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民法学人话民法 主讲人: 王泽鉴 饮誉海内外的著名民法专家，台湾大学法律学院名誉教授 傅鼎生 华东政法大学经济法学院党总支书记、教授，十佳教师，民法学科带头人 金可可 华东政法大学民法教研室主任、教授，上海市曙光学者 张礼洪 华东政法大学罗马法和欧洲法研究中心主任，民商法专业教授、博士生导师 主持人：丁绍宽 华东政法大学科研处副处长 丁绍宽：尊敬的王泽鉴教授、傅鼎生教授、金可可教授、张礼洪教授，各位同学、各位老师、各位来宾，大家好！欢迎大家光临“韬奋论坛热点三人行”第六讲的讲座现场！大家都知道，我们韬奋论坛是一直追踪热点事件的。王泽鉴教授在百忙之中来到了华政园，这本身就是法律界的热点事件，所以我们把王泽鉴教授请到我们的讲台上。前两天王泽鉴教授已经给大家开了两场讲座，今天我们值王泽鉴教授莅临华政传道讲学之际，邀请了我们校内三名知名的民法学者，四个人共同漫话民法。 大家都知道，我们学法律的往往存在着这样的疑惑：为什么我们必须学好民法？学好民法应建立怎样的思维？应培养怎样的方法？如何理解负担行为与处分行为？在台湾地区民法或者在我们大陆地区通常认为理解了负担行为与处分行为，就号称打通了民法的“任督二脉”。那么，在座有四位高手，我们要向他们请教如何打通这“任督二脉”。另外，民法与一个国家的法治进展，与一个国家的民族进步究竟有怎样的联系？等会我们听听四位嘉宾给我们带来的见解。 首先向大家隆重介绍王泽鉴教授，他是饮誉海内外的著名民法专家，台湾大学法律学院名誉教授。第二位是大家熟悉的民法学科带头人傅鼎生教授。第三位是备受大家喜爱的，也是刚从德国学习归来，在王泽鉴教授离开华政之后又即将踏上德国留学的路程的金可可教授。第四位是年轻有为的，对罗马法有深入研究的张礼洪教授。 我们学法律的都知道，法律界有一句古言，说要修习法律，当先学习民法。我们在读研究生的时候，男研究生经常骄傲地宣传民法是众法之基，说我们是基础，如果我们一撤，你们就全塌了。女生往往也骄傲地说民法是万法之母。学宪法的人就不理解了，说宪法才是国家的根本大法，是母法。那么，我们通常说民法是众法之基，应怎样理解民法在法律体系中的地位？首先就这个问题，我们有请四位嘉宾给出自己的看法。第一位，我们先请德高望重的王泽鉴教授。 王泽鉴：主持人还有其他三位老师，我今天能够参加这次贵校具有意义而传统的一个论坛，感到非常的荣幸。今天讨论的题目刚才主持人已经点明了，说以民法为重点。他提出一个问题：为什么民法这么重要？我想表示一点自己简单的意见。 第一点，大家都知道民法调整的对象或者说它规范的对象的重要性。调整对象包括契约、侵权行为、财产权、婚姻或者继承，这几乎涉及到人的社会生活的每一部分。人从出生到死亡都跟民法有着最密切的关系，也就是说民法跟每一个人的社会生活以及个体尊严的存在结成了不可分割的关系。 第二点，我想很重要的就是说民法因为这样的结合关系体现出了民法的价值体系它的自由、它的尊严、它的平等。这里面体现在法律上的最好的诠释就在民法通则中。民法的这些基本价值理念自由、平等、有偿原则等等，都体现出来了，这个是民法的第二个价值。 第三点，我想说民法重要主要是说它建构了整个私法。民法成为万法之母的原因就在于它建构了一个法律的概念体系跟思考的方法。所有的法律以民法意思最为渊源。我们张老师2006年跟我说，无论是在罗马法也好，大陆法也好或者英美法也好，它都是源远流长的，是整个法学的基础，是整个法学发展的根基。从罗马法我们可以知道，从公元前450年左右的十二铜表法一直发展到古典时期再到查士丁尼的话有五百多年将近一千年的历史。这一千年的历史以后又开始一千年到今年2009年，累积了将近两千年以上的法律的研究，建立这个体系该是投入了多少伟大的学者，多少的法官的心血，我想这是民法作为法律基础，作为万法之母的一个历史的根基，所以我们谈现在的民法的时候一直都讲历史基础。历史显现法的成长，显现价值理念的发展，即使在英国法也是一样，英国叫common law，民法我们大陆通常英文都叫它civil law，civil law当然是大陆法，但是也有民法的意思。在罗马法上civil law意思太多，但是总是表示民法的一个理念价值在历史的演变中体现了它的功能跟价值。英国从1086年诺曼人登陆以后一直经过12、13世纪普通法的成长，然后经过一些变迁，到今天也有将近一千年的历史。我们看看罗马法十二铜表法的发展又是另外一千年。英国民法从诺曼人登陆一直到今天也有将近一千年的历史。这些英国的common law实际上就是民法，我们知道它的contracts、torts、private law事实上就是民法。从这个里面也看出来整个民法的价值理念经由了历史的实践和成长。 民法的重要性还有一个就是它成为私法秩序的基础。如果说我们私法是包括到整个法律的话，那么民法就是整个私法的核心和基础，也就是说商事法也好，消费者保护法也好，都是以民法作为它的核心基础而建立的一个体系。 很多人都提到说现在公法慢慢在发展，民法会不会萎缩？或者民法的功能会消失么？我想不会的。民法一直在扩张。民法的扩张就是说人的自由的扩张，人的尊严的保护更受尊重。 民法的重要性除了这几点以外，它对中国来讲更为重要，所以民法研究的重要性在中国本身有一个时代的使命。