理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引.doc

中信银行法律风险审查指引1号 理财业务中与外部机构合作的法律风险审查指引我行现在的理财业务开展中，通常需要跟外部机构合作以完成整个理财资金的投资运作及管理。随着理财业务结构日益复杂、合作机构日渐增多，我行与外部机构的责任分担及风险防范也成为一个需要特别关注的问题。为有效防范与外部机构合作的法律风险，我们从银信合作、银证合作、银证信合作、银基合作及与北京金融资产交易所（以下简称“北金所”）合作五方面分析了理财业务开展的法律风险要点及防范建议，并制作了相关的合同审查指引。一、银信合作法律风险要点及合同审查指引（一）银信合作的法律基础及法律关系分析1.银信合作的法律基础银信合作，是指银行将理财计划项下的资金交付给信托公司，由信托公司担任受托人并按照信托文件的约定进行管理、运用和处分的理财业务运作方式。银证理财合作中，银行系依据商业银行个人理财业务管理暂行办法发行理财产品，证券公司从事受托客户资产管理的依据为信托法、信托公司管理办法、信托公司集合资金信托计划管理办法及银行与信托公司业务合作指引等一系列银监会关于银信理财合作的监管规定。根据前述规定，商业银行作为理财产品投资者的代理人，委托信托公司设立信托进行资产管理。为办理信托资产管理业务，商业银行与信托公司签署资金信托合同，约定双方权利义务。2法律关系分析在银信合作中，信托公司从事资产管理业务的法律性质属于信托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品投资人的资金信托给信托公司投资运作；信托公司作为受托人，依照资金信托合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。 从法理上讲，银行将理财资金交付给信托公司后，应由信托公司自主完成对资金的管理、运用和处分的全部工作，并对银行承担过错责任。银监会关于银信合作的规定（如银监发201072号文）也要求信托公司严格履行项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等主要职责。但事实上，由于种种原因，在银信合作中信托公司一定程度上是在扮演“通道”角色，从项目的选择、尽调到投资决策和后期管理的整个过程仍由银行主导。虽然从法律上讲，信托计划的管理责任由信托公司承担，亏损风险由投资者承担，但事实上银行并不能置身事外。在当前的金融体制下，社会对信托责任认识不全，投资者对自身的责任认识也不全，当产品出现亏损时，投资者往往会要求银行兜底。若确因尽职调查、交易结构、增信措施等方面存在缺陷而导致亏损，由于银行承担了信托产品事实上的设计和管理工作，并获得了高于信托公司的经济利益，从权利和义务对等、风险和收益对等的法律原则出发，银行并不能完全免除信托产品缺陷的法律责任。银信理财合作的具体法律关系结构详见下图：银行（理财产品的发行人）（单一资金信托的委托人、受益人）人）返还本金及收益投资者交付理财资金交付信托资金分配信托利益信托公司（设立单一资金信托，为受托人）抵押、质押、保证等担保或其他增信支付信托资金到期兑付证券类投资、权益类投资、债权类投资或其他担保或增信方 （二）法律风险要点及防范建议1.风险要点一：信托公司通道化导致信托关系不稳定鉴于信托公司为银行提供通道业务既不符合信托关系的特征，也违反了银监会的规定，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与信托公司之间仅有信托的形式但无信托的实质。按照实质重于形式的原则，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的信托关系。【防范建议】（1）与具备主动管理能力的信托公司合作，逐步建立符合规范的银信合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由信托公司与银行共同参与共同决策，避免信托公司单纯扮演通道角色。该项措施也有利于信托公司最大程度了解和消化项目风险。2.