我国仲裁中调解制度的新发展与具体规制.doc

我国仲裁中调解制度的新发展与具体规制 我国仲裁中调解制度的新发展与具体规制李科慧(上海大学法学院,上海)【摘要】仲裁中调解制度集合了仲裁与调解的优势,弥补了彼此的缺陷,完善了替代性纠纷解决机制。 本文将着重分析中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会所设立的仲裁中调解制度,评析其利弊。 在此基础上借鉴各国规定,对我国仲裁中调解制度提出具体的修改意见。 【关键词】仲裁中调解；仲裁员调解；调仲分离1994年颁布的?中华人民共和国仲裁法?虽然对仲裁中调解制度有所规定,但其终究简陋并缺乏可操作性。 二十年来,中国国际经济贸易仲裁委员会、上海国际经济贸易委员会、北京仲裁委员会等国内仲裁机构一直勤于探索仲裁与调解相结合的制度,力求有所创新。 一、仲裁中调解制度概述 (一)仲裁中调解的原理相比诉讼而言,仲裁的一裁终局制度,耗时少,费用低。 因此,为了追求高效并最终实现自身的利益,商人们更乐意选择仲裁作为纠纷解决方式。 且仲裁制度有许多国际公约的支持,能够保障仲裁裁决在外国法院的承认与执行。 除此之外,仲裁程序的灵活性和保密性也迎合了商人们对于纠纷解决程序的要求。 然而,仲裁制度经过多年的发展,已经越来越模式化,时间和金钱成本增多。 它并不能解决当事人在诉讼程序中的对抗性问题,反而扩大冲突,降低当事人自觉履行仲裁裁决的可能性,也损害了当事人之间日后的关系。 因此,商人们逐渐意识到调解的优势所在。 调解也拥有高度的灵活性和保密性,它的和谐性可以解决仲裁中对抗性问题,不仅可以消除当前的纠纷,还可以促进将来的友好关系。 同时,调解为结果提供了双赢的可能,提高了裁决履行率。 但值得注意的是,在调解制度中,调解员并不能将自己的纠纷解决方案强加给当事人,因而调解并不保证一定会解决纠纷。 即使调解成功,调解协议也不具有强制执行力。 另外,调解制度缺乏国际公约的支持,外国法院并不会当然地承认和执行内国调解协议。 因此,为了发挥仲裁制度与调解制度各自的优势,弥补彼此的缺陷,仲裁中调解制度应运而生,并逐渐被国际仲裁机构所重视。 (二)仲裁中调解的基本模式ARB-MED-ARB是仲裁中调解的基本模式,它是指在仲裁程序开始后,当事人可以申请暂停仲裁程序、由第三方进行调解,如果调解不成,或当事人请求根据达成的调解协议制作仲裁裁决,那么调解程序结束,仲裁程序继续进行,以最后做出的仲裁裁决作为纠纷解决的结果。 二、我国仲裁中调解的新发展我国?仲裁法?第51条规定:“仲裁庭在做出裁决前,可以先行调解。 当事人自愿调解的,仲裁庭应当调解。 调解达成协议的,仲裁庭应当制作调解书或者根据协议的结果制作裁决书。 调解书与裁决书具有同等法律效力。 ?仲裁法?确立了仲裁中调解制度,由仲裁员担任调解员,赋予了仲裁中调解书的强制执行力。 但是,除以上内容外,我国?仲裁法?并没有规定仲裁中调解的细节。 我国国内的中国国际经济贸易仲裁委员会(以下简称“CI-ETAC”)、上海国际经济贸易仲裁委员会(笔者主要研究上海自贸区仲裁规则)以及北京仲裁委员会三家仲裁机构在运用此制度时,加以探索和实践,在国际“调仲结合”的大趋势下,紧跟潮流,制定出具体的ARB-MED-ARB模式。 (一)CIETAC与北京仲裁委员会1.调解员的选择CIETAC规定当事人双方愿意调解的,仲裁庭可以进行调解；当事人有调解意愿却不希望由仲裁庭进行调解的,仲裁委员会可以协助当事人进行调解。 由此可以看出,CIETAC的ARB-MED-ARB模式允许两类人担任调解员:一是仲裁庭,二是仲裁委员会。 对于调解员的任命问题,当纠纷是国内商事仲裁时,北京仲裁委员会规定了“仲裁庭调解”和“独立调解”两种方式。 “仲裁庭调解”与CIETAC规定相同,都是指由仲裁庭进行调解,而“独立调解”则运用了“机构结合”制度,允许当事人在仲裁程序过程中,向该会的调解中心申请由调解员进行调解。 