论不动产善意取得制度的适用困境(修改稿).doc

论不动产善意取得制度的适用困境摘 要：善意取得并不是物权取得的典型方式，它是对物权绝对突破之上的一种特别制度设计，我国经过长时间的理论研究最终迎至了物权法的出台，对不动产善意取得制度予以了确认，但是关于不动产善意取得制度是否应当适用于实践的理论争论从未停息。经过物权法确认的不动产善意取得制度虽然在模式构造上进行了创新，但这一制度在我国适用的过程中还是出现了诸多的难点和问题，对此进行分析研究将有助于我国不动产善意取得制度在我国的适用于发展。关键词：不动产善意取得 构成要件 善意 合理价格 登记引言在不动产交易活动中信赖保护的最重要手段就是善意取得制度，由于物权变动的公示方法存在差异，不同法律传统的国家在不动产买卖交易中对信赖利益的保护也有不同的法律规定，例如日本到目前仍未在不动产领域使用善意取得，德国以及我国台湾地区等早就适用了不动产善意取得制度，而我国大陆地区的善意取得则经历了适用范围上从动产到不动产的扩大，这种法律制度的建构是适应我国社会经济发展需要而不断完成的。但是从物权法确定了不动产善意取得制度以来，关于适用该法律的解释却一直没有出台，造成目前适用中的困境，法律的正常运行是与法律解释密不可分的，所以要想突破不动产善意取得制度的适用困境，就必须认清适用中存在的问题，对其进行详尽的分析，为促进物权法解释出台提供些许的建议，为解决适用中的困境提供完善的法律规范依据。一、不动产善意取得制度在我国的确立不动产善意取得制度是指第三人基于善意对公示于不动产登记簿的登记信息的信赖，认为不动产权属合法有效，而与登记簿记载的不动产权利人进行交易，并办理了不动产产权转让登记的，此时登记记载的权利人与真实权利人不相符，善意第三人可以取得不动产所有权，而真实权利人只能通过请求登记权利人或者有过错的登记机关来寻求救济的一种制度安排。物权法出台以前，关于不动产交易主要适用的就是民法通则，在民法通则中并没有明确规定善意取得制度，只是在动产的物权变动上适用公示规则，在后来的司法解释中对善意取得制度给予了明确的规定。在物权法起草制定过程中，关于不动产善意取得制度的确立也是十分曲折的，相关立法者与学者就是否适用不动产善意取得制度也经历了激烈的争论，最后基于我国社会经济发展的现状，确立了这一制度的应用。与此相关的不动产交易中善意第三人的利益保护，我国理论界也存在两种认识，一种认为不动产的公示公信即登记效力与不动产善意取得制度是一致的，无需进行区分研究，而另一种观点认为对其应当进行进一步的区分研究，对不动产登记的公示公信力进行单独的分析研究。我国物权法自颁布实施以来，不动产善意取得制度（第106条）在适用过程中也遇到了各种各样的问题，通过研究笔者认为问题主要在于对该制度的理解不到位，适用不动产善意取得制度的规定要结合立法目的与不动产登记簿公信力学说，才能在使用中做出正确的判断选择。从我国物权法的规定中来看，不动产善意取得制度在适用范围上只适用于经过登记的不动产交易，因为只有经过登记才能产生公信力，才能具有对抗第三人的效力，善意取得制度也是通过借助于登记的公信力来保护交易安全，所以根据法条不动产善意取得制度只适用于经过登记，但是存在登记错误或登记瑕疵的情形。二、不动产善意取得制度适用困境的表现我国物权法第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：(一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的；(二)以合理的价格转让；(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记不需要登记的已经交付给受让人。”在这一规定在适用中究竟遇到了哪些困境，具体分析如下。