如果我们写一本书，就可以写民法的使命在中国特别显著。伟大的法学家基尔克曾经在19世纪末20世纪初写了民法的社会使命。民法在中国具有特殊的使命。它的使命体现于民法总则，体现在重建个人的尊严这个价值上，要让市场经济的原则能够体现出来。近三十年的发展实际上就是这个重要价值的逐渐实践和发展。我们很容易想到，就是民法怎么制定那么长时间，有三十年那么久？实际上德国民法也经由三十几年来制定。这个时间不是很长，但是我们发现这三十年中间民法经历了中国社会的变迁，从合同法，从整个私法体系的建构一直到今天的物权法，民法理念不断在实践发展。更重要的我倒觉得是这三十年间不断发展的同时，也进行了中国民法学的发展，就是说民法学的发展跟民法立法的发展是同时进行的。我相信，现在民法的规模已经建立，民法学的基础已经具备，在各位同学各位老师大家的共同努力之下，我想民法将会为中国作出更大的贡献。谢谢大家。 丁绍宽：谢谢王泽鉴教授。下面我们来听听年轻的金可可教授、张礼洪教授对这个问题有什么看法。有请两位年轻的教授。 金可可：首先傅老师非常谦虚，照顾我们两个年轻人，一定要让我们两个先讲，所以我很惭愧。当然能够紧接着王泽鉴老师发言，我感到非常的荣幸。 那么，刚才丁绍宽老师提出了一个问题，就是民法为什么是万法之母？对此王老师作出了精辟的解答，就是从历史渊源上来看，罗马法主要是以私法为主，虽然它的公法也挺发达，但主要还是以民法为主，即所谓的市民法。由于罗马法在历史上的非常重要的地位和它巨大的影响，使得以后的各个法律部门，不管是19世纪以后独立出来的公法还是什么其他的法律部门，都要从传统的罗马市民法中的制度里面去寻找它的根源。举个例子来说，我们知道宪法，宪法我们在法哲学上讲的一个叫社会契约论。有关的契约的观念，自然法学家就是从罗马法上借鉴过来的。大家尤其可以在格劳秀斯等人有关的著作里面看到。 第二个，民法之所以能够成为万法之母实际上还有一个历史渊源。这是我个人的浅见，特别要请王老师多多批评。德国萨维尼他所发展出来的一个历史法学派最终最为丰硕的成果就是出现了一个潘德克顿法学。潘德克顿法学它不仅仅是一个民法本身的发展，最重要的是它把一个法律技术发展到了登峰造极的地步。法律技术举个例子，像概念与概念之间的区别越来越精确，概念与概念之间的衔接形成概念的金字塔，这种法律技术一旦发展到登峰造极的地步，必然会影响其他的法律部门。再举个例子来说，行政法上也用了法律行为、事实行为等等一些概念，这些概念都是从民法那里借用过来的。借用是否妥当呢？有些国家的学者一直都有争议。我通过这个例子来说明一点，就是民法之所以能够成为所谓的万法之母是有它一些历史上的正当性的。王老师刚刚讲了从民主社会、自由社会的角度来看，我们必然要往那个方向走，必然会导致意思自治空间的进一步扩大，现在我们受到的很多拘束也将不存在，以后我们民法的地位也会越来越高。 接下去我们再看宪法为什么说它是母法？它跟民法有什么不一样的地方？实际上说宪法是母法和前面那个说民法是万法之母两个角度完全不一样。说宪法是母法是从实证主义的角度来看。从发生学的角度来看，我们知道一个权威的建立首先是一个共同体的建立。那么一个共同体的建立首先需要一个契约。这个契约实际上我们就可以说是宪法。只有这个共同体建立起来了，才能由相关的权威来制定进一步的法律，那么民法、刑法等等部门法就建立起来了，所以从发生学的角度我们可以看到宪法是一个母法。另外一个是从实证主义角度上看，因为宪法的制定机关大家都知道，我不多说了，最高权力机关，因此把它叫做母法。我就讲这些，谢谢大家。 丁绍宽：谢谢金可可教授，有请张礼洪教授。 张礼洪：首先谢谢王老师和金可可老师非常精彩的发言。我这里想对这个问题谈一些自己的想法。学习民法为什么重要呢？最好从我们中国大陆这个角度来看。从这个角度来看的话，非常重要的一点就在于它是一种保护私权的法律。就像王老师所说的它是对自由和人的尊严进行保护的最基本的一个法律。我们的法律部门很多，有民法、诉讼法、刑法，还有宪法，它们最根本的目的在于什么？就在于保护我们每一个人的基本权利。从这个层面上来讲，民法是跟私权的保护最密切相关的。从这个意义上讲，民法的意义最为重大。我想借用一句话，叫做“在民法慈母般的眼睛里，每一个人都是一个国家”。这句话非常出名，它告诉我们什么呢？民法的根本特点在于它平等地对待每一个人。法律为什么要产生？从历史渊源来看的话，法律的产生是因为我们个人跟国家发生对立，国家有可能利用国家的暴力机构对某些人进行非法的干涉，因此这种国家和个人利益的冲突使得有了产生宪法的需要。宪法的重要性就在于对国家的运作、国家基本权力的划分进行规范。它最终落实到一点，就是保护个人。现代法学管理之所以产生是由于这种个人利益和国家利益的一种对峙以及国家有可能侵犯个人权益，因此民法极为重要，它是保护我们权益的一个最根本的法律。 第二，民法为什么重要？从我们学习法律来看的话，在我们学习的所有法律里面，它的体系最为健全，规范最为精密，概念最为详尽。这个是其他法很难相比较的。这主要来源于罗马法的一个长期的发展过程。在罗马历史过程中为什么它会这么重要呢？是因为罗马人对个人权利的保护超过其他的法律。他们形成一个科学化。只有在罗马这个地方才形成了法律层面的科学，形成了这个规范群或者说概念群来建构一个体系。