风险要点二：政策法规变化风险对于银信合作监管的政策法规有变化快、效力层级低的特点，因此新规、新政的出台使得银信合作面临一定的政策法规变化风险。【防范建议】应当密切关注相关监管政策法规的变化。通常认为，信托公司主动管理型产品受到监管部门的鼓励，因此尽可能与信托公司在此类金融产品上开展合作，以最大程度上的避免政策法规变化带来的风险。（三）合同文本审查指引1. 整套合同争议管辖法院各异，发生争讼后麻烦重重我们常常可以见到，在有关银信理财合作的整套文本中，诉讼管辖的法院约定不尽一致：如信托合同约定的管辖法院为银行所在地法院，而相关交易文件如信托贷款合同约定的管辖法院为信托公司所在地法院，担保合同的管辖法院约定的与主合同又不尽一致，甚至有些合同在法院管辖和仲裁管辖之间选择了由仲裁机构管辖。一旦出现争讼，这就不可避免地会出现各地法院和/或仲裁机构对不同合同享有管辖权的情况，这样会在争议发生时在很大程度上增加争议解决成本并延长争议解决时间，对理财权益的保障非常不利。【审查指引】建议将理财项目全套文本的争议解决方式及管辖法院统一约定为“向合同签订地法院提起诉讼”，并将每份合同的合同签订地统一明确为我行所在地：“北京市东城区”。这样将会使在发生争讼时统一归由到我行住所地法院管辖和进行诉讼，有利于理财权益保障。2.由于信托公司在理财业务合作中的“通道化”定位，有时在协议条款上会有如下两种情形：一是信托公司直接对自己的管理责任进行减轻甚至是免责化处理；二是增大风险提示内容，将业务合法合规风险、项目风险、尽职调查风险、投资决策等诸多风险都作为风险提示事项放置于协议及风险揭示书中，要求作为委托人的银行明确知悉并签署，以实现自身隔离于风险之外的目的。对此，建议特别关注，要在协议中明确信托公司恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，警惕和防范其利用免责条款或风险提示等方式减轻甚至免除自身的管理责任。以下做具体提示：（1）信托公司要求银行承担尽职调查的风险信托公司为了规避风险，往往要求在信托合同中约定“委托人自己对本信托项下项目进行了尽职调查，知悉并自愿承担该项目所产生的一切风险”，“委托人确认在尽职调查事宜由受托人负责的情况下存在尽职调查不充分的风险，并愿意依法承担相应的信托投资风险”等类似表述。引于且【审查指引】上述表述并不能免除信托公司的责任，反而增加业务的合规风险。建议修改为类似“受托方承担项目尽职调查、投资决策、后续管理工作”等符合银监会规定的表述。在具体执行中，银行应向信托公司充分披露项目的情况，尽可能与信托公司共同参与尽调。（2）信托公司要求银行承担信托无效的责任信托公司为了规避风险，往往要求在信托合同中约定“存在由于金融监管政策变化，或者由于监管机构、司法机构的认定导致本合同以及依据本合同设立的信托被撤销、解除或终止的风险。由此导致的风险由委托人承担”等表述。【审查指引】该等表述并不能免除信托公司的责任，反而增加业务的合规风险。建议在信托合同中删除此类风险提示的条款。，对于没有设定抵质押等担保权利的债权，不能使用“优先权”概念。（3）信托公司在向融资方追偿时要求银行事先下达指令当信托到期信托利益未全部实现时，信托公司为了规避风险，往往在合同中约定银行向其发出具体指令，其根据银行指令进行追偿。这等于将信托利益实现的主要职责转移给了银行。常见的表述有：“信托到期信托利益未全部实现的，受托人根据受益人指令并按指令的方式继续追偿”。【审查指引】对此类表述，建议修改为“信托到期信托利益未全部实现的，受托人应主动提出追偿方案，实施追偿措施，并及时通知受益人。受益人认为追偿方案不利于实现信托利益的，有权要求受托人更正，受托人应及时更正。”这一修改旨在增强信托公司在信托财产管理及变现、利益回收等方面的职责，并赋予银行对其提出方案的更正权。这样会更有利于理财权益的保护。 二、银证合作法律风险要点及合同审查指引（一）银证合作的法律基础及法律关系分析1.银证合作的法律基础银证合作，是指在理财业务中，银行与证券公司合作，将理财计划项下的资金交付证券公司，由证券公司按照资产管理合同的约定提供证券及其他金融产品的投资管理服务，对受托的资金进行管理、运用和处分。