（一）不动产善意取得的构成要件不明确我国关于不动产善意取得制度的规定主要就是物权法第106条的规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。以上内容是对动产与不动产善意取得进行的统一规定，在构成要件上两者也是一致的，但是这样的规定显然没有关注到动产与不动产具有明显不同的属性与差异，所以这样简单的概括性规定其构成要件，必然会产生适用上的问题。1. 处分不动产的主体为无权处分人我国物权法第106条明确规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回，但符合善意取得构成要件的除外”。所以处分不动产的主体不具有处分权是善意取得制度适用的前提条件。无处分权主要是指其法律含义，是指没有法律上进行不动产买卖、赠与、抵押等物权行为的权利。对于无处分权的认定，一般是以不动产登记作为依据，对于登记以外的处分不动产的出让者出让不动产都不能适用善意取得。对于登记以外的一些无权处分是否适用善意取得实践中存在着难点，如伪造证件、伪造委托证书等，这些情况中，处分人也都是无权处分人，但是他们都不是登记簿上记载的权利人，所以都不能适用善意取得制度，所以要在实践中对无处分权做出正确的判断，为适用善意取得奠定准确的前提条件。2.受让人受让不动产是善意的不动产善意取得制度的确定就是为了通过善意这一要件来对抗原所有权人的不动产物权，从而实现对善意第三人受让不动产的利益保护，可以说善意是该制度的最为关键的构成要件。对此，物权法106条并没有进行详尽的规定，对动产善意取得与不动产善意取得也没有做出具体区分。实际上，动产善意取得中的“善意”与不动产善意取得中的“善意”是存在显著不同的，首先，动产善意取得中主要是通过转移标的物的占有来判断，而不动产善意取得则需要以办理了不动产变更登记为标准，所以在适用中，面对市场环境的纷繁复杂局面，该法律条文难免会力不能及。适用善意所面临的困境主要表现在以下几个方面：一是对善意的理解不一。我们所说的善意，通常认为是交易中受让人的心理是持有的一种善意，一般表现为受让时对真实情况的不知道或者不应知道，如果受让人所处知道或者应当知道的状态，则就不能直接认定为善意，至少是存在过失的，对此还要具体问题具体分析。如果受让人的过失是轻微的或者较轻的，那么还可以认定其善意的心理状态，因为此类轻过失大多是由于受让人不具备相关的知识，在交易中受让人如果背负严格的注意义务，会导致受让人在不动产交易过程中过分的谨慎，这对市场交易的健康发展是存在不利的；如果受让人的过失是重大过失，即没有尽到一般的注意义务，对此此类情况是不能认定为善意的，因为在交易中，受让人未尽到此义务，是需要付出代价的，受让人必须承担对于由此产生的争议的不利后果，此时，原所有权人的利益更应当受到保护。二是对善意的举证证明困难。在适用中，不动产善意取得的善意认定往往采用推定的方法，受让人自身并不需要对自己的善意进行举证证明，在对善意与否存在争议时，需要由相对方承担受让人不是善意的证明责任，如果没有足够的相反证据，那么直接推定受让人具有善意，不动产善意取得的使用一般都是遵从该理论。相对方需要证明的受让人恶意情形主要有受让人不是以合理的市场价格取得、交易双方当事人之间存在亲密关系等等，对于此类事实的证明，在实践中证明人进行举证是十分困难的，所以还需对证明责任进行细致的划分。三是认定善意主体的不明确。不动产善意取得制度的适用，除了要面对受让人直接与无权处分人交易的情形，还有可能要解决受让人的代理人介入交易的情形，对于这种有三方主体的善意认定也要区别情形处理。如果受让人与其代理人都为善意，那么可以直接确定善意；如果受让人的代理人没有按照受让人的善意指示进行交易，存在恶意情况的，该如何认定呢？笔者认为受让人代理人的恶意并不能妨碍受让人善意的认定，受让人自身的心理是善意的，在支付了合理的交易对价后即满足善意取得的构成要件，其代理人在交易中如果知道或者应当知道相对人为无处分权人，且没有告知受让人的情况下，对受让人还要以善意来认定。