在其他国家包括我们中国、伊斯兰、非洲，我们国家对非洲的法律研究得非常少，在那个时期，非洲的法律里头对民法的规范也不健全，只有罗马做到了这一点。 另外补充一点，就是说民法它跟其他的法律相比，实践性非常强。我们跟宪法不一样，宪法是能实践但是不能随便实践，宪法不能随便改，民法的实践就像我们王老师前两天讲的它跟人们的生活息息相关，案例非常多。民法就是说我权利受到侵害以后，如果我觉得这个事情不公，那么我要保护自己我就要想想提起什么诉讼来怎么保护我的基本权利。因为民法有非常强的实践性，内容非常丰富，因此从这个层面上讲，民法是我们学习法律的每一个人必须要掌握的而且是最重要的一门科学。 这是我给出的三个原因，是对我自己一些想法的一些交代。现在我的发言完了，请傅老师给大家做精彩的报告。 丁绍宽：谢谢张礼洪教授，有请傅鼎生教授。 傅鼎生：丁老师给我们出了一个命题，民法为什么是万法之母？显然要我们揭示为什么说民法是重要的。关于重要性，中间尊敬的王泽鉴先生的回答已经涵盖了全部。本来我想说的，他都讲了，我没想到的，他也讲了。好在我有备而来。我今天来是想讲三句半中的半句。不知道大家知道不知道有这样一个戏剧或者戏曲形式叫做三句半，三句半一共四个人，每人讲一句，第四个人讲半句。我是为讲半句而来。 我想回答这个问题首先要回答一个比较轻松的问题，就是关于民法与做人。通过民法与做人回答民法的重要性，然后再回答丁老师所提出的那个问题。有一个现象不知道大家发现了没有，如果谈到教研室，民法教研室是最和谐的，这里面没有争斗，没有矛盾，没有冲突，但其他教研室就不一样了，我不是有所指，大家不要对号入座，哪怕是其他教研室正好是撞车或者说无意当中碰巧了，这也不是我的本意，否则就要引发名誉侵权了。讲到法庭的庭室，有刑庭、民庭、行政庭，这个庭那个庭的，民庭是最和谐的，这里面没有争斗。讲到研究室，例如法制办的研究室，法制委的研究室，有民法室、刑法室，各种各样的研究室，民法室是最和谐的。讲到法学会，我就举一个实例，这次上海法学会更替、改组或者说重新来过，法学会五年期已经届满了，再来个五年要重新组建。重新组建法学会中民法研究会无声无息地就组建完了。领导问：“你们民法研究会怎么到现在都没有动静？”我们说我们已经结束了。领导说：“怎么你们就结束了？其他人都闹哄哄的。”我们不闹哄哄，无声无息就结束了，所以才和谐。王老师肯定也有同感，我不知道台湾是怎么样的。 王泽鉴：我非常感动于傅老师强调人的平和。我觉得法律就在创造平和，在维护平和，尤其是民法。虽然耶林讲到为权利而奋斗，当然也有人把它翻译成为权利而斗争，但是实质是维护平和、创造平和。说说我在台湾的经验。台大法律系或者其他系里面，公法的学者常常有不同的意见，最和谐的确实是民法。民法的老师除了我以外每一个人都是和蔼可亲的。你看刑法的老师都很庄严，不能说他有潇洒之气，但是这里面民法的重要性就彰显在学习民法的人的素养、风度、气质跟修养上，要平等待人、尊重别人。我觉得这个社会最需要的就是平等待人、尊重他人的人格。平等待人、尊重他人的人格实际上就是民法的基本精神。刚才傅老师说不仅是要在学习的法律条文之上学会待人，而且要在日常行为之上学会处事待人，所以我希望各位同学经由我们民法的学习，能够使我们的社会成为一个平等待人、尊重他人的社会。 傅鼎生：谢谢王老师！我们总要揭示一个问题，为什么会出现这个现象？为什么呢？一句话，学习民法的人知道如何做人。要知道如何做人他就首先要知道人是什么。学民法的人都知道人是什么。民法给了人一个确切的定位。我们说民法是人法是因为民法把一个自然意义上的人定位为一个法律意义上的人，民法赋予一个自然意义上的人以独立人格。给他一个独立人格，那么他就可以以自己的名义参加到民事法律关系当中去，成为一个民事主体，以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，以自己的名义起诉应诉。记住了，我这里讲的是以自己的名义。以自己的名义说明他有人格。 人格又是什么？就像进入花园的门票，以前进花园都要门票，每张门票都是一样的，没有差别，就是一个平等的资格。那民法为什么要确立这样一个平等的资格呢？大家都说人性使然。人性是什么？人性是人的本质特征。马克思在1844年经济学和哲学手稿当中有这么一个提法，他说“一个总的全部特性、总的类特性就在于生命活动的性质，而人的类特性就是自由的自觉的活动”。注意他用了一个“自由的自觉的活动”。“自由的自觉的活动”就区别了人和动物。那么人为什么会有这样一个“自由的自觉的活动”呢？卢梭在社会契约论中讲人生而自由，他提到放弃自由就是放弃了人性，抛弃了做人的权利和义务。还有一个值得注意的就是17、18世纪卢梭，他是法国的代表，除了卢梭还有荷兰的格劳秀斯，英国的洛克等等，他们提出一个概念，就是天赋人权。天赋人权和人生而平等是一个意思。那么人为什么是自由的？人为什么是自觉的活动？资产阶级法学家们没有进一步论证下去，要么就是天赋人权。我们知道从来就没有救世主也不靠神仙皇帝，我们也知道人生而平等没有揭示人为什么是自由的。 在这里我想介绍一下华东政法大学民法教研室的一位老师叫做李锡鹤。李锡鹤教授整整用了8年的时间想这个问题人为什么生而平等？人性为什么是自由的？他在谈恋爱的时候，在骑着自行车去他女朋友家里的途中在想人为什么生而平等。