当纠纷是国际商事仲裁时,北京仲裁委员会对此做了特别规定,调解员由仲裁员担任,但调解不成导致调解程序终止的,当事人可以以避免裁决结果受到调解程序影响为由,申请更换仲裁员。 2.调解方式CIETAC和北京仲裁委员会都规定:如果是仲裁庭进行调解,那么仲裁庭可以“按照其认为适当的方式”进行调解。 虽然,CI-ETAC对仲裁委员会进行的调解方式规定为“以适当的方式”,但根据前后文来看,此处的“适当的方式”也应该是指仲裁委员会所认为的适当的方式。 3.不得援引制度如果调解不成,当事人均不得在其后就同一争议进行的仲裁程序或诉讼程序及其他程序中,援引调解员和各方当事人在调解程序中的任何陈述、意见、观点和建议,以及书面材料作为其请求、答辩或者反请求的依据。 此为“不得援引制度”。 (二)?上海自贸区仲裁规则?之所以把?上海自贸区仲裁规则?单独列出加以分析,是因为其他两家仲裁机构的ARB-MED-ARB模式均是发生在仲裁庭成立之后的仲裁程序中,而?上海自贸区仲裁规则?则在ARB-MED-ARB的基本模式下,创新了复合式的ARB-MED-ARB模式。 它特别规定了在仲裁案件受理后、仲裁庭组成之前可进行的“调解员调解”制度和在仲裁庭组成之后、仲裁裁决做出前进行的“仲裁庭调解”制度。 这与上面两家仲裁机构的ARB-MED-ARB模式有很大的差异。 1.调解员调解“调解员调解”程序的申请、调解均发生在仲裁案件受理后、仲裁庭组成前,一方当事人必须提出书面调解申请,并在得到另一方的书面同意后,才可启动调解程序。 因为仲裁庭还未组成,所以此时的调解员由仲裁委员会主任从调解员名册中指定。 调解员调解程序并不影响仲裁程序的进行,即调解员在调解时,选择和指定仲裁员的程序不能停。 一旦仲裁庭组成了,那么调解员调解程序终止。 如果一方当事人认为调解有望,即可申请暂缓组成仲裁庭的程序,给与调解充分的时间,但必须得到另一方当事人的书面同意。 如果调解成功,当事人可以请求此后组成的仲裁庭按照和解协议内容做出仲裁裁决。 如果调解失败,当事人回到仲裁程序中。 在调解方式方面,?上海自贸区的仲裁规则?有具体的规定,允许调解员采用“其认为有利于当事人达成和解的方式”对争议万方数据进行调解,包括但不限于“单独会见一方”、“要求当事人提出调解建议”或“依据善良公允原则,向当事人提出调解建议”。 关于调仲分离问题,原则上,“调解员调解”程序中的调解员不得再担任仲裁员,除非当事人书面同意。 2.仲裁庭调解“仲裁庭调解”发生在仲裁庭组成后、仲裁裁决做出前,只能由仲裁庭的仲裁员进行调解,除非当事人在该仲裁机构之外寻求别的调解救济或自行达成和解。 但无论经由谁调解成功,均视作仲裁庭调解下达成的调解协议,当事人可以申请仲裁庭依据调解协议做出仲裁裁决。 “仲裁庭调解”的调解方式与前两家仲裁机构如出一辙:“按照仲裁庭认为适当的方式”。 三、我国仲裁中调解制度的具体规制如前所述,我国在立法层面上仅规定了ARB-MED-ARB的基本模式,但是对于调解申请的形式、调解方式、调解员的行为等方面都没有具体的规定。 三家机构的创新在一定程度上弥补了我国?仲裁法?的立法缺失与空白,但也存在一定问题。 我国?仲裁法?应该借鉴上述仲裁机构的仲裁规则和调解规则,并在此基础上进行完善,力求在立法层面健全仲裁中调解制度。 (一)调解员与仲裁员身份合离制度仲裁中调解有两个子程序,均需要第三方的介入,或是仲裁员,或是调解员。 调解员是否能同时充当仲裁员,目前国际上有很大的争议。 1.调仲合离的应用该制度的问题在于,先开始的仲裁程序的仲裁员担任其后调解程序的调解员,如果调解不成或需要依据调解协议做出仲裁裁决,那么调解员是否能够继续担任其后仲裁程序的仲裁员。 加拿大1991年?仲裁法案?第35条明确规定:“仲裁庭成员可以在商事仲裁过程中当事人各方同意的情况下,适用调停、调解或类似技术来鼓励争议事项的和解；仲裁庭成员使用上述技术后,可以恢复仲裁员身份而不丧失仲裁员资格。 而美国仲裁协会xx年修订的?商事仲裁规则?