四是善意的时间点规定存在争议。我国物权法106条中规定，善意取得以受让不动产时为认定标准，关于该时间点的规定，学界有着不同的认识，主要存在以下三种主要观点：一是认为应当以登记完成时为善意的认定时间点，不动产善意取得以登记为构成要件，对应的善意的认定也要与登记相一致，该学说的代表认为物权法确定的受让时应当是取得不动产时，不动产取得以登记为要件，这样来看该法条的规定就是合理的；二是以申请登记时为认定善意的时间点，该观点主要借鉴的是国外不动产善意取得制度的理论，德国民法典对于善意的时间点就规定的是以不动产登记申请时为准；三是受让过程的完全善意，该学说认为受让人需在不动产交易的整个过程中都是善意，即交易开始至完成登记整个阶段都要是善意的，该观点对善意的时间点认定确定为一个过程，要求受让人始终为善意且无重大过失。3.以合理价格转让关于不动产善意取得的构成要件之一就是受让人取得该不动产时支付了合理对价，不动产善意取得要求受让人与无权处分人之间必须是有偿的交易行为，因为善意取得制度的适用目的在于保护交易安全，保障公平的市场秩序，所以没有支付对价的无偿行为不能，法律也没有保护其利益的需要，因为在无偿转让中，很有可能该项标的物就是没有合法来源，而作为受让人在交易中负有的一般注意义务就要求他要对不动产的权属来源做出查明判断，不经查询确认接受不动产的应当视为存在过失，也就无法认定其善意。受让人是以无偿方式获得不动产的，其自身就获得了相当的利益，而返还财产也不会对其造成严重的损失。物权法法条对合理价格并没有做出详细的规定，目前为止，司法解释也没有出台，目前都在参考适用动产合理价格确定的司法解释条款，“转让价格达不到交易时交易地的指导价或者市场交易价百分之七十的，一般可以视为明显不合理的低价。”但是在适用于不动产交易中，存在一个明显的问题，不动产自身的价值相对较高，实际交易中也经常采用分期付款的方式，所以依据此条款时是要求一次性支付完毕还是还是分期付款，对价格的影响也有很多的区别，所以对合理价格的确认在理论界还是存在较大的争议，在适用过程中关于合理价格的确定也只能是依靠法官的自由裁量权进行判定，不动产交易涉及的标的额较大，单纯依靠法官的自由裁量权判定可能会导致个别案件中的不公。合理价格还存在着理解上的歧义，该价格是指实际受让人实际交付的价格还是指不动产交易合同中约定的价格，在物权法106条中也没有明确。4.完成了变更登记按照物权法第196条的规定：“转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需登记的已经交付给受让人”，从中我们可以看出，不动产与动产的善意取得均需要以公示的方法完成，不动产善的公示方法法律明确为登记，这样的立法设计目的在于明确不动产物权变动的时间、对财产所有权进行保护，同时也是为了维护交易安全。我国法律明确规定不动产的权属变更采用登记生效主义，因此可以清楚的确定受让人取得不动产所有权的时间点，反映在不动产善意取得案件中就是只有完成了变更登记的受让人才有资格依法取得不动产所有权。因为只有完成了登记的不动产物权，产生了公示的效力，才能获得国家法律的保护，任何人都不能无视登记侵犯其所有权。经过登记确认公示的不动产物权，也才能够为交易相对人产生信赖，以此为根据产生的交易行为也是正常有序的交易行为。5.不动产登记存在错误或者瑕疵不动产登记错误或者存在瑕疵主要是指由于当事人或者登记机关的原因，使得登记簿记载的权利事项与实际真实情况存在不相符。善意受让人在尽到了合理的注意义务后，仍没有发现登记簿的错误或者瑕疵，进行了交易行为才能适用善意取得。因为善意受让人是信赖了登记簿的公信力从事了不动产的交易，所以法律应当对其保护。