8年以后他想出来了，他说人的本质特征就在于人有意志、人有思想。人的意志人的思想是独立的、自由的，任何人都将无法将自己的意志思想强加于别人，装到别人的脑袋里面成为别人的意志和思想，这就是人的本质特征。于是就得出一个结论，要把全国13亿人统一到一个思想上去那很难很难。民法学上有一个叫做客观不能。于是李锡鹤由此就得出既然意志是自由的、思想是自由的，这种思想意志的自由它不会存在于自己的脑袋当中，它必须付诸行动。付诸行动就成了一个行动自由、行为自由。这就是马克思所要说的“自由的自觉的活动”。 但是要注意一个问题，人是社会中的人，人是群居动物，1845年马克思在关于费尔巴哈的提纲中写了这样一句话，他说费尔巴哈把宗教的本质归结为人的本质，但是人的本质并不是单个人所固有的抽象物，在其现实性上它是一切社会关系的总和。马克思说人的本质是一切社会关系的总和。对啊，正因为人是自由意志付诸于自由行动的这样一个动物，人又是一个群居中的人，群居中的人就不能完全听凭你自由，于是人就要求要自我割让自由，建立秩序。这种自我割让自由建立秩序就是民法的精神。民法的私法自治恰恰说明了这一点。 民法的理论前提有两个：一个是自由，一个是秩序。一个自由一个秩序就构建了私法自治。所以我们讲民法的重要性就在于民法它揭示了人的本性又揭示了人的社会性。学民法的都知道民法的真谛在哪里，民法的精神在哪里，就像刚才王先生所说的民法在尊重人。什么叫尊重人？尊重人就是把人当人看。什么叫把人当人看？就是尊重别人的意志。这才是真正意义上的尊重人。既然我能够做到尊重别人的意志，别人也做到尊重我的意志，我们都做到这一点的时候，我们还有什么争执呢？没有什么争执了，我们有的就是割让自由来形成秩序。所以我们说民法是万法之母，实际上是讲民法的真谛是万法之母。 为什么说民法的真谛是万法之母呢？我们把民法的真谛和宪法的真谛区别一下，现代宪法形成于18世纪。早在17世纪就提出了天赋人权，1776年美国的独立宣言和1789年法国的人权宣言都把天赋人权写在文件当中。天赋人权怎么形成？早在古希腊就有一种宪法的理念，这种宪法的理念就是一种自由的理念。宪法的这种自由理念和民法的这种自由理念是完全一致的。我刚才说了，民法制度的构建有两个前提，一个前提是自由，第二个前提是秩序。于是形成了权利本位、社会本位。宪法也是建立在这两个重大理念之上。我们不说别的，我们就说卢梭，卢梭的宪法的理念第一个就是自由，人生而自由。第二是社会秩序神圣。卢梭的所有的一切都是建立在两个基础之上，这两个基础恰恰和民法的两个基础是一样的，所以说与其说民法是万法之母，倒不如说民法的真谛是万法之母，因为人要还原于人的本身。我们说以人为本，以什么人为本？以弱势群体为本、以农民为本、以工人为本都错了，应以人的意志为本，以人的本性为本。站在这个出发点上我们讨论人权，讨论什么都有前提。所以我是从这个意义上理解为什么说民法是万法之母。我不知道这么讲是不是对的，还是请大家多批评，反正这是我一个人的看法。 丁绍宽：谢谢傅鼎生教授。实际上为什么要学好民法，台上的嘉宾已经给出了答案。大家看王泽鉴先生，他不光民法功底深厚，学问博大精深，实际上不管是罗培新老师、金可可老师，包括傅鼎生教授，都在近期跟王泽鉴教授的接触之中更深切地感受到王泽鉴先生学问之外的崇高的人格魅力。傅鼎生老师，大家都知道他是学校公认的好人，我们何勤华校长把他称为伟大的谦虚者。今天上午何校长还夸傅鼎生老师说：“傅老师你是权利义务的亲人。”那么金可可老师、张礼洪老师我就纳闷了，不光女生喜欢他，连男同学也喜欢他，他们的人格魅力可见不一般。我记得我读研究生的时候，我们即将到华政的另外一个大陆的民法学者梁慧星先生，他当时嘱咐我们一定要好好学习民法，说民法学好了，连人格都升华了。在王泽鉴教授第一讲讲到研习法律探讨案例的好处之一就是男女同学之间能够增进感情。据我的考察，这种感情的增进大多数都是在探讨民法案例中增进的。比方说两个同学在探讨的时候一看这个人特别诚实守信，就认为他一般不会欺诈我不会骗我的感情，一看这个人特别讲权利平等，估计他将来家务活至少一人一半，这是当事人的认可。我觉得感情的增进很少能在讨论罪与非罪、杀与不杀之间，即使偶尔撞出的火花我估计也是激情的火花。据我的观察表明，在研讨民法之中撞出感情的最终应了那句话叫有情人终成眷属，在讨论刑法的过程中撞出感情的最后应了那八个字，叫“山盟虽在，锦书难托”。所以我们台上的嘉宾给出了活生生的例子。 那么，我们第一个话题就讨论到这个地方。下面我们转入到第二个话题，既然大家都知道了学习民法的重要性，那么我们就要请教四位嘉宾，学习民法应当遵循怎样的思维方式？应该遵循怎样的方式方法？王泽鉴教授在第一讲、第二讲里面已经给出了部分答案，比方说他告诉我们要以请求权基础为思维方式，要用比较法的方法来研讨民法。我想请教四位嘉宾，除此以外，还有没有你们认为比较好的方法介绍给大家，如果有请四位大家不要有所保留。首先有请王泽鉴教授。 王泽鉴：刚才傅老师讲的我深有所感，很受感动。丁老师讲的研习民法确实有助于提升感情，即使是同性之间。为什么我这样说呢？因为我在台湾的时候也让同学做实例研究组成小组，于是有几对就这样成为终身的伴侣。就是说经过民法的共同学习，大家彼此尊重，尊重他人的人格，这样子形成了将来圆满生活的共同基础。