银证合作的模式在近期得以快速发展的主要原因之一是银信合作受限。一般认为，目前银证合作中证券公司更多的是扮演一种“通道”角色，尽管资产管理合同中约定，证券公司对客户资产进行经营运作，但商业银行实际上承担了事实上的金融产品设计、销售、投资和管理的工作。银证理财合作中，银行系依据商业银行个人理财业务管理暂行办法发行理财产品，证券公司从事受托客户资产管理的依据为证券公司客户资产管理业务管理办法和证券公司定向资产管理业务实施细则。根据前述办法，商业银行作为理财产品投资者的代理人，委托证券公司进行定向资产管理。为办理定向资产管理业务，商业银行与证券公司签署定向资产管理合同，约定双方权利义务。2.法律关系分析与银信合作不同的是，证券公司从事资产管理业务的法律性质处于模糊地带，即：证券公司是属于委托法律关系下的受托人，还是属于信托法律关系下的受托人，相关法律并未明确，尚存一定争议。在未有法律法规对此作出明确界定前，我们认为商业银行与证券公司之间属委托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品投资人的资金委托给证券公司投资；证券公司作为受托人，依照定向资产管理合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。银证合作的具体法律关系结构详见下图：返还本金及收益银行（理财产品的发行人）（资产管理合同的委托人）投资者交付理财资金交付资金分配利益证券公司（设立资产管理计划，为管理人）支付资金到期兑付证券类投资、权益类投资、债权类投资或其他 （二）法律风险要点及防范建议1.风险要点一：证券公司通道化导致法律关系不稳定鉴于银证合作之下，较多合作的实质是证券公司为银行提供通道业务，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与证券公司之间虽签署有资产管理协议但无委托管理的实质，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的委托管理关系。【防范建议】（1）与具备主动管理能力的证券公司合作，逐渐建立符合规范的银证合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由证券公司与银行共同参与共同决策，避免证券公司单纯扮演通道角色。该项措施也有利于证券公司最大程度了解和消化项目风险。2.风险要点二 ：银行可否作为定向资产管理业务中的合格的“单一客户”存在一定争议理财业务的银证合作中银行作为理财产品投资人的代理人委托券商设立定向资产管理业务，银行在这里是否可作为合格的“单一客户”，资质是否有问题，是个有争议的问题。该项问题的确定最终还是需要监管部门的确认。【防范建议】建议争取获得证监部门对此明确的政策解读或提请拟合作的证券公司确认其已就接受银行作为理财产品代理人的委托设立定向资产管理计划的形式获得了证监部门的认可。3.风险要点三：政策法规变化风险金融领域中，相关政策法规有变化快、效力层级低的特点，因此新规、新政的出台使得银证合作面临一定的政策法规变化风险。银证合作下，受到银监会和证监会的双重监管，任何一个部门的政策变化都将对银证合作产生影响。【防范建议】应当密切关注相关监管政策法规的变化。通常认为，证券公司主动管理型产品受到监管部门的鼓励，因此尽可能与证券公司在此类金融产品上开展合作，以最大程度上的避免政策法规变化带来的风险。（三）合同文本审查指引证监会就证券公司客户资产管理相关活动出台了相关的规范性文件，对相关参与主体的权利义务进行了规定；中国证券业协会还发布了证券公司客户资产管理业务规范，明确了资产管理合同的必备条款，具体合同文本需满足上述规范要求。此外，进行如下审查指引：1. 整套合同文本争议管辖法院需要进行统一。具体修改建议请参见银信合作法律风险要点及合同审查指引部分的相关内容。2.在制作或审查此类合同时应侧重对其中的委托资产的种类、数额、交付时间、交付方式、投资范围、投资限制、投资比例、投资目标、管理资产的提取、管理期限等以及客户资产管理方式和管理权限等内容进行关注和审查，确保与理财产品资金的划转、理财产品本金及收益的兑付安排、理财产品投资范围和比例等内容的匹配，保证理财产品投资管理运作的依法合规及有序进行。