如果是无权处分人借用或者保管所有权人的证件，而与他人进行不动产交易的，此种情况并不存在登记错误或者瑕疵，也就不能适用善意取得制度，对于第三人来说，没有尽到注意义务，只能向无权处分人进行追偿，而如果符合表见代理情形，第三人有足够理由相信无权处分人是真实权利人的代理人而进行道德交易，可以适用表见代理。（二）不动产善意取得制度应用于实践的困境正是由于物权法对不动产善意取得的构成要件的规定不明确，导致了在该制度适用中面临着诸多的问题，具体包括以下几点：（此过渡语请改成3行）1.不动产善意取得与冒名处分易混淆产生不动产善意取得的范围主要包括两大方面， 沈凯：我国不动产善意取得制度适用难点分析，对外经贸，2013年第2期。一是共有不动产的部分共有人擅自处分不动产，如果受让人为善意，则受让人取得所有权；二是不动产登记存在瑕疵，在登记簿上反应的权利人与权利内容与实际真实权利人和真实权利状态存在不相符。不动产的善意取得制度主要在于保护善意第三人基于信赖而产生的利益，从而促进和保护一个安全的交易环境，但是这种保护也要注意要有必要的限度，毕竟善意取得制度在保护了善意第三人的利益的同时，牺牲了真实权利人的利益，所以要严格控制由此产生的风险，如果真实的权利人没有过错，也不应当让其承担过分的责任与损失。冒名处分并不能使用善意取得，冒名处分的关系中，无权处分人一般都是通过采取非法的不正当的手段来获得原权利人对不动产的所有权信息，例如盗窃、诈骗等手段，在获得原权利人的信息后再伪造不动产权利所有的信息，进行非法的登记并完成与受让人的交易。此种交易中受让人虽然也可能是善意，但是并不能使用善意取得取得不动产的所有权。2.适用善意取得后原权利人的追偿权物权法第106条第二款规定：“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”根据物权法的这一规定，受让人依据善意取得取得不动产所有权后，原权利人可以通过向无权处分人追偿来救济自己的权利，但是该法条对于原权利人追偿的数额等没有进行细致规定，导致在适用上存在着无据可循。关于原权利人追偿的价格与不动产交易时的价格、原权利人知道权利受损而主张权利时的价格、无权处分人获得的价格等都有着密切的关系，究竟采取哪一种价格作为标准更为适宜，学者和司法人员都有不同的认识。笔者认为应当以不动产交易时的价格为标准，因为不动产交易中的市场价格存在较大的波动，而交易完成直至原权利人知道权利受损到主张自己的权利往往是经过一个时间段的，所以此时的不动产价格也会有上涨或者下跌的波动，所以会对原权利人的追偿以及无权处分人产生不利的影响；而关于无权处分人获得的价格，与上文论述的合理价格一样，没有具体的规定，加之无权处分人获得的对价往往不能反映不动产的真实价值，以该价格为标准进行追偿，对原权利人也是不利的。3.善意受让的不动产其他权利负担善意取得制度中受让人取得标的物所有权后，可能面临着标的物之上存在其他权利，对此该如何负担呢？物权法中明确规定了动产善意取得的其他权利负担问题，在物权法的第108条：“善意受让人取得动产后，该动产上的原有权利消灭，但善意受让人在受让时知道或者应当知道该权利的除外。”从法条中我们可以看出动产善意取得的善意受让人不负担其物权之上的其他权利。但是关于不动产善意取得中善意受让人取得不动产所有权后，对于该不动产之上未经登记的其他权利以及该不动产的权利限制等该如何适用。实践中几个共有人享有一项不动产，而登记时只登记一个共有人的情况极其常见，登记的部分共有人处分不动产后，善意受让人基于善意取得制度取得该不动产，出于对交易安全与信赖利益的保护，应当认可受让人取得该不动产的所有权，但是此时没有登记的其他共有人的共有物权该如何负担，物权法没有给出明确的规定，在适用中也没有依据可循，所以这是一非常重要的问题。 （三）不动产善意取得制度适用范围的不明确 确立不动产善意取得制度的目的在于保护不动产交易中的正常交易秩序和交易安全，所以从总体上说，只要是在自由交易过程中需要通过变更登记来确认物权变动的，都可以作为善意取得的适用对象。