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法研13 李晶晶 036988读书报告发言提纲过去的一周，我阅读了德国民法通论的法人制度部分，并且进行了相关背景阅读，其中主要的是德国民法典中相关规定、部分介绍德国法人制度发展的论文，以及相关书籍。现将我的读书情况，主要分为六个问题，向老师和同学们作一个简单的汇报：一、德国民法典中关于法人的规定的特点及相关理论：德国民法典在第一章第二节规定了法人制度，这是法人的第一次制度化。其第二章共69条，59个条文规定社团，9个条文规定财团，最后一个条文规定公法法人准用私法人制度的若干制度。其对于法人制度的规定有如下几个特征：1、 纵览其全章，并没有对于“法人”这一概念做出明确的界定，亦即，如果我们想要知道究竟什么是“法人”，在德国民法典中是找不到答案的。这在以概念精确严谨而著称的德国民法典中是罕见的。2、 与自然人一节形成鲜明对照的是，德国民法典的法人一节并没有对法人的权利能力、行为能力做出明确的规定。3、 最后，它也没有指出“法人”这个法律上法律命名的“人”，与自然人有什么区别。基于以上三点我们可以说，德国民法典对于法人制度的规定是只有“然”，而没有“所以然”，可以说是不完备的。但是这并不意味着法人制度在德国民法学中是可有可无的或者心血来潮的规定。相反，在德国理论界，法人是一个非常活跃的课题，学者们对于法人究竟是什么，亦即对于法人的本质是什么产生过激烈的争论，甚至，德国民法典之所以没有对法人有一个明确而完善的规定，其中一个重要的原因就是对于这个问题的争论没有水落石出。争论中存在三种学说，即法人拟制说、法人实在说，和人格化的目的财产说。法人拟制说的代表人物是泰斗级的法学家萨维尼（Savigny）。他认为只有自然人是天生的并且预设的法律秩序的法律主体，因为只有自然人是能在上帝面前负责的并且能道德自律的生物。如果要使超个体的社会团体像自然人一样享有同等的权利能力，只能借助于客观法所创制的使其与自然人享有同等地位的方法，而且这种同等地位并不能取代人所固有的属性，仅仅是拟制而已。拉伦茨在通论一书中的第180页的注解中提到，有学者对于萨维尼是否持拟制说这一观点提出了质疑，但是一般的观点还是把萨维尼看作拟制说的代表人物。拉伦茨并不能认同拟制说，在拉伦茨看来，拟制说并没有回答什么是法人以及法人和自然人的关系的问题。 第二种观点是人格化的目的财产说，持该种学说的代表人物是Brinz。这种学说基于法人团体所具有的目的性，认为倘若承认超个体的社会团体并不能当然的是法律上的人，而只能通过法律制度使其与自然人享有同等的法律地位，那么同样也应当承认具有特殊目的的但是没有主体参与的特别财产的法人地位。该学说的一个最重要证据就是机构法人和财团法人历来就没有成员。 而拉伦茨显然是不赞成这个观点的，他在通论180页的注解3中写道：“因为德国民法典意义上的财产是指一个人所拥有的全部财产权，这就是说，特别财产权所创立的权利可以自己享有，这显然是一个矛盾，所以，以这种方式并不能令人满意的回答关于财产承受人的问题和机关行为责任主体的问题。”法人实在说，也就是书中的“实在的组织人格”理论，是吉尔克（Gierke）与Beseler所提倡的。这种学说认为团体是超个体生物，是社会实体，他们通过其机关来行动就如同自然人通过其肢体与器官来行动一样，所以团体只要在社会生活中以一个行动单位的面目出现，并且别人也认为它们是一个行动单位，那么原则上就可以在法律中将他们作为与自然人一样的法律上的人来对待。拉伦茨也是不赞成这种观点的，他认为忽视了作为自然界生命体的和在伦理意义上的人与那些有法律所规范得的社会世界的产物之间存在差别。他认为两者根本不存在相同，最多是一种类推。二、拉伦茨对于法人的界定综上，拉伦茨并不完全认同上述任何一种关于法人本质的学说，在本书中，拉伦茨对于法人给出了提出了自己的定义： “通过私法行为设立的长期存在的人的联合体或者组织体，它本身是其全体成员和管理人员互相分开的实体，它本身享有权利并承担义务，通过其机关的行为取得权利并履行债务，发挥自己的作用并参与法律交往。”事实上，拉伦茨在这里避开了关于法人本质的争论，以一种描述性的界定给法人下了定义。