所以我希望系里面、我们学校里面也能够好好提倡民法的实例研究，但是不要因此忽视了刑法实例研究的重要性，这是第一点。 第二点，提到说学习法律有什么方法，我个人实际上应该讲的都讲过了。我长期以来一直在不断地学习、摸索。我自己在学习上大概有三种方法，实际上已经跟各位说过一遍。第一个，我比较注重法律解释学（Hermeneutik），就是拉伦茨先生的德国传统的理论，金可可教授也特别提到萨维尼，这个是德国民法体系理论的构成，等下我们谈到物权行为的时候说它。第二个是比较法让我能够认识，让我能够检讨、学习、扩张视野。 第三个就是案例。但是我也必须说这有它的局限性。每一个人的方法都有局限性。刚才有一个同学问我说学习法律还有什么方法呢，我就跟他说要扩张视野。 另外一种方法，我觉得可以向在座的推荐，就是说学好经济学很要紧。我一直遗憾经济学没有学好，我自己在尝试着学但都没有学好。因为如果一个人能够将法律的思维（legal reasoning）和经济(economic analysis)，这两个加起来的话，对我们研究法律或者将来从事各种法律活动都有帮助。所以我跟丁老师提到，说我建议各位同学乘着在大学念书的时候，不要忘记把economic analysis结合legal reasoning，这对将来各位在研究法律，开拓研究领域，参与社会活动或者经济活动都应该有很大的帮助。谢谢。 丁绍宽：谢谢王泽鉴教授。王教授给我们介绍了学习法律的一种新的方法，要注重经济学的培养。确实著名的法学家布兰戴斯好像也说过这样的话，一个法学家如果不懂经济学，将有可能成为社会的公敌。那么我们学校现在也有一批致力于法经济学研究的学者，他们正在努力地作出成果。关于民法应该建立怎样的思维，遵循怎样的方法，我们再听听一直留学于欧洲的两位年轻学者的见解。有请金可可教授。 金可可：讲民法的学习其实王老师都已经讲过了，我不敢多讲了。王老师提出的三种方法。我觉得受益最大的可能还不是在座的诸位同学，而是我们教研室的老师，尤其是王老师昨天所讲的，在我看来为我打开了将来研究的一扇窗户，所以我昨天跟王老师说，有了这样的影响，像我这样的后辈会对王老师感念终身。为什么呢？以前比较法，像茨威格特克茨的比较法导论大家都看过，我自己也认为自己是在做比较法的研究，可是昨天听完王老师讲话以后，我就发现自己实际上根本还不知道什么叫比较法，所以我今天先发表这样一个感言。 接下来，我把自己个人一点小小的体会贡献给大家。一个就是学民法尤其要注意概念与概念之间的区别，要注意体系本身。怎么讲呢？一切，像请求权基础也好，比较法也好，实例研究也好，首先要建立在对一些概念的细微区别的精确把握之上，如果没有这个，大家可能一些方法会用错，这是千万要注意的，以前我讲课也讲过。 第二个，就是我推荐我的学生的一种学习方法。昨天王老师也讲过的，将一本书从头到脚看下去，看完了合上，合上的一刹那我相信你还是有点记得的，过两个月之后再去看，就什么都不记得了，有时候甚至连自己的文章过半年去看都很惊讶这是我写的吗？我自己经常有这种感觉。那么怎么样能够让自己所花的心血和劳动不至于被时间完全湮没掉，完全遗忘呢？一个方法我个人觉得非常好，那就是做笔记。诸位现在都有电脑了，所以看一本书就把它主要的内容归纳一下，做在电脑上，以后你再回过头去看。因为你自己做的笔记有自己的归纳和总结在里面，会很难忘。甚至要做到一本书你看过了，把它的笔记做好了以后，这本书你对它的需求程度就下降了，你可以放到一边，可能过几年再去看它比较好。 具体来说做笔记有两种方式。我个人认为，第一种方式就是最经典的著作，打基础的著作，这种书是要一本书从头到脚做笔记。怎么做？ 1、每一个观点都要把它写下来，用自己的话归纳， 2、然后把那个论证写下来。 如果是搞研究的同学一定要在上面把每一个观点每一句话都做好注脚，这有助于以后引注的时候不用再去翻这本书。像这样从头到尾用自己的话归纳过一遍后，这本书我相信大家不会忘，会有很深切的体会。什么是经典著作呢？像王老师所有的书都可以从头做笔记做到尾。我当时就是这么做的，所以请大家也一定要这么做。 第二个是像专题研究的笔记方式。举个例子，讲到债权让与的时候我们一看，德国法怎么这么规定啊：不需要通知就马上让与了。而法国法为什么不同，必须要通知到，债权让与才能发生？为什么这个学者说甲，那个学者说乙呢？不明白，或者说哪个点看了教材以后还是不明白，这时就要找很多很多同种类的重要著作来看，像大陆最有名的学者，尤其更好的是台湾的学者或者是德国翻译过来的一些著作、日本翻译过来的一些著作，就同一个小点找出它们里面细微的差别，找出它们论证上的差别，这样整理过一遍之后，我相信，大家对这个问题会有很深入的了解。我个人觉得学习民法这两个是很重要的。谢谢大家。 丁绍宽：金可可教授讲完后，我们先听听王泽鉴教授有没有什么补充或者感悟。 王泽鉴：我先趁热打铁地讲一下。我觉得刚才金老师在说怎么写论文、做笔记，我临时插入有一点没有礼貌，但是我怕忘记，就接着说。 第一点，我觉得做笔记很重要。我通常在读文章的时候一定会拿一支铅笔。比如说这是一篇文章，我会拿两三张纸放在文章的后面。第一我整理它的outline，就是说把它的outline写下来，几乎在读每一篇文章的时候我都拿一支铅笔在后面将它的纲要、发展的过程用一个很简单的方式表示出来，这个我觉得很重要，因为读的时候能够整理。