3.资产管理合同涉及到诸多的操作安排及流程管理，提示注意在协议条款安排上进行明确、规范的约定。比如有一项资产管理合同对投资主办人的约定为：“委托资产投资主办人由管理人负责指定。委托资产的投资主办人为（A岗为，B岗为）”。对此，我们建议将A、B岗具体含义以文字方式表述，否则如明确的投资主办人不在岗而由B岗接替定岗代行职责时，存在被认为发生投资主办人变更而未履行法定程序的风险。4.由于证券公司在理财业务合作中的“通道化”定位，有时在协议条款上会有如下两种情形：一是证券公司直接对自己的管理责任进行减轻甚至是免责化处理；二是增大风险提示内容，将业务合法合规风险、项目风险、尽职调查风险、投资决策等诸多风险都作为风险提示事项放置于协议及风险揭示书中，要求作为委托人的银行明确知悉并签署，以实现自身隔离于风险之外的目的。对此，建议特别关注，要在协议中明确证券公司恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，警惕和防范其利用免责条款或风险提示等方式减轻甚至免除自身的管理责任。之前还曾出现过证券公司直接要求银行对其出具确认函，要求银行明确承担业务中的各项风险，并豁免外部机构的各项责任。这种方式我们认为是绝对不宜采取的。三、银证信合作法律风险要点及合同审查指引（一）银证信合作的法律基础及法律关系分析1.银证信合作的法律基础银证信合作，是指银行与证券公司、信托公司的业务合作。银证信理财合作中，商业银行作为证券公司的客户，将理财计划项下的资金交付证券公司，证券公司设立定向资产管理计划，证券公司的定向资产管理计划则用于设立单一资金信托，信托公司按照合同约定运用单一资金信托的资金。通过引入证券公司，的确从法律意义上与此前的银信合作有所区别，但从商务角度看，银证信合作与银信合作并无本质区别，其经济实质均使得商业银行通过理财产品募集资金，直接或间接认购信托公司的信托计划，由信托公司对资金进行管理、运用和处分。银证信合作模式下，商业银行依据商业银行个人理财业务管理暂行办法等规定依法筹集资金，作为代理人委托证券公司进行资产管理；证券公司则依据证券公司客户资产管理业务管理办法和证券公司定向资产管理业务实施细则等规定为商业银行进行定向资产管理，将定向资产管理下的资金委托信托公司进行管理、运用和处分；信托公司依据信托法和信托公司管理办法等规定设立单一资金信托，对证券公司交付的资金进行管理。2.法律关系分析由于证券公司的加入，使得银证信合作的法律关系需从两个环节分别说明，一是商业银行与证券公司间的法律关系，另外则是证券公司与信托公司间的法律关系。我们认为：商业银行与证券公司之间属委托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品投资人的资金委托给证券公司投资；证券公司作为受托人，依照定向资产管理合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。而证券公司与信托公司之间则属信托法律关系，证券公司作为委托人，将合法取得的资金信托给受托人，信托公司作为受托人以自己的名义进行管理、运用和处分。银证信合作的具体法律关系结构详见下图：返还本金及收益中信银行（理财产品的发行人）（资产管理合同的委托人）投资者交付理财资金交付资金分配利益证券公司（设立资产管理计划，为管理人）支付资金到期兑付信托公司（设立单一资金信托，为受托人）支付信托资金 分配信托利益证券类投资、权益类投资、债权类投资或其他（二）法律风险要点及防范建议1. 风险要点一：与证券公司的委托关系及与信托公司的信托关系不被司法机关认可鉴于银证信合作之下，较多合作的实质是证券公司和信托公司为银行提供通道业务，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与证券公司、信托公司之间虽签署有资产管理协议和信托合同但无委托管理和信托管理的实质，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的委托管理关系及信托法律关系。