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德克萨斯州娱乐与体育法律评论2007年秋翻译：李亮 25007106摘要本文关注了知识产权法、国际法和体育法的多个方面。本文还特别审查了体育团队和组织如何能在新崛起的中国商业体育市场最好的保护他们的知识产权。本文通过对西方的知识产权法和中国的知识产权法进行比较，进一步探讨了体育团队在中国发展其品牌的同时保护其知识产权的多种途径。本文还审视了中国文化的发展对于该国知识产权保护与实施的观念的影响，并进一步探究了作为法律和社会框架的基础的儒家价值观。最后，本文主张为了在中国达到有效的知识产权实施，体育团队和组织应该在已经存在的法律和社会框架中运作，而不是完全依赖于近期才采用的西化的知识产权法和国际条约。正文一、 引言2008年夏季奥运会将不仅仅是一场把全世界各民族联合在一个和平统一的比赛中的庆典。这场即将到来的奥林匹克运动会将有力的说明中华人民共和国(中国)已经作为一支国际力量崛起，或者说至少那是中国计划去证明的。从拨给即将到来的2008年北京奥运会的230亿预算来看，中国似乎打算用拨给奥运会的钱去加快它的已经令人印象深刻的技术和经济现代化的发展。这些进步和这次成功的北京奥运会一起能够使世界注意到中国已经从一个各种必需品都依靠发达国家供给的发展中国家一跃而成为一个不再受制于西方的世界强国。现在中国似乎已经准备好了接受它作为国际经济市场领袖的新角色。预期在未来35年内中国将代替美国成为世界经济领袖。当考虑到中国巨大的人口数量和正在增长的拥有可支配收入的国民的数量，许多专家认为中国将会是世界上最具吸引力的体育资产消费市场。根据中国的官方政府网站，中国参与体育运动的国民数量每年增加2%。对于一个拥有超过13亿人口的国家来说，这2%的增长意味着每年有超过26亿的新增体育爱好者。世界范围内的工商企业都对在中国扩展其品牌的前景垂涎三尺。体育世界也是一样。由全国篮球协会和全国足球联盟领导的职业体育联盟已经采取措施在中国发展其品牌。其他与体育相关的公司也在为全球扩张做准备。然而，考虑扩张的公司似乎大都会意识到一个问题，即中国给想要保护自己的知识产权的投资者们留下了一片令人担心的区域。一个公司的知识产权是其资产，因此意味着投资到产品中去的资金的积累量或者说是它们的要素并且就品牌方面来说，是其组织本身；那些正在考虑着扩张的人将需要权衡(比较)那些资产中的潜在现金流和将其品牌暴露给侵权者和盗版商的可能风险。不考虑这些风险，中国是一个让美国公司和体育团队无法忽视的新兴市场。中国是否会尊重和实施外国知识产权是一个最大的担忧。中国政府有着一贯不尊重知识产权的名声，其国民的侵权行为无处不在。尽管中国有保护知识产权的成文法，但对知识产权的实施却是“没有牙齿”的（没有威信的）。因此，职业体育组织或者美国商界是否在中国投资的决定似乎会受到该国有效实施知识产权的能力的影响。在2007年初的时候，中国曾准备出台一项新的保护知识产权的国家政策。因此，2008年北京奥运会将会是一块测试中国实施知识产权的能力和意愿的试金石。当评价中国在为即将到来的奥运会做准备的过程中已经取得的成绩时，那些寻求在中国发展其品牌的人应该会感到倍受鼓舞。在国际奥委会的指导下，中国政府已经实施了多项保护奥林匹克相关标记的措施，中国政府也已经为有效保护知识产权做好了基础工作。国际奥委会利用一项综合的知识产权保护方案对奥运会标记进行严格保护。由于奥运会的标志、格言、旗帜、象征、赞歌、火焰和火炬都是与奥运会广泛联系在一起的，并且这些标记是国际奥委会产生数十亿收益的能力的保障，所以这些标记都被严格保护着，以防止任何形式的盗版和淡化。因为这份利害关系，国际奥委会的知识产权保护方案超出了单纯的现实标记的保护。国际奥委会通过其奥林匹克宪章保留了其在奥运会及其相关标记上的广阔的财产权利。在宪章中，国际奥委会概述了它在与奥运会相关的商标权中保留的知识产权、东道国的国家奥委会在奥运会期间的职责以及奥运会标记第三方授权持有者的责任和在奥运会及其财产方面的附属权利。国际奥委会故意在其宪章中使用含糊的用语，目的就是为了确保其不仅在奥林匹克财产方面，而且在与国际奥委会及奥林匹克运动相关的短语及标记方面拥有广阔的知识产权保护范围。国际奥委会也要依靠与主办城市和国家的紧密合作去保护奥林匹克财产。