1.登记错误情形的适用问题登记人自身或者登记机关的原因都会造成不动产登记记载事项与实际情况不符，对于发生登记错误的不动产，在交易过程中，受让人基于对登记事项的信赖而受让该不动产，此时受让人应当获得不动产的所有权，此即善意取得制度的保护作用。实践中，登记错误的情形主要有：第一，登记机关原因所造成的登记错误；第二，当事人恶意伪造不动产权属证明文件，通过骗取登记机关信任完成不动产物权的登记；第三，无权处分人与登记机关的工作人员存在恶意串通，对于实际不符的不动产物权进行登记；第四，不动产物权经过变动或者被有关机关确认无效，但是登记没有相应的变更2.部分违章建筑的适用实践中有些建筑本身没有经过相关部门的审查，也没有建筑许可证照就擅自开工建设，这些建筑在交易中要分别不同情况处理，一是建筑本身没有违反相关法律法规，且经过补办手续后成为合法建筑，对于此种情况可以适用善意取得制度进行物权归属的确认；还有就是建筑系违法建筑，也无法通过补办手续将其合法化，对此类建筑，因为其不具有合法的依据，所以也不能作为市场交易的标的物，所以是没有适用善意取得制度的前提条件的。3.农村宅基地上的房屋在我国广大的农村地区还没有建立起完整健全的不动产登记制度，对于我国农村的房屋，还没有采用登记制度对其进行产权确认，这些地区的不动产交易也是极其不稳定的，所以适用善意取得制度也只能是个别案件的例外适用，作为一种过渡状态。目前在农村地区不动产的出租、出借以及保管等越发频繁，在这些关系当中，很有可能发生第三人受让房屋的情形，例如第三人通过抵押取得房屋的所有权，对于此类取得，一般根据第三人的占有公信原则来确认其取得所有权，所以目前适用善意取得制度保护农村地区未经登记的善意第三人的所有权是一种现实需要，但是更加重要的是加紧制定适用于农村地区不动产交易的规定，维护农村地区不动产交易的交易安全与稳定的秩序，这样才能结束过渡状态，实现确定的有序的交易保障。4.不动产善意取得与不动产优先购买权的冲突在不动产的交易中还存在着一种重要的权利制度，即优先购买权，优先购买权是指民事主体依照法律的规定所享有的，在同等条件下优先于其他人购买出卖人的不动产财产权利的一种权利。例如抵押人在房屋之上设定了一项抵押权，然后又与第三人进行交易，第三人基于登记公示的信赖与之进行交易，善意的取得房屋所有权，此时就会与抵押权人的优先购买权形成冲突，如何选择取舍这两种权利，目前还没有明确的法律规范进行规定，所以在实践中也存在着此类问题和纠纷。5.不动产善意受让人的权利保护还有欠缺按照登记生效主义认定善意取得是否成立意味着买受人只有办理完不动产物权变更登记，其权利才能受到物权法的保护。但是不动产涉及的交易金额较大、涉及的登记手续以及文件资料准备也相对繁琐，所以在实践中交付完成后很长一段时间才能完成登记，一般认为对于登记前这段时间买受人并没有取得不动产所有权，如果这段时间内发生纠纷或者其他意外情况，买受人也无法适用善意取得获得权利保护，所以会承受很大的损失。三、不动产善意取得制度的完善虽然我国的司法实践和民法理论都承认不动产善意取得制度，但是不动产善意取得制度在我国立法确认到实践适用的历史都比较短，所以在适用中难免会遇到不适的问题，此种情况需要立法与司法共同努力，进一步对该制度进行完善。（一）对不动产善意取得的构成要件进行明确我国物权法中对动产善意取得与不动产善意取得的构成要件进行统一的规定难以形成有针对性的指导，只能概括其共通性进行概括规定，所以面对实践中复杂的问题，该构成要件的规定过于模糊，难以适用，笔者认为应当将动产善意取得的构成要件与不动产善意取得的构成要件进行分别规定，根据其特性做出细致性的规定。在不动产善意取得构成要件的细化规定中，要对善意这一核心问题进行详细的规定，通过司法解释或者修正案的形式对其进行补充规定。明确善意的标准，以受让人存在故意或者重大过失为标准，确定登记时受让人的心理状态是否为善意，从而完善构成要件。