而一篇好的文章要读三次，第一次先读它的内容，大概了解；第二次精读一下；第三次比较practical，能够判断它的纲要。 第二点，我不会使用电脑，因为我不是现代的人，而且我不想学，因为年纪也大了，我以前在公家工作时有秘书，所以耽误了学电脑的机会。但是我有一个习惯，这是从一个日本学者那里学来的，我去拜访他，在他的研究室看到，它的研究室大概有好几百个夹子，我现在家里也有好几百个夹子。我看到台大很多法律系的同学做笔记的时候，一个笔记本既写民法总则也写刑法等等，大家最好是带活页纸。今天上民法总则或物权，就拿这几张去。刚才金老师说到债权让与，为什么通知债权人是很重要的一个问题。如果我发现一个问题，就会弄一个活页，上面写着“债权让与的基本问题”。我看到一篇文章，书里有写，就影印起来放在夹子里面，所以每个夹子就成了收集的题目，因为题目很容易忘记。如果看到文章、看到判例等，就会把它们放在一起，所以我家里有数十个或上百个的夹子，等于说有数十个、上百个的题目一直在整理、收集。 所以我在写作的时候，写债权让与写了半天没有资料了，那就换个题目，比如说债务承担。这就是说有个书夹子在帮我们收集资料，有时候比电脑更方便，有空就拿出来看看。比如说，你写硕士论文或者博士论文时，你也可以写个债权让与的博士论文，这就可以放很多夹子债权人的性质、债权人的效力、债权人的通知一直收集。 第三个方法就是定期到台大的图书馆，把所有的杂志再看一次。我们图书馆杂志很多，我想贵校也是如此。你定期去，杂志要看一下，内容不必看，看题目。看题目就会产生很多问题的意识，写论文时也会找到资料，如果有兴趣的就影印下来，放到夹子里。这样，你一方面在收集资讯、了解整个动态，一方面也会触发对问题的灵感，还可以收集起来放在一起。我通常都这样做。我在学校图书馆的时候，图书馆员会看到我做一件什么事情呢？有时候我为了写文章，比如说我要写一篇关于英美的题目，我就会把Law Courtney几十年的杂志每一本都拿出翻一下，翻一下American Lawgen，不断地收集资料、不断地整理，用一个夹子，看杂志的题目，经常去浏览一下，获得资讯、触发灵感、找寻题目、收集资料。我就补充金老师说的一些方法给各位作参考，谢谢！ 丁绍宽：谢谢王泽鉴教授把他的一些心得及时地告诉我们。首先我要告诉王泽鉴教授，我抱歉地通知您，我没有提前跟您说，我们韬奋论坛本身就是漫谈形式，没有一定次序，所以您如果对某位嘉宾发言有同感或者不同意，您都可以随时表达您的观点，学生也愿意随时倾听您的观点。那么我们下面有请张礼洪教授。有请张教授! 张礼洪：我非常佩服王老师非常详尽而且非常真诚的学术经验的总结，受益非常深。我个人感觉民法的学习方法，从大体上来讲跟所有科学一样，都有相同之处，做做笔记。关于读书的方式，我针对王老师和金老师他们两个人说的经验做点补充。我觉得读书的时候，有些人可能把书拿过来一看这么厚，我怎么看！我这个人一般是这样子，先把书拿来看看目录，读一部分以后在另外的纸上作个记录，把这一部分的内容折起来。读了差不多十页二十页，把书合上，闭上眼睛想一想，大约讲了点什么东西。不断地往前往后翻来覆去地读，把这本书读得非常薄，把书丢了都没问题。我觉得这是一种“回头法”的学习方法，可能对学生还是有点帮助的。 另外，从民法的学习来看，这个学科有特殊性，就是它同别的法律不一样。我们王老师刚才也讲了，它对比较法的要求比较高，需要有开阔的视野。所以我觉得年轻人读法学的时候，不一定一直读法学，而一定要有开阔的视野，读读历史学、社会学、文学、逻辑学、语言学、意识学。因为法学从根本上讲是个历史学、逻辑学、语言学的综合，为什么呢？因为每一个东西，做一个法律概念、做一个课题、写一个文章，人家都写过，问题就存在，你看人家怎么思考的。这就是对历史经验的归纳和总结。我们不要拿支笔，自己随便想、自己随便说，这是不尊重别人的态度。这个就是追溯历史学。为什么说逻辑学呢？因为它就是个推导的过程，从A到B、从B到C，这个推导过程就像王老师第一堂课给我们讲的请求权基础，就是个逻辑推理过程。为什么是这个请求权基础而不是那个请求权基础，这是个逻辑思维的概念。下下棋啊，做点别的思维运动，我觉得对提高逻辑思维蛮好的。还有一个就是语言学，法学的语言学首先在母语的功底。法学的语言一般要求精简，尽可能地准确，这本身就是对母语的要求。另外一个要求也是需要的，因为你能看懂更多资料的话，你的视野会更开阔，比如我在国外呆的时间比较长，在欧洲呆了十年时间，其中八年在意大利，还有一年在德国，然后还有一年在法国，这期间对于语言的学习让我充实了很多内容，接触了很多书籍和材料。但也有一个不好的地方。这时候回忆起与王老师相识的日子，当时是93年在大学研究生期间，我跟江平老师在法学研究上发了篇文章，江老师正好开一个国际会议，让我认识了王老师，从那以后就再也没有见过面。所以这次在机场接他是第二次见面。但这十几年来我们都一直联系，一直写信，还有电话联系。其中王老师和江老师经常教我，要多花时间学习语言，把外国的精髓的东西掌握好。 在国外学习过程中，我有这样一个感触年轻人更多注重的是积累，而不是要求你阐述多少。在出国之前，因为年轻气盛，也写了不少东西。出国后，在欧洲受到了严格的教育，我的博士导师是卡尔马克教授，是个罗马法的权威学者，他禁止我写任何法律文章去发表，在博士毕业之前，就是不准写。