论民法的私法属性.doc

论民法的私法属性长期以来,我国法学界一直坚持民法是公法的观点,否认民法的私法属性,此种观点的形成主要是受苏联模式的影响:即取消了公法与私法的分类,不承认商品生产和商品交换,实行高度集中的计划经济。其结果是导致了民法公法论的泛滥,这种理论下的实践,已被历史残酷的证明是失败的。在今天,当我们重新认识了社会主义的本质和国情,特别是在全面推进和建立社会主义市场经济之时,民法是私法的理论也就跃然于前,它必然取代“民法公法论”成为促进市场经济发展的最主要、最有力的法律机制。答: 私法是相对于公法的，一般而言指的是规范私权关系、保护私人利益的法律。民法就是规范私权关系、保护私人利益的，不是规范公权力的。（1）私法是什么，私法与公法对应，罗马法认为，私法是调整市民社会的法，公法是调整政治社会的法。（2）民法的私法性质体现为私主体、私权利、私责任。私主体是指民法中主体是出于平等关系的私人，主体资格平等，意思自由。私权利是指当事人权利行使的自由意志行，以及权利的不可侵性。私责任是指自己责任为民法的基本原理，民事主体应当对于自己的过错与行为承担责任。（3）有学者如梁国栋主张民法也具有公法性，例如对于公民民事权利能力的赋予与认定就是国家调整的范畴，不无一定道理。（4）基于民法的产生是保护公民民事权利的需要，充分认识其是私法、权利法，有重要意义。民法是私法的原因：从主体方面来看，民法作为私法其适用的主体都是平等主体；而公法适用的主体总有一方是国家。从内容来看，民法调整的是平等主体间的财产关系和人身关系。这是私法的主要特征。从所遵循的原则方面来看，民法作为私法的主要精神是遵循“意思自治”原则，即“法不禁止即合法”；而公法则正好相反。一般说民法是私法，但是并不是说民法里面的所有规定都是私法性质的，也有关于国家的强制性规定。我国民法是社会主义的民法，从调整对象、基本功能等方面来看，是仅次于宪法的一部基本法律和实体部门法。这一点，法学者的认识是一致的。但在民法的根本内涵、属性的看法上有不同的提法。主要有以下三种：1、民法是私法。有的学者认为，我国民法“调整平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系”，这个规定揭示了民法的私法属性。把法划分为公法与私法，其目的在于较为准确地理解和认识普通社会成员之间关系、国家与社会成员之间的关系，采取不同的法律方法进行调整的必要性。公法表现的内容是政治、公共秩序和国家的利益，它以权力为中心，以命令和服从为特点。私法表现的内容是民事主体的利益，以权利为核心，以平等、自愿为特点。当前强调公法与私法的划分，强调民法属于私法，将导致法的观念和国家的观念的改变。私法保护私权即民事权利，从而要求摆正公权与私权、公法与私法、政府与社会、国家与人民、政治与经济的关系。提倡私权自治，即在民事生活中由当事人自己决定他们之间的权利义务关系，国家原则上不进行干预。当然，对民法是私法不应作绝对化理解：首先，民法是私法，并不是说民事主体可以任意追求私益，私权不能无限膨胀，私权自治是有边界的。民事主体的民事权利和民事活动不得损害公益，私权不得违反公法。其次，民法是正常的市场经济生活条件的表现，而市场经济中非理性的消极因素和偶然因素大量存在，为了交易稳定、交易安全以及弱者的利益，国家采取宏观调控是必要的。第三，私权即民事权利不仅需要私法系统的有力保障，使之不受非法侵害，而且私法的自由、平等、人权的精神也越来越多地体现在公法领域。2、民法是人民。有的学者认为：从整体上讲，民法是人法，是一个关于在市场经济条件下的标准的人作样板规定的，即为人立的一个法；民法上的人是一个理性的社会普通成员；是一个负载着丰富文化价值的社会普通成员；是市场经济基础上诞生的人。民法是以对生存的人确立为人为根本出发点，并以人的彻底解决为终极关怀的法。它为人的自由发育和相互间财产关系和人身关系法治化作了科学构建，使市场经济获得了一个完整的基础法律体系及成熟的法律模式和法律方法。3、民法是民事权利法。有的学者认为：民事权利是法律许可民事主体实现某种利益而自主实现某种行为的范围，即民事主体在法律制约下的行为自由空间，或者称为民事主体获得合法利益的可能性。民法是权利法，体现在它大多数为授权性规范，赋予民事主体取得某种行为的自由，将民事主体的利益单元化，并以民事权利这一法律细胞加以界定，使人与物、人与人的关系量化为具体的可以把握的行为的可能性。无论公法，抑或私法，都以人的行为作为规范的对象，以人的价值为目的。市民社会人的价值在法律上反映为两个方面，即私权的充分享有和私权的不受侵犯。私权的确立为民法的主要功能，而私权的保护则是公法的重要任务。与公法相比，民法对人的价值实现有着更直接、更普遍的作用。民法的一切制度都以人（市民）这一主体为出发点，并且又以人（市民）为其归依。没有民法关于私权种类的规范，也就不存在权利保障的依据。从实现人的价值这一意义上说，公法是保障私权的配套法律。如刑法以刑罚的威慑力来阻止犯罪，从而外在地保障人（市民）的生命与财产安全，而交通安全法规，也是以公力惩罚违规来达到同样的功效。但是，如果没有民法关于人身权、财产权等基本权利的界定，其它公法关于人的社会价值的保护将失去内在 根据与尺度，因而人的价值也就难以受到保护。所以民法作为私法，必须时刻关注人（市民）的价值需求及其实现方式。社会主义是以解放人为其目的，全社会的解放，也就是社会中的每一人的解放。所谓 解放使是从无权利状态走向更多权利状态，最终达到完全权利状态，民法的任务正在于此。民法赋予人（市民）各项权利，其中既包括财产权，又包括人格权与身份权，既有物质权利，又有精神权利。民法的财产权与人身权各有其功能，前者为人的价值实现的物质性手段提供法律保障，后者为人的精神性利益提供法律保障。然而，在我国现行民事法律中，有关财产权的立法明显滞后，人身权制度也有待完善。譬如，关切市民基本财产权的物权法至今尚未出台。财产权的立法不仅涉及到公有财产的管理和国有企业的改革，同时也关系到人的价值的全面实现。当市民的物质手段馈乏，财产状态不稳定，缺少法律上的确认与保障，其精神利益的实现，也就失去了物质前提。而我国人身权制度虽然吸取了国际上的先进经验和我国的历史教训，有了可贵的发展，但仍有扩大的必要。如隐私权等重要人身权还未规定于民法中，身心健康受到侵犯时的赔偿，尤其是精神损失的赔偿有待于完备。应当说，民