总而言之，依靠主办城市和国家的帮助实施的宪章使得国际奥委会可以有效地保护和实施知识产权。当为即将到来的奥运会选择一个主办城市时，国际奥委会要求主办城市和该城市的国家奥委会签署一份合同，在该份合同中承认国际奥委会对于主办城市或者其国家奥委会采取的任何冲突措施享有优先权。这份合同允许对于奥林匹克标记的有限使用而留给国际奥委会对于奥林匹克标志的严格控制权。此外，它要求主办城市和国家奥委会“严格的保护标记”。作为对这些要求的回应，中国实施了一项旨在保护国际奥委会标记、北京奥组委标记和其他与奥林匹克相关的标记的知识产权制度。通过与国际奥委会紧密合作制定保护奥林匹克知识产权的法律，中国已经采取积极措施表明其保护知识产权的郑重承诺。这次国际奥委会的指导使中国的知识产权制度有了跳跃式的开端，它从根本上转变了中国政府对于知识产权实施的立场，即将中国政府以前被动式的保护方式转变为了一种积极主动的保护方式。中国声称已经致力于对于知识产权的保护与实施，并说保护知识产权是其“不可推卸的责任”。这样一个支持知识产权的响亮的声明与中国几十年前的立场形成鲜明对比。因此，中国似乎要以履行主办城市的职责为荣，并在北京奥运会期间实施知识产权保护。然而，问题依然存在：中国在奥运会结束后还会继续实施知识产权吗？中国将以同样的精力实施外国知识产权吗？如果是这样，适当的执行措施是什么？尽管中国为2008年奥运会所做的准备似乎说明了其保护国际知识产权的坚定立场，但问题依旧存在：该如何实现这些权利？中国准备好了充分实施外国知识产权了吗?尽管中国已经增加了给与外国人的知识产权保护并且已经贯彻实施了一部类似于美国的知识产权法，但它缺乏有效实施该庞大的法律体系的能力。对于外国法律权利的实施经常是有选择性的和任意的；这可能是中国和西方国家在对于知识产权的重要性方面的文化差异的表征。尽管中国有涵盖商标权、著作权、专利权和不正当竞争的成文法，但差距依然存在。例如，中国还没有对于防止未经允许而对名人的姓名或者肖像进行商业利用的公开权的立法。中国有一个与公开权类似的法律学说，但它仍然属于处于初期阶段，并且不能提供像美国法律学说提供的那样广泛的保护。职业体育团队可能为缺乏保护其顶级运动员的姓名和肖像的强有力的方法而烦恼。拥有一个有着有效的实施机制的法律去保护其明星的公开权，是最符合这些团体的利益的。然而，除了法律之外，也许还有其他方法去保障那些权利。本文审查了体育组织在中国可能寻求的保护和实施其知识产权的多种途径。第二部分提供了对于美国几个相关的知识产权概念的简要评析，包括公开权和商标权。作者回顾了这些概念和几个影响了公开权发展的决定性案例并且还审查了通过商标法进行保护的途径。第三部分介绍了知识产权保护国际发展的历史概况。第四部分总结了导致中国现代法律架构诞生的一些变化。第五部分对中国法律的实施方式进行了比较性研究，包括行政的和司法的实施途径。第六部分为那些在中国寻求实施知识产权的人提供了多种选择。第七部分包括对于如何有效实施外国知识产权的讨论和作者的建议，而第八部分审查了哪个体育组织最具有在中国保护其知识产权的动力。二、 现行美国知识产权法（一） 公开权公开权是一个经常被运动员和名人在诉讼中引用的学说。当一个人未经允许就利用另一个人的身份或者肖像的商业价值，通常涉及名人的肖像，那么一个公开权的普通法诉因就产生了。公开权学说首先出现在Haelan Laboratories, Inc.诉Topps Chewing Gum, Inc.一案中，它是作为隐私权诉因的产物。在Topps案中，第二巡回区法院认为纽约的普通法保护名人在照片中的肖像的公开权利。法院注意到未经许可就剥夺名人们通过允许他人在广告中使用其肖像而赚钱的机会，对于像运动员或娱乐界名流这样的杰出人物是不公平的。尽管国会还没有将公开权写入法典，但最高法院在1977年审理Zacchini 诉 Scripps-Howard Broadcasting一案中首次解决了这个问题。Zacchini，一个人体炮弹表演者，起诉一家地方电视台，原因是在Zacchini明确禁止该电视台录制并播放其表演后，该电视台还是那样做了。尽管上诉法院做出了有利于电视台的判决，但该法院支持了Zacchini，其理由是对于原告“公开权”的保护防止了通过盗窃信誉而不当得利。该法院继续说道“让被告免费获得原告原本具有市场价值的、被告在通常情况下应该付钱才能得到的形象，并不符合任何社会目的”。