可以做笔记、可以读书，但是要静下心积累，要读不同的书籍，而且语言要多学一点，德文、法文还有西班牙文都是在意大利学的。通过这种积累以后才会有产出。语言的学习，只有在积累以后才能看得更宽更远。但也会产生不好的结果，有时候看得多了反而不知道如何下手，实际上我有时候也会有这样的忧虑，就是我们剖析的时候，观点不够穷尽，写完了还不知道。实际上我觉得年轻时应该多克服，利用胆子比较大的优势，多写写东西。 还有最后一点，我觉得学习民法的人应该有一种卑谦宽容的性格。比如说王老师，我觉得他就是个非常宽容的人，而且有卑谦的性格，我觉得这反而是他的伟大，是他的崇高，而不是说独霸天下。在法学研究里头，在任何科学里头，任何人都只能看到一个方面，他不可能垄断所有。特别是民法学，非常复杂，王老师自己学得特别好，但他都是以一种非常平和的口气跟我们叙述学习的心得，我觉得非常值得我们学习。这是我觉得学习民法应有的基本态度。 另外就是，学习民法要从案例入手，分析、提出不同见解、提出疑义。没有人可以完全掌握真理。别人提供的方法、别人提供的意见、见解，你先要理解别人是怎么推理的，后来要考察是不是自己有错误。我经常举的例子就是，我们中国人读古文，都是从上到下、从左到右，老外都是从右到左，我们都在说“是，都很好，都对”，外国人都在说“不对，全是错”。为什么马克思说怀疑一切，就是这个原因，就要有这样一种怀疑的精神。我就讲到这里，谢谢大家！ 王泽鉴：我刚才讲到做笔记的问题，我认为读书应该是这样的，先找一本比较容易的，第一次读书千万不要读像史尚宽的那种民法总论，一读的话就不想念了。首先要找一本简要的书，700、800页，从头到尾了解一下，了解他的概要；第二个，对于一个具体的专题，比如人的权利能力始于出生，终于死亡，教科书就比较容易，大概有10页或者8页，在从头到尾了解书的概要之后，然后每一部分要找几本书去读，比如很多老师写的关于人的权利能力的论文，这样一起读的话，就相当于一个问题读了好几遍，然后就会开始比较和分析，这样能促进人的比较分析和综合能力，也比较容易记住。在读一本书的时候，从人的出生一直读到消灭、到权利滥用等等，这样一直读下去的话，就是了解一个概要，巩固的时候就是找几本书一起看，这个本身就是在做学问了，也是在做笔记，我平时是这样做的，也建议同学这样去做。 丁绍宽：谢谢王泽鉴教授，我们请傅鼎生教授谈谈他的看法。我记得我读傅老师研究生的时候问傅老师怎么样读民法，傅老师说要慢慢悟，那么我们就请傅老师谈一下他悟出来的东西。请傅老师谈谈他的见解！ 傅鼎生：在讲悟出什么之前，我先讲一点感受，王老师这几天一直在给我们讲方法论，作为每一个学生都会有所体会，有所心得，我也有所心得，只是每个人的心得不一样。比如王老师昨天讲了，大陆一些学者的论文不像是论文，因为没有一个从历史角度看问题，没有讲到这个观点最初是谁提出来了，经过什么演变，有什么分歧，如果一百个人都在讲这个观点，那么代表人是谁？如果没有这样的综合归纳过程，也就没有给后人一个明白的道理。我感觉他就像在骂我一样，我一开始写文章的时候也是这样做的。比如我在写“抗辩”的时候，我就把抗辩分为两种，一种是全体否定式抗辩，一种是拒绝履行义务式抗辩，我在没有看其他学者对抗辩的分类的时候，我认为自己很了不起，我认为自己已经发现了新大陆，于是2000年我就把这个抗辩制度写出来了，写完之后我想应该有些注，于是去翻阅其他文章，一翻其他文章，发现不对，尽管大陆学者、内地没有提出这个观点，但是境外的学者已经研究得很成熟了，我一下子一个星期就一蹶不振了，辛苦了那么多，人家已经写过了，于是我就想到，写文章就应该像王老师那样，应该这样做，这个是我最大的心得。我为什么对这个心得有深切体会呢？还有一点，我是两个杂志的兼职编辑，从这些体会中，我就知道我们这份杂志的特色在哪里，我编辑工作的要点在哪里，我该怎样去评判别人的文章，以后就拿这个标准作为我们杂志的标准，这个是王老师给我们的很大的启发。我在这里有个梦想，就是我们希望王老师给我们这个杂志贡献一篇文章，以此作为蓝本。 王泽鉴：好！ 傅鼎生：关于我悟出什么方法，首先是悟出一个真理，就是简单问题复杂化，复杂问题简单化。越是简单的问题越是要刨根问底，要进行复杂化，对复杂问题要简单化，要探讨它的理论基础在哪里，为什么这么立法，其他国家是怎么立法的，其他国家是怎么规定的，他的政策和法律有什么不一样，只有有了简单问题复杂化的思维，才能对民法学有个深层次的理解，也会把功底打扎实。那么遇到复杂问题怎么办？这个时候，就应当将复杂问题简单化，这是一个抽象概括的过程，需要具有高度概括的能力，提纲挈领，才能掌握这个问题的真理。刚才王老师讲了看书的方法，看书也是简单问题复杂化，复杂问题简单化，也是这个道理。如果你走进一个新的领域，我们没有学过债法，走进这个领域的时候，你找一本这个领域最薄的书，薄得不能再薄的书，因为它提纲挈领，把精髓提出来了，把它看懂、看明白，当然这个时候不容易做到，但是你背出来了就可以解读全貌，然后这个时候你还要简单问题复杂化，要看各个学说和主张。王老师前面讲的寻找请求权基础的思维方式，就是简单问题复杂化的思维方式，这种思维方法是在寻找请求权得以支撑的规律，王老师用了两个小时进行解说，但是对于这么复杂的问题，最后王老师用一句话概括了：如果来自美国、台湾、日本和德国四个国家的学者讨论一个实例的时候，每个国家的学者风格都不一样，思维方式也不一样。