学界认为对动产善意取得应当从主观角度通过对第三人的考察来确定善意，主观角度考察第三人善意主要包括对第三人心理、生理以及智力状况的考察，以此综合判断行为人能否认识到交易中的标的物是否存在权利瑕疵，为认定善意与否提供依据。我国民法学者王利明对动产善意取得的善意的标准进行了明确，他认为受让人在受让动产时对让与人无权处分不知情且没有重大过失的，即为善意。参照该标准，可以适用于不动产善意取得中的善意认定，不动产受让对受让人无重大过失的善意应当从两方面衡量看，首先，受让人对不动产的权属登记进行了积极的查询，从而基于查询登记产生对不动产权属的信赖，其次，受让人在信赖登记效力的条件下进行交易行为，认定其为善意，除非有相反证据证明受让人对错误登记有明知情形。但是对不动产善意取得中的善意认定并不需要像动产善意取得中认定善意那么复杂，只需要按照上述两点进行判断即可。（二）对合理价格进行明确在物权法制定时没有对合理价格给出明确的确定标准，实施以来也没有相关的司法解释出台，法官过大的自由裁量权也让这种不确定更加严重，不公正的问题也就显现出来，司法的权威性也受到严重影响，所以理论争议与适用困境也从未消除，对此笔者认为可以采取以下措施解决适用中的难题：一是对于商品房的善意取得，其合理价格的确定主要以市场价格为依据，因为商品房的市场价格是确定的而且对于交易中的双方来说，应当是明知的，所以受让人受让商品房时能够以明知来认识合理价格。在我国的合同法等法律规范中就有相关规定，合同法解释中有关于“明显不合理低价”的规定，参考借鉴这一规定，对明确什么是合理价格也是有益的，综合其他法律规范，笔者分析得出，不动产的合理价格应当是在市场交易价的70%以上，不高于30%的范围内。这里所说的市场价格并不直接确定为合理价格，因为还要综合考虑不动产自身的价值因素，如所处的地区、地段等等，还要注意是否有房屋出卖人急于用钱而低价售出的情形，所以合理价格的确定是十分复杂的。二是确定合理价格还要结合买卖双方的合同约定，对债务的履行期等是否有特别约定，因为一次性付清全款与分期返还以及履行期限长短等与价格都有直接关系，例如双方合同中约定首先支付少部分价款，对于剩余价款的支付没有约定期限或者约定几十年这样很长的期限，实际上就是以不合理的价格在转让不动产，对此不能以善意取得来确认其所有权。三是可以在法院中对不动产善意取得的纠纷案件通过价格评估机制进行合理价格的确定，在价格评估中可以指定具有专业资质的评估组织或机构给出不动产的合理价格，提供给法院作为认定善意的依据。这就需要建立起具有相应的资质的高水平的评估机构，为法官的行使自由裁量权提供科学的判断依据。（三）整合完善不动产登记制度不动产善意取得制度的理论基础就是不动产登记的公信力与推定力，不动产善意取得制度是以登记为公示的核心方法，不动产善意取得制度中的善意受让人也是以对登记的信赖为基础的，从某种程度上说，登记是不动产善意取得制度的基础、也是核心内容。但是我国当前不动产登记制度还很不完善，登记机构的管理也处于分散混乱的无序状态，在广大的农村地区甚至没有建立适用登记制度，不动产登记也没有统一确定的规则，在不动产登记工作中目前是由多个行政部门登记和多个行政部门管理，所以在实践中不动产登记簿中记载事项与实际权利状态不相符也时有发生。在不完善的登记制度中，登记的分散对当事人和利害关系人查阅登记信息都存在困难，也会给当事人进行变更登记等造成困扰和不便，在实践中漏登、错登、重复登记等都会产生，这样的情况如果严重就呜啊再保证登记的公信力，也必将引起更多的纠纷，对此我国应当通过审查机制的建立和实行来降低登记错误的发生，尤其是要避免由于登记机关错误登记或者非法涂改等造成纠纷，还要对全国的不动产登记进行联网公示，便于当事人与权利人及时查阅不动产的权利状况，使登记制度更加真实、更加有效、更加公开透明，发挥登记的公示与服务功能。（四）加强对善意第三人的保护当前的