如此一来，法院认可了一个作为公开权基础的公共政策理由个人拥有控制其身份商业利用的权利。最近的一系列体育公开权案件主要是围绕“利用”这一词语的定义以及如何平衡寻求保护的名人的利益和被指控的侵权人的利益。换句话说，法院不得不决定在原告与被指控的侵权人的产品之间产生了多强的虚假联系之后，该原告才能以公开权为依据起诉。这个问题产生了不同的答案。最近的两个判决阐明了这个问题：Doe 诉TCI Cablevision和C.B.C. Distribution & Marketing 诉 MLB Advanced Media。在Doe一案中，为了确定言论自由是否得到了第一修正案的保护，密苏里州最高法院应用了“主要用途测试”来区分商业利用和真实的表达性评论。该院通过权衡原告（一位前职业曲棍球员）和被告（一位连环画创作者）的利益，区别了被指控的侵权人有权受到第一修正案保护和无权受到第一修正案保护的不同情形。第一修正案保护取决于产品的主要目的，如果其目的是发表关于某名人的表达性评论，那么被指控的侵权人受到第一修正案保护的重要性就大大超过该原告的公开权保护的重要性。然而，如果该产品主要是为了利用原告身份的商业价值，那么该被告就无权要求第一修正案的保护。C.B.C. Distribution 一案阐明了体育市场中的公开权。在该案中，MLB Advanced Media（MLBAM）和Major League Baseball Players Association(MLBPA)起诉一个虚拟体育网站，声称这个网站对于虚拟棒球数据的使用侵犯了运动员的公开权。CBC，先前以CDM虚拟体育为商业名称与运动员协会签订了一份允许其使用这些数据的许可协议，但该协议在诉讼前一年就终止了。在2005年，MLBAM为一个独家虚拟体育许可权而付钱给MLBAP，该许可权使MLBAM可以向虚拟体育运营商收取费用。CDM，作为一个虚拟体育运营商，向法院提起诉讼，要求判决确认其权利。正如Doe一案一样，该案的争议焦点在于法院对于什么构成商业利益的解释。在CBC一案中，法院没有发现CBC的商业利用或任何虚假宣传。法院认为将数据用于虚拟体育并没有侵犯原告的公开权，因为该使用被认为是还没有“足够商业化”，以至于对原告的保护成为必要的和合理的。在作出结论时，法院评注说被告的行为必须不只是“附带地”侵犯公开权。法院平衡了CBC的第一修正案利益和运动员在公开权实施中的利益，并且找到了保护表达自由的第一修正案的平衡点。本质上，法院的观点是以合理使用的理论为基础的这类合同的实施将会与公共政策相悖。CBC案件中的法院可能已经发现该案中没有直接利用；然而，当考虑到虚拟体育是一项不使用运动员们的姓名和数据就不可能成功的几十亿美元的产业，要去相信这种使用是合理使用或者理应受到第一修正案保护是十分困难的。虚拟体育运营商通过利用公共领域可以获取的信息，每年产生1.5亿到2亿美元的收益。如果公司通过利用运动员的姓名或者数据取得了收益，那么相信这种使用是对于运动员的形象的商业利用似乎也是合理的。这种使用也可能导致消费者相信某个运动员以某种方式支持了这种产品或是虚拟网站。考虑到不当得利的可能性以及潜在的消费者误解，发展一个更为精确的公开权理论可能是最符合公共利益的。法院在CBC案例中的观点意义重大，因为它说明了在证明以公开权为根据的诉因时“商业利用”要素的重要性。尽管商业利用关系到案件分析的核心，是一个需要理解的重要概念，法院并不经常解决这个问题，因为法院很少审理公开权案件。分析的缺少已经导致了在公开权个案以及公开权理论整体中对于商业利用概念的矛盾解释。上述案例证明了在美国，公开权依旧是知识产权法律中的一个模糊的领域。最高法院的进一步处理可以为该理论提供一个更加协调统一解释。国会编撰的法典也可以帮助澄清这些未解决的问题。另外，无论是国会的介入或者是最高法院另加的解释都可以帮助外国司法机构制定一个类似的公开权理论。（二） 商标法商标是用来将一个制造商的产品区别于其他制造商或销售商的产品、并指示商品的来源的词语、名称、标记、设备或者它们的组合。通过提供这些保护，商标法为商业界提供了一个生产更加优质的产品和服务的动力，同时也保护了消费者免受生产者欺诈。为了获得商标法保护，一个标记必须是具有显著性的，用于商业用途的，影响州际贸易的，并且不是起功能性作用的。主观的、新颖奇特的和能引起联想的标记被认为是天然的具有显著性，并自动根据兰纳姆法案获得商标法的保护。