招标投标法培训（张建席打印版）

招 标 投 标 法 培 训,张建席 律师山西科贝律师事务所,课程主题：,一、法定的招标范围二、招标的形式三、招投标项目合同签订的注意事项四、如何进行工程分包,一、法定的项目招标范围及标准,招标投标法第三条：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料的采购，必须进行招标：,大型基础设施、公用事业等有关系社会公共利益、公众安全的项目,全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目,使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目,法定招标项目的具体分类,关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围包括： 1、煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目； 2、铁路、公路、管道、水运、航空以及其他交通运输业等交通运输项目； 3、邮政、电信枢纽、通信、信息网络等邮电通讯项目； 4、防洪、灌溉、排涝、引（供）水、滩涂治理、水土保持、水利枢纽等水利项目； 5、道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市设施项目； 6、生态环境保护项目； 7、其他基础设施项目。,法定招标项目的具体分类,关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括： 1、供水、供电、供气、供热等市政工程项目； 2、科技、教育、文化等项目； 3、体育、旅游等项目； 4、卫生、社会福利等项目； 5、商品住宅，包括经济适用住房； 6、其他公用事业项目。,法定招标项目的具体分类,使用国有资金投资项目的范围包括： 1、使用各级财政预算资金的项目； 2、使用纳入财政管理的各种政府性专项建设基金的项目； 3、使用国有企业事业单位自有资金，并且国有资产投资者实际 拥有控制权的项目。,法定招标项目的具体分类,国家融资项目的范围包括： 1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； 2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目； 3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。,法定招标项目的具体分类,使用国际组织或者外国政府资金的项目的范围包括： 1、使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目； 2、使用外国政府及其机构贷款资金的项目； 3、使用国际组织或者外国政府援助资金的项目。,法定的项目招标标准,工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委3号令）山西省工程建设项目招标范围 和规模标准规定晋政办发号,施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；单项合同估算价低于前三项规定标准，但项目总投资额在3000万元人民币以上的重要项目。,招标投标相关的法律规范,法律、法规 中华人民共和国招标投标法（2000年1月1日施行）中华人民共和国招标投标法实施条例部门规章（常用） 工程建设项目招标范围和规模标准规定（计委3号令） 工程建设项目施工招标投标办法（七部委30号令） 工程建设项目勘察设计招标投标办法（八部委2号令） 工程建设项目货物招标投标办法（七部委27号令） 评标委员会和评标方法暂行规定（七部委12号令） 工程建设项目招标投标活动投诉处理办法（七部委11号令）,地方性法规、规章 山西省建筑工程招标投标管理办法（1997年10月25日施行） 山西省工程建设项目招标投标条例（2006年1月1日施行） 山西省工程建设项目招标范围和规模标准规定（2006年1月26日施行） 山西省评标专家库及评标专家管理办法（2006年4月5日施行）,未经批准不招标的法律风险,行政责任,处合同金额千分之五以上千分之十以下的罚款 ；项目暂停执行或者资金暂停拨付；责任人接受处分,合同无效。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条第（三）项,民事责任,二、招标的形式,公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。 邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标。 国家重点项目、地方重点项目不适宜公开招标的，经国家发展计划部门或者地方省级政府批准，可以进行邀请招标。,邀请招标的情形,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标： 1、技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择； 2、采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。 有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定。,可以不招标的情形,招标投标法第六十六条规定涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标。,可以不招标的情形,除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标： 1、需要采用不可替代的专利或者专有技术； 2、采购人依法能够自行建设、生产或者提供； 3、已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供； 4、需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求； 5、国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。,招标形式不合法的风险,防控措施：（1）尽量通过公开招标进行，需要采用邀请招标的，应经有关部门批准；（2）为简化程序，建议在项目申请报告中明确招标方式，以获得一次性批准，或以打包的方式向有关部门申请；（3）如获得省级招标管理部门的批准较为困难，建议争取获得母公司或集团公司的批准，以减轻招标人的责任。,三、招投标项目合同签订的注意事项,无效合同的问题：在招投标项目中哪些合同可能被认定为无效合同？