我今天讲的思维方式就是寻求请求权基础的思维方法，这就又把一个复杂的问题简单化了。所以我感觉到“简单问题复杂化，复杂问题简单化”是学习民法的思维方法。 丁绍宽：谢谢傅老师，傅老师本身是我们学校的杂志主编，也是上海法学会的主编，刚才在利用公开场合干私活，不过我们学习民法的人都是很宽容的，所以我们就不计较了。 下面我们探讨第三个话题，刚才探讨的都是比较宏观的方法论，实际上有个问题是比较微观的，是涉及民法基础制度的，之所以提出这个问题，是因为大家对这个问题存在一些困惑，尤其很多学生在大学阶段看王泽鉴教授的书的时候会存在这些困惑，那就是何为负担行为、何为处分行为。我们知道在王泽鉴教授的书里面，将它们称为打通民法的“任督动脉”，“任督动脉”是武侠小说的说法，我记得一本著名的武侠小说叫倚天屠龙记，男主人公叫张无忌，最后在山洞中练成了乾坤大魔移，于是武功天下无敌。为什么能练成？是因为打通了任督二脉，如果你没有打通，资质一等的人练一成要7年，资质二等的人要14年才能练成一成，他花了半个时日就练成了六成，你会发现打通任督二脉的好处太大了！那么我们就请四位专家帮我们在座的各位看看，打通打不通要看个人的造化了，我们想请王泽鉴教授介绍一下，如何理解负担行为和处分行为，也请三位学者分析一下台湾地区的物权行为和大陆地区的物权行为有什么区别？以利于大家进一步学习民法。首先请王泽鉴教授，大家欢迎！ 王泽鉴：刚才几位老师说的我都很赞成，也受益很多。刚才丁主持人从价值理念提到民法最重要的问题，也是最彰显德国法学的一个问题，就是法律行为当中的负担行为和处分行为。我刚才和张老师在谈的时候，就认为学生理论搞那么一大推，应该举个例子来说说。我觉得各位同学在写很多理论的时候，比如说债权让与等等，都要想一个例子，将理论问题化成一个例子，刚才傅老师也说了，需要举个简单的例子，那么在谈负担行为和处分行为之前，我也举个例子。 甲有三本书，A是自己的，B是偷来的，C书是路上捡到的，他把三本书卖给乙，然后乙就把钱交付给他，然后将三本书一起赠送给丙，问的是当事人之间的法律关系。这样你就可以写一个实例，可以写好几天，从这个例子我们就可以看出债权行为和物权行为等等很多基本重要的东西。 民法通则的核心是权利体系和民事法律行为，不管是法典化也好，其他方式也好，都没有关系，都是这样，如果我们将这两个定位为民法的核心，我们可以看到中国法律的发展和民事权利体系的完善。关于完善表现在两个方面，一个是人格权的提出，一个财产权的扩大，比如说债权、物权等等，权利体系的完整是中国民法最大的发展，民法的进步也是权利保障的基础。第二个是民事法律行为，我们可以看出民事法律行为的功能就是刚才傅老师说的，就是通过人的意志、人的行为和自由来引起权利的变更。引起权利变动的原因有很多，比如说事实、出生和死亡等等，但是最重要的是法律行为，就是通过人的意思来取得权利、负担义务，创造自己和别人的权利义务关系而形成私法活动。这种法律行为里面的核心，就是德国法学的精华，也是我们一直学习的地方，也就是我说的让我们法学体系可以干练化的核心法律行为的理论，而法律行为最核心的部分是意思表示，意思表示在德国分为内心的意思和外部的表示，内心的意思又可以分得更细，表示行为、表示意思效果等等。法律行为最重要的分类是负担行为和处分行为，如果是这样的话，一定是德国法体系；即使不是这样，民事只有权利和民事法律行为也是德国法的体系，像法国法、意大利法，因为从19世纪到20世纪德国普通法就称霸世界，并影响到日本、中国大陆以及台湾、法国、意大利，甚至美国、英国。德国法律的精华是法律行为和权利体系的建构，它将法律行为分为负担行为和处分行为，负担行为又称为债权债务行为，就是发生债权和债务，这个行为又分为单独行为和契约行为，就是说在债务行为发生后，到底是单独行为还是契约。德国民法有个单独行为是悬赏广告，台湾民法本来有单独行为，但是后来被取消了，改成契约，这个就是贯彻了傅老师刚才说的契约原则，凡是依照当事人意思来建立债权债务的，一定要经历当事人的意思。单方行为就是一方当事人表现出要成立债权债务，这个就要尽量的缩减，这个罗马法上有它的道理。 处分行为的提出是德国法上最具特色的，其他国家所没有的。我们知道民法上处分的概念很广泛，比如说最广泛的处分包括法律行为的处分和事实行为的处分，比如说房子拆掉是事实行为的处分。广义处分的意义可能包括债权行为和物权行为，但是处分行为的意义更窄，指的是当事人通过意思表示，可能是单独行为或者是契约直接引起权利得丧的变更。物权行为又可以分为两个，一个是以物为客体，一个是债权让与，所谓的准物权行为，它直接引起物权变动。我觉得念法律人的脑筋就是一个体系的脑筋，一个纲举目张的脑筋，就是图的脑筋，就是结构思维的脑筋。你想想看，脑中就是一个构造。德国法的特色就是以法的构造知名，刚才说到处分行为分为物权行为和债权让与等等行为直接引起的变动，物权行为分为两类，一个是单独行为，一个是物权契约，单独行为像抛弃，合同的话就是所有权的移转和物权的设定。这两个的区别在哪里？区别有两个，是最重要的两个，一个是负担行为可以以多数为客体，我可以在卖100个房子的时候也只有一个买卖契约，但是物