【防范建议】（1）与具备主动管理能力的证券公司和信托公司合作，建立符合规范的银证信合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由证券公司、信托公司与银行共同参与共同决策，避免证券公司和信托公司单纯扮演通道角色。2. 风险要点二：证券公司、信托公司通道化导致其不积极行使合同权利由于银行的主动地位，证券公司、信托公司通常是以通道化的角色出现，因此，他们可能不积极行使合同权利，在融资方发生违约时不积极主动行使权利。【防范建议】合同中对各方权利义务的约定要明确具体，在按约定收回融资方借款本息或其他应收款项兑付我行理财产品之前，密切监管资金投向和运作，一旦融资方经营情况恶化，我行应及时督促证券公司和信托公司行权。3. 风险要点三：政策法规变化风险金融领域中，相关政策法规有变化快、效力层级低的特点，因此新规、新政的出台使得银证信合作面临一定的政策法规变化风险。银证信合作下，受到银监会和证监会的双重监管，任何一个部门的政策变化都将对银证信合作产生影响。【防范建议】应当密切关注相关监管政策法规的变化。通常认为，主动管理型产品受到监管部门的鼓励，因此尽可能在此类金融产品上开展合作，以最大程度上的避免政策法规变化带来的风险。权基金的投资可能被认定为名为投资、实为借贷，进而导致合同无效。（三）合同文本审查指引1.整套合同文本争议管辖法院各异，需要进行统一。具体修改建议请参见银信合作法律风险要点及合同审查指引部分的相关内容。2.其他审查指引请参见银信合作、银证合作中的相关部分。四、银基合作法律风险要点及合同审查指引（一） 银基合作的法律基础及法律关系分析1.银基合作的法律基础银基理财合作，是指银行与基金管理公司（或其设立的专门子公司，为叙述方便，下统称为基金管理公司）的业务合作，可以涵盖现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品，未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利，以及中国证监会认可的其他资产。银基理财合作中，商业银行以理财资金认购基金管理公司设立的专项资产管理计划，由基金管理公司按照资产管理合同的约定进行管理、运用和处分。银基理财合作中，银行系依据商业银行个人理财业务管理暂行办法等有关规定发行理财产品，基金管理公司从事受托客户资产管理的依据为基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法和证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定。根据前述办法，商业银行作为理财产品投资的代理人，委托基金管理公司进行资产管理。为办理资产管理业务，商业银行与基金管理公司应签署资产管理合同，约定双方权利义务。依据基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法和证券投资基金管理公司子公司管理暂行规定等相关规定，基金管理公司设立专门的子公司，通过设立专项资产管理计划开展专项资产管理业务，并将专项资产管理计划的投资范围由上市证券类资产拓展到未通过证券交易所转让的股权、债券、收益权等其他财产权利。2 法律关系分析商业银行与基金管理公司之间属委托法律关系，即商业银行作为委托人，将依法募集的商业银行理财产品投资人的资金委托给基金管理公司投资；基金管理公司作为受托人，依照资产管理合同的约定，对资金进行管理、运用和处分。银基理财合作的具体法律关系结构详见下图：返还本金及收益银行（理财产品的发行人）（资产管理合同的委托人）投资者交付理财资金交付资金分配利益基金管理公司（设立资产管理计划，为管理人）支付资金取得收益资产管理计划资产投资领域：（1）现金、银行存款、股票、债券、证券投资基金、央行票据、非金融企业债务融资工具、资产支持证券、商品期货及其他金融衍生品；（2）未通过证券交易所转让的股权、债权及其他财产权利；（3）中国证监会认可的其他资产。注：上述（2）和（3）称为专项资产管理计划，须由基金管理公司成立的专门子公司开展。 （二）法律风险要点及防范建议1.风险要点一： 基金公司通道化导致法律关系不稳定鉴于银基合作之下，较多合作的实质是基金公司为银行提供通道业务，一旦此类产品出现纠纷进入诉讼，司法机关有可能认定银行与基金公司之间虽签署有资产管理协议但无委托管理的实质，不排除司法机关认定双方并未建立起真正的委托管理关系。【防范建议】（1）与具备主动管理能力的基金公司合作，逐步建立符合规范的银基合作关系。（2）尽可能在项目选择、尽职调查、投资决策、后续管理等环节由基金公司与银行共同参与共同决策，避免基金公司单纯扮演通道角色。该项措施也有利于基金公司最大程度了解和消化项目风险。2.风险要点二：政策法规变化风险金融领域中，相关政策法规有变化快、效力层级低的特点，因此新规、新政的出台使得银基合作面临一定的政策法规变化风险。银基合作下，受到银监会和证监会的双重监管，任何一个部门的政策变化都将对银基合作产生影响。【防范建议】应当密切关注相关监管政策法规的变化。通常认为，基金公司主动管理型产品受到监管部门的鼓励，因此尽可能与基金公司在此类金融产品上开展合作，以最大程度上的避免政策法规变化带来的风险。（三）合同文本审查指引证监会就基金公司客户资产管理相关活动出台了相关的规范性文件，对相关参与主体的权利义务进行了规定；证监会还配套发布了基金管理公司单一客户资产管理合同内容与格式准则（2012年修订）（证监会公告201224号），对单一客户资产管理合同的内容与格式进行了明确。具体合同文本需满足上述规范要求。此外，进行如下审查指引：1. 整套合同文本争议管辖法院需要进行统一。具体修改建议请参见银信合作法律风险要点及合同审查指引部分的相关内容。2.在制作或审查此类合同时应侧重对其中的委托资产的种类、数额、交付时间、交付方式、投资范围、投资限制、投资比例、投资目标、管理资产的提取、管理期限等以及客户资产管理方式和管理权限等内容进行关注和审查，确保与理财产品资金的划转、理财产品本金及收益的兑付安排、理财产品投资范围和比例等内容的匹配，保证理财产品投资管理运作的依法合规及有序进行。3.资产管理合同涉及到诸多的操作安排及流程管理，提示注意在协议条款安排上进行明确、规范的约定。4.由于基金公司在理财业务合作中的“通道化”定位，有时在协议条款上会有如下两种情形：一是基金公司直接对自己的管理责任进行减轻甚至是免责化处理；二是增大风险提示内容，将业务合法合规风险、项目风险、尽职调查风险、投资决策等诸多风险都作为风险提示事项放置于协议及风险揭示书中，要求作为委托人的银行明确知悉并签署，以实现自身隔离于风险之外的目的。对此，建议特别关注，要在协议中明确基金公司恪尽职守，履行诚实、信用、谨慎、有效管理的义务，警惕和防范其利用免责条款或风险提示等方式减轻甚至免除自身的管理责任。五、与北金所合作法律风险要点（一） 与北金所合作的背景介绍及法律关系分析1.背景介绍伴随着银监发201072号文件及相关文件的相继颁布实施，银行理财资金通过信托方式做融资业务的渠道被收窄。于是，各类替代渠道纷纷涌现，其中金融资产交易所（以下简称金交所）这类资产交易平台开始成为银行理财业务开展的渠道之一。北金所是经北京市人民政府批准设立的专业化金融资产交易机构，于2010年5月30日正式揭牌运营。北金所是财政部指定的金融类国有资产交易平台以及中国银行间市场交易商协会的指定交易平台。其业务范围涵盖金融企业国有资产交易、信贷资产交易、信托产品交易、债券产品交易、私募股权交易、黄金交易等，为各类金融资产提供从登记、交易到结算的全程式服务。北金所由于其自身优势，成为银行理财资金做融资业务的重要合作伙伴和渠道。双方的合作以委托债权投资交易模式为主。2.法律关系分析银行与北金所合作的委托债权投资模式为：发行理财产品的银行作为委托人，在北金所通过专业金融机构对特定债权性固定收益类项目进行投资。融资企业委托银行等金融机构设计债权相关投资产品并在北金所挂牌交易。银行发行理财产品筹集资金并参与北金所挂牌竞价，通过竞价摘牌与代理挂牌的金融机构签订相关协议向融资方的债权投资产品投资并付款。融资方通过交易安排向银行返还本息，银行向投资者返还投资收益。该类业务涉及的主体包括委托人、受