一个描述性的标记没有资格获得保护，除非它获得了第二种含义，也就是说，消费者根据该标记而不是该产品本身辨认出了产品的来源。指示产品的类型或种类而不指示某一特定产品的标记被认为是一般的（不具有显著性的）而得不到兰纳姆法案的保护。侵权诉讼保护消费者，与此同时，淡化法保护商标拥有者的信誉。淡化请求权通过阻止其他人以迷惑消费者的方法模糊产品标记的显著性来保护商标拥有者。这个新的保护商标权人的财产权利的重点通过联邦商标淡化法案中的一节予以法典化。联邦商标淡化法案授予驰名的、有显著性的商标的拥有者禁止令，可以禁止他人使用其他可能引起驰名商标被淡化的商标。如果一个商标作为该标记拥有者的产品或服务来源的名称被美国消费大众广泛知晓，那么这个商标就是驰名商标。只对网络盗版，法律也给予了公正合理的救济并拥有专门的语言。总之，联邦商标法授予了标记持有人广泛的保护。三、 知识产权保护的国际发展（一） 国际条约直到1883年巴黎公约和1886年伯尔尼公约通过，世界上才有了正式的国际知识产权保护。这些公约对于国际知识产权法的发展非常重要，因为它们是为权利持有者提供统一的国际保护的第一次尝试。巴黎公约为公约产权的登记建立了一项国际优先权制度（“优先权”）。它规定每一个缔约国必须给予其他缔约国国民与其本国国民同样的保护。除了赋予优先权，巴黎公约还设置了一些所有签约国都必须遵守的通用规则。在商标法方面，巴黎公约赋予了被用作地理标志的产品标记有限的保护。巴黎公约给签约国创设了一项义务，即这些签约国必须抓住或者禁止带有虚假指示来源、生产者、制造商或者经销商的标记的进口产品。巴黎公约的一个消极方面就是没有规定违反该条款后的救济措施，因此它缺少一个有效的实施机制。中国是171个缔约国之一。它在1985年3月19日签约加入巴黎公约。尽管有这些不足，巴黎公约的成功之处在于它引导了其他国际条约的创设。伯尔尼公约是在巴黎公约创制后不久制定的，它保护“文学、科学和艺术领域中的每一件产品，不论其表达方式或形式为何，例如书籍、小册子以及其他作品”伯尔尼公约强调三项原则，即：一是诞生于一个缔约国的作品在其他缔约国必须给予同等保护，二是给予保护不以遵循某项手续为条件，三是该项保护独立于作品诞生国的保护。更进一步，伯尔尼公约还详细列举了授予权利人的在作品诞生国国内和国外的具体权利。授予权利人的保护期限是作者生前加上死后五十年。像巴黎公约一样，伯尔尼公约也有实施机制缺乏效率、不明确的缺点。虽然如此，但是伯尔尼公约和巴黎公约依旧是国际知识产权保护的基础。尽管巴黎公约和伯尔尼公约采取了大力措施去保护国际知识产权，但要是没有一个实施这些条约的国际组织，就不可能有有效地保护和执行措施。尽管发达国家已寻求在外国私法管辖区设立实施机制以保护知识产权，但并没有哪一个组织可以达到这个目标。为了应对此种情况，美国开始认真采取措施去鼓励欠工业化国家尊重知识产权。这导致了关于如何有效保护国际知识产权的全球对话。通过一系列峰会，美国积极地争取现代知识产权保护的国际框架。其中一个出现在1986年关税与贸易总协定的乌拉圭回合中。乌拉圭回合的目的是使发展中国家相信知识产权保护对每一个国家来说都是必须的，为了完成这个目标，需要建立一个国际执行组织。然而，发展中国家缺乏同意这些要求的动因，因为这些要求对他们的影响比对发达国家的影响更大。在知识产权进步方面，世界知识产权组织一个处理国际知识产权纠纷的论坛在1986年建立了。拥有大量知识产权的发达国家反对这个世界知识产权组织，因为它确定的使命十分含糊，并且它缺乏实施机制。为了给发展中国家一个提高其实施机制有效性的动因，美国奋力争取将一个国家的贸易地位与其保护知识产权的能力联系起来的规定。乌拉圭回合的结果是：创制了与贸易有关的知识产权协定，一个包含实施机制的国际协定，该实施机制将贸易权利与知识产权保护联系了起来。许多发展中国家公然表示对该协议的蔑视，它将贸易与知识产权实施联系在一起并且让美国、欧盟和日本获益匪浅。然而，占主导地位的国家成功的获得了发展中国家的同意，并且最终，由于知识产权实施与贸易联系条款，发展中国家只能顺从。与贸易有关的知识产权协定是处理知识产权最广泛的协议。与贸易有关的知识产权协定确定了发达国家有义务去帮助欠发达国家满足其特殊需求并且强调在帮助欠发达国家建立保护知识产权的国家标准的过程中对于国际合作的需要。除了将知识产权实施与贸易联系起来的实施措施外，与贸易有关的知识产权协定也建立了世界贸易