最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条 建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： 1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； 2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； 3、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。,无效合同的处理,最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。（折价补偿）第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理： 1、修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持； 2、修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。（不支付工程款）因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。 （过错赔偿）第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。,案 例：,2014年3月，某教育集团与某施工企业签订建设工程施工合同，约定：教育集团将一所中学教学楼项目的全部土建工程和水、电、卫安装发包给该施工企业施工，暂定造价3650万元。一个多月后，双方通过招投标又签订建筑工程施工合同。合同签订后，施工企业进场施工。施工七个月后，工程基本人完工。开学在即，教育集团为尽快投入使用，通知施工企业尽快做好扫尾工作，并撤离所有施工人员。施工期间，教育集团共支付施工企业工程款1970万元。又过了七个多月，当地市建设局发出一个文件，认为教育集团的教学楼等工程项目招投标过程中，没有发放招标文件，没有潜在投标人接收投标文件，没有成立评标委员会，没有开标及评标，整个招标过程缺少必要的法定程序，宣布该中学教学楼等工程项目施工招投标结果无效。,案件焦点一：双方签订的两份施工合同是否有效？因该项目是法定必须招标的项目，未经招标程序签订的施工合同是无效合同；中标后签订的合同，因招投标程序违法，导致中标结果被确认无效，故中标后签订的合同也是无效的。因此，双方前后签订的两份施工合同均是无效的。,案件争议焦点二：工程价款是否应包括施工企业应得的利润？首先，对于必须进行招标的工程，发包人违反招投标法定程序，未依法办理相关手续，依据相关招投标法律规定，中标无效。依据最高院司法解释，承发包双方签订的施工合同因工程招标无效而无效。其次，施工合同无效，工程竣工验收合格的情况下，可以参照合同约定结算工程款。这里的工程款范围包括直接费、间接费、利润和税金。第三，工程中标无效的过错责任或主要责任在发包人，发包人理应承担未履行法定义务导致合同无效的责任。试想：如果承包人不能取得利润，那利润应归谁？归发包人？发包人就可以依据无效合同取得承包人应当得到的利润，即发包人因自己的违法行为而获得额外利益。这与合同法第58条规定的无效合同的处理原则不符。可见，在施工合同因发包人原因而无效，工程质量合格的情况下，承包人理应取得按合同约定的计价标准和方法结算的全部工程价款，包括直接费、间接费、利润和税金等。法院当然可以依法收缴该利润。但该案件法院最终判决教育集团应当向施工企业支付利润。,黑白合同的问题,什么是“黑白合同”？ “黑白合同”也称阴阳合同，就是建筑单位与建筑企业之间就一个建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是经过备案的合同，另一份是内容与备案合同不一致的私下协议。在形式上就是，经过有关政府部门备案登记，接受政府部门监督的的合同叫白合同，未经过备案登记，私下操作的合同叫黑合同。,黑白合同的形式及效力分析,第一种形式：黑合同签订在中标之前 招标人在招投标之前，与潜在的投标人进行实质性内容谈判，要求对工程造价、付款条件、垫资等做出书面承诺，甚至有的在实行招标投标之前施工单位就已进场施工。当设定了投标条件或圈定中标人之后，建设方再按照政府部门的监管要求举行招、投标，签订用于备案的合同。在上述行为之下，招标人在招标之前与施工方签订的协议书，或施工方出具的承诺书，与中标后签订的备案合同肯定有实质差异，于是就形成了“黑白合同”。此类“黑白合同”的效力：这种设定投标条件或固定中标人后，建设方再按照政府部门监管要求举行招投标的行为实质是规避建设工程招投标，属虚假招投标，不仅是严重干扰建筑市场的不正当竞争行为，而且违反了招标投标法第43条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”因此所签订的“白合同”也无效，而“黑合同”则由于违反了必须经过招投标的规定，其订立本身也是无效的。据此，“黑白合同”均无效。,黑白合同的形式及效力分析,第二种形式：黑合同签订在中标之后 现实中大部分情况下是建设方利用自身的优势地位迫使施工者接受不合理要求，订立与招投标文件、中标结果实质性内容相背离的协议，如工程款的结算、工程款的支付时间、比例等。此类“黑白合同”的效力：根据招标投标法第46条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”和最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”因此如果建设方与施工方在招投标手续方面并未违反法律法规的规定，则应当认定备案合同有效，按备案合同的约定确定工程价款等问题。而对于双方当事人就相同工程内容另行签订的未备案的合同一般则不应予以认定。,黑白合同的形式及效力分析,第三种形式：黑白合同同时签订 即双方就招标、投标文件签订一份合同用于备案，而又私下签订一份与备案合同的实质内容有差异的合同用作为实际履行合同，这两份实质内容不同的合同在同一天签订且难以确定先后顺序。此类“黑白合同”的效力：此类情形类似于第二种情形，因而也是白合同有效，黑合同无效。,如何判断是“黑白合同”，还是合同的补充条款？,判断标准：一是是否针对同一工程项目；二是另行签订的合同（补充协议）对经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离。对白合同实质性的违反或背离，是指在工程价款、工程质量、工程期限三个方面对白合同内容有所违背，而不是对合同的一般内容变更或其他条款的修改。,“黑白合同”的处理,工程通过招标的情况下，黑白合同的处理最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。,“黑白合同”的处理,工程未通过招标的情况下，黑白合同的处理工程未通过招投标形式签订的黑白合同如何处理，现行法律没有明确规定。在此种情况下，要从两方面判断：一是否符合当事人的意思自治，是否符合当事人的真实意思表示；二是否存在法律规定的合同无效的情形。