第9条则规定:“除非所有当事人和调解员同意,否则调解员不能被任命为该案的仲裁员。 2.调仲合离制度评析一般来说,在ARB-MED这部分程序中,若调解员与仲裁员身份重合,则仲裁员经过仲裁程序,对当事人的背景资料、基本案情、争议焦点都有一定程度的认识,在进入调解程序后,仲裁员充当调解员可以很快掌握案情,做出裁决。 这既节约了纠纷解决资源,也节省了当事人双方的时间和金钱。 但是调解员与仲裁员身份重合也会带来一系列的问题。 首先,在调解程序中,当事人会透露一些仲裁程序中不会透露的信息,第三方(即是调解员、又是仲裁员)在调解程序中所形成的对案件的看法,可能会被带至仲裁程序中,从而产生“心证”,所作出的仲裁裁决并不会完全不受调解程序的影响。 其次,正是担心自己在调解程序中所做的陈述和行为会影响到仲裁程序中第三方的判断,当事人往往不愿意透露一些关键信息,或者对某些事实的阐述过分夸大,这就阻碍了第三方的调解工作,从而降低了调解成功率,违背了调解和仲裁相结合的初衷。 另外,第三方在调解时往往会提出一些纠纷解决方案,由于第三方既是调解员又是仲裁员,当事人经常会把第三方提出的调解方案当作是今后第三方将作出的仲裁裁决,这就会在无形中强加给当事人压力,调解制度自由自愿的本质便会被歪曲。 3.调仲合离制度的选择笔者认为,调解员与仲裁员的身份合离问题还是交给当事人自由选择。 大多数情况下,公正与效率不能完全兼顾,总有一方要做出牺牲,而到底是哪一方作出牺牲,这一问题还是交由当事人决定为好。 因此,在ARB-MED-ARB模式中,给与当事人双方两种选择,由仲裁庭调解或由仲裁庭以外的其他第三方调解(有“机构结合”的寻求调解中心的帮助、没有“机构结合”的寻求仲裁委员会的帮助),无论选择谁,都必须当事人一致同意,如果不能达成一致同意,就视作没有调解意愿。 (二)仲裁员调解的行为规范对于调解员调解的行为规范,上述调解中心的?调解规则?均有细致明确的规定,包括调解方式、调解地点等。 但纵观上述三家机构的仲裁规则,均没有对ARB-MED-ARB模式中仲裁庭或仲裁委员会的调解方式进行明确地规范,且都采用“按照仲裁庭认为适当的方式”含糊带过。 单纯的调解制度和ARB-MED-ARB中的调解制度是有区别的,尤其是仲裁员的调解方式不能随意,否则会影响到程序公正,使当事人产生不满,甚至对纠纷的执行产生不利影响。 我国大陆地区的仲裁员在处理仲裁中调解的时候,有时会采取不适当的调解方式,例如,邀请当事一方吃饭,在饭桌上做工作。 虽然其本意并没有偏颇一方当事人的意思,但是其调解行为可能在外部观察中会构成“表面偏袒”。 仲裁员调解的行为必须进行严格的规定,避免因程序不当带来撤销仲裁裁决的可能。 此处的行为规范可参照调解员调解的行为规范。 (三)单独会见的披露制度我国?仲裁法?和各大仲裁机构的?仲裁规则?均没有关于仲裁员调解的“单独会见的披露制度”。 只有在单纯的调解程序中、或者由调解员担任结合模式下调解程序的调解员时才会有此项规定。 香港的?仲裁条例?中明确规定:“如一仲裁员或首席仲裁员由协议提交仲裁之一方当事人处获得之保密资料系进行调解程序中获得,且调解程序因未能达成和解而终止,该仲裁员或首席仲裁员在恢复仲裁程序前,如认为上述资料与仲裁资料程序有关,则应向提交仲裁之他方当事人公布该等资料。 由此可见,仲裁员在担任调解员时可以单独和当事人一方进行交谈,但是如果调解失败,那么调解员要披露当时单独交流的内容。 但是香港的此项规定与我国调解机构的?调解规则?不同,主要在于,我国的?调解规则?规定,在调解程序的进行过程中就要采取披露措施,而非等到调解不成、重新开始仲裁程序时才披露。 笔者偏向大陆的?调解规则?,并建议我国仲裁中调解制度下引入此项制度。 这项制度的优势在于一方当事人可以对在调解程序中的另一方当事人单独阐述的情况进行说明,给与当事人平等的答辩权,避免调解不成时仲裁员产生偏见和“心证”,影响仲裁员对仲裁结果的判断。 另外,只有充分披露当事人在单