这也是后来德国理论界对于法人的基本看法，认为关于法人本质的争论是徒劳无功的，这个问题是不可能得到解决的。而迄今为止，关于法人所达成的共识也就在于：首先，只有人的结合团体与依特殊目的所组成的财产才能成为法人；其次，法人并非当然享有法律人格，其法律人格的享有只能基于国家的承认行为；第三，法人的标志以及主要法律意义在于其作为主体享有权利承担义务的能力。这一点，中国法律对于法人的规定与德国民法典有所类似但也有所区别，最主要的区别在于，中国法律给法人下了一个定义，即民法通则第三十六条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这与德国民法典中一开始就规定法人的登记制度，而对法人的概念没有任何界定不同。然而中国法律对于法人的界定，亦即给出的概念也只限于对于法人外部特征的描述，而没有深入内里纠缠于本质问题，可以说跟拉伦茨的界定有着很大程度的相似。三、对于德国民商法中与法人有关的团体的简单分类为了明确法人的范围以及在德国民商法中的位置，仅以是否拥有独立人格、是否拥有独立财产以及是否拥有独立的主体资格尤其是诉讼主体资格为标准，将德国民商法中的团体作如下分类：民法上的联合体 有权利能力联合体 有权利能力社团 （独立人格、财产、主体资格） 权利能力联合体 分别共有 共同共有 合伙 无权利能力社团商法上的联合体以营利为目的的联合体 有权利能力 有限责任公司 股份公司 登记合作社 无权利能力 无限公司 （责任能力） 两合公司（向资合过渡） 不以营利为目的的联合体 四、与公法人的概念比较1、设立方面私法人这一概念的出现以及现实生活中参与民事法律关系的合理性，全部来源于德国基本法第九条的规定，即：“所有德国人都有结成社团和团体的权利”。而私法人设立登记制度是一种国家对私权、对私人的合意的确认和保护。而公法人的设立是源于公法法律的规定以及国家权力的实施。可以说，私法人的设立是依“权利”而生，而公法人是依“权力”而来。2、定义方面拉伦茨将公法人界定为“首先是国家（联邦和州），和作为国家的分支但是拥有自治权的地区法人（乡县）此外还有公法上的各种团体和机构、财团。”德国行政法学界将公营造物、公法上之社团法人、公法上之财团法人并成为公法人。其应有以下特点；“有法律依据；有法人地位，得为权利义务主体，并得提起诉讼或者应诉；是行政组织之一种，享有固定的职务管辖等等；受母体的监督，包括人事、财务等；公法人做成行政决定时必须遵循行政程序法，其处置发生外部效果，并且人民得对之提起诉讼。”所谓公营造物，奥托梅耶的观点虽然经二战后德国理论界所扬弃，但是他有关公营造物的分类还是值得借鉴。他认为公营造物分为三种，首先是以军队为代表的，是国家为了公共福利而提供，并且是为了确保秩序与安全；其二是与文化科技事务相关的，以天文台与学术研究所为代表；其三是以促进公民个人的利益而经由服务提供，例如学校、信用社、医院、邮局、铁路等等。现在德国行政法学界对于上述分类有所改动，比如有的学者将大学归属于社团法人一类，但是上述分类对于我们认识公营造物是个很好的工具。公营造物事实上是一种负担特定目的的行政机构，其核心是“特定目的”，区别于科层式行政机关。所谓公法上的财团法人是由政府出资捐助而设立的，以便履行由捐助者所指定的服务公众或某类特定群体的目的。典型的例子有残障婴儿照顾基金、宗教文物照顾基金等等。其与私法上财团法人的分别主要在于出资来源以及设立、运作的目的不同。所谓公法上的社团，同样是公民依自愿组成，可以分为身份组合与地域组合两种，前者比如同业工会，比如农会、渔会等等。后者主要是县市、乡镇，以及不同的县市乡镇之间就某项业务联合而组成的“目的事业公法人”。德国法上的社团法人有四个最主要的特点：循区逐级而上、强制入会、强制收费以及会员惩戒。这四点与私法上的社团法人构成了鲜明的对比。首先是循级而上，由于公法上的社团法人与地域和行政层级有着天然的关系，因而内部的民主体制与外部的循级制构建就在所难免，而私法社团法人建立在平权的基础上，不可能出现级别问题。其次是建立在比例原则的强制入会与强制收费制度，这两者是保障公法社团的稳定性与财政收入的必要手段，而私法社团的设立建立在全然自愿的基础上，如果行政机关强制加入或者强制收费无疑是对于公民私权的侵犯。