物毁损 灭失的 视为小贷公司放弃部分或者全部物的担保 保证人在其放弃权利的范围内减轻或者免除保证责任 物的担保合同被确认无效或被撤销或印不可抗力灭失的 保证人仍应按承担保证责任 第三部分小额贷款公司常见十大法律风险分析 3 债务人物保与第三人物保并存的先债务人后第