最后是会员惩戒法庭，这一点与通论中所提到的私法社团的处罚权形成了鲜明对比。前者的程度可谓严厉，并且带有极强的程序性。主要可以分为告诫、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权，以及最为重要的惩戒即宣布被惩戒人不再拥有执业资格。会员惩戒法庭的组织与程序相当的法治化，堪比法院，并且设置了上诉和再审的制度。而私法社团的处罚，拉伦茨将其定义为一种“纪律罚”，认为它并非针对不法行为，而是“一种违反一个有着紧密联系的社会集团的特定秩序和它对其成员要求的反应。”亦即，这种处罚必须以章程规定为限，不得进行法律罚。而在处罚救济方面，拉伦茨认为应当拓宽法院审查的限度，以法院可以审查其合法性为原则，以其程序满足法治国家的最低要求为基础。 3、区别与联系私法人与公法人主要有一下区别：其一，与其他民事主体发生纠纷列为被告时，提起的诉讼不同，如果被告是公法人，提起的多为行政诉讼；如果被告为私法人，提起的多为民事诉讼。其二，公法人的侵权行为多属于特殊侵权行为，适用专门的归责原则；而私法人的侵权行为多属于一般侵权行为，适用一般的归责原则。其三，公法人着眼于公共利益，而私法人着眼于私人利益。其四，设立、变更、撤消的程序不同。二者的主要联系在于法典89条的规定，即对于公法人准用私法人关于机构以及无支付能力程序的规定。亦即其一、社团对董事会及其成员或其他组织上任命的代理人执行职务时的损害行为负责；其二、无支付能力程序的申请权责以及迟延申请时的责任负担。这两点规定，公法法人是准用私法法人的规定的，二者是一致的。五、法人理念的新发展通论一书中，拉伦茨对于法人制度给予了详细论述，从拉伦茨此书以及拉伦茨的时代出发，纵观立法与司法判例的实践，我们可以看到德国的法人制度出现了一些新的变化。主要有以下几点：1、 学说中不享有法人资格的团体，在实践中也不能剥夺其权利能力，如无限公司和两合公司的权利能力在德国商法典第124条就有所规定，并且其权利能力与股份有限公司、有限责任公司的权利能力范围几乎相同。2、 团体内部结构方面，过去的学说认为在法人中仅在成员与作为独立法律主体的法人间存在法律关系，而各个成员之间并没有关系。但是在现在的人合公司中，公司可以对于其成员行使违反义务的损害赔偿请求权等权利。在资合公司中，联邦最高法院历时近二十年，通过几个重要判例确定了在有限责任公司以及股份有限公司中股东之间的责任，从而将共同共有和法人之间的差距缩小到几乎为零。3、 司法判例确定了法人可以作为人合公司的股东，这种司法判例在德国是一种特有的制度。亦即在这中无限公司或者两合公司中，承担无限责任的是一个有限公司，并且该有限公司在无限公司或者两合公司中承担经营管理的任务。六、关于姓名权还是名称权的问题（das）Namensrecht一词，书中把它翻译成姓名权，出现在第237页，以及第182页等地方。德语中，将(der) Name一词解释为“一个词，人或者物可以通过它被识别。”（die wort,unter dem man e-e Person oder Sache kennt derch das man sie identifizieren kann）可见，(der) Name有姓名的意思，也有名称的意思。而姓名权在德国民法典仅在自然人一节作了详细规定，法人一节，没有规定法人以及社团的权利，法人以及社团是否拥有“姓名权”就没有明确的答案。其后的司法判例中确定了法人可以拥有人格权，但是无论是判例还是理论界，包括拉伦茨都认为法人并不能够享有自然人全部的权利，即并不能象自然人一样享有一般人格权。 而在中国的民法理论中，姓名权往往带有很强的人身性质，被认为是一般人格权所含有的一种。比如梁慧星老师在民法总论中认为：“人格权有一般人格权与特别人格权之分。一般人格权，指关于人之存在价值及尊严之权利，其标的包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。因此，一般人格权是以主体全部人格利益为标的的总括性权利。特别人格权，指法律就特定人格利益所规定的权利。”而中译本此处将（das）Namensrecht一