,案 例：,一个建设单位通过招投标程序与施工企业签订一个施工合同，合同约定：施工企业承建建设单位的装饰工程，包工包料，合同总价236万元；工程开工日期为7月15日，竣工日期为9月28日；由于施工企业原因导致逾期竣工，施工企业应向建设单位支付每天500元的违约金。如果提前竣工，建设单位支付施工企业每天500元作为奖励。7月15日施工企业进场施工。合同履行中，由于种种原因造成工期严重滞后。11月27日经协商一致后，双方又签订了补充协议。约定：工程必须于12月17日竣工验收，如果工程逾期竣工，每拖延一天，建设单位对施工企业罚款10000元，如果提前完工，每提前一天，建设单位给予奖励5000元。对此前因各种原因延误的工期，不再追究。原合同中与本协议冲突的部分以本补充协议为准。,案 例：,该工程于第二年的1月20日通于竣工验收。之后，双方就工程逾期竣工赔偿数额未能协商一致，建设单位遂向法院提起诉讼，要求施工企业依据补充协议约定支付逾期竣工违约金。案件争议焦点： 工程的建议工期及违约金支付应以原施工合同为准，还是以双方签订的补充协议为准？,案 例：,【分析】首先，招标投标法第46条规定：“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。所谓合同实质性内容，是指影响或决定当事人基本权利义务的条款。就施工合同而言，一般认为包括工程价款、工程期限和工程质量三个方面，涉及招标人和中标人的基本权利义务，是实质性内容。所谓背离实质性内容，指没有合理事由，大幅度修改实质性内容。实质性内容的合理变更不构成背离。其次，合同法第77条规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。合同变更是指合同内容的变化。就施工合同而言，工期长，情况复杂，承发包双方根据施工过程的具体情况，如根据设计变更导致工程量增或减，从而调整合同价款，根据工期严重滞后等情况调整工期，都属于施工合同履行过程中合理的变更，是双方真实的一致意思表示，并未背离中标合同的实质性内容。可见，在签订中标合同之后，双方根据具体情况，调整工期和违约金的补充协议有效。上述案件，法院最终判决施工企业按照补充协议的约定支付违约金。,黑白合同的处理,防控措施：按照招标文件和中标人的投标文件签订合同；避免签订“阴阳合同”；履约过程中发生范围调整、工程变更等情况时，规范签署补充协议。,四、如何进行工程分包,住房城乡建设部关于印发建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）的通知（建市2014118号） 该文件中对违法发包、转包、分包、挂靠等情形的表现及特点有了较为明确的界定。,什么是违法转包？,转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。 第七条存在下列情形之一的，属于转包： 1、施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 2、施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的； 3、施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的； 4、施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；,什么是违法转包？,5、劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的全部工程价款的； 6、施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的； 7、法律法规规定的其他转包行为。,什么是违法分包？,违法分包，是指施工单位承包工程后违反法律法规规定或者施工合同关于工程分包的约定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。 建筑法第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。,什么是违法分包？,第九条存在下列情形之一的，属于违法分包： 1、施工单位将工程分包给个人的； 2、施工单位将工程分包给不具备相应资质或安全生产许可的单位的； 3、施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的； 4、施工总承包单位将房屋建筑工程的主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；,什么是违法分包？,5、专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的； 6、劳务分包单位将其承包的劳务再分包的； 7、劳务分包单位除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款、周转材料款和大中型施工机械设备费用的； 8、法律法规规定的其他违法分包行为。,如何进行劳务分包？,什么是劳务分包？ 劳务分包，是指施工总承包企业或专业承包企业（即劳务作业发包人）将其承包的工程的劳务作业发包给具有相应劳务资质的劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动，属于合法的工程分包活动。 工程分包包括专业工程分包和劳务分包,如何进行劳务分包？,劳务分包的法律特征： （1）劳务分包的双方当事人在工程施工合同的前提下派生，劳务合同属于总承包施工合同及专业分包等合同的从合同，没有建设工程施工合同，就不会派生出劳务分包合同； （2）劳务分包的双方当事人指向的是工程的施工劳务，其发包人是建设工程总承包人，也可以是专业分包的承包人；劳务分包合同的承包人是具有相应资质的劳务企业。因此，劳务合同不是劳动合同，不归劳动法调整；,如何进行劳务分包？,劳务分包的法律特征： （3）劳务分包合同的对象是计件或计时的施工劳务，主要是指人工费用以及劳务施工的相应管理费用，而不是指向分部分项工程，不能计取分包的工程款。也就是说，专业工程分包计取的是直接费、间接费、税金和利润，主要表现为“包工包料”；劳务分包仅计取直接费中的人工费和相应管理费，主要表现为“包清工”或“包工包辅料”，这是劳务分包和专业工程分包在计取合同对价方面的本质区别。 （4）专业工程分包必须经建设单位同意，而总承包人或专业承包人发包劳务，无需经得建设单位或总承包人的同意。,如何进行劳务分包？,劳务分包与专业工程分包的区别是： （1）分包主体的资质不同。专业工程分包人持有的是专业承包企业的资质，其不同资质条件共有地基与基础工程等61种；劳务分包人持有的是劳务作业资质，其不同的资质条件分为木工作业等13种（木工作业资质、砌筑作业资质、抹灰作业资质、石制作业资质、油漆作业资质、钢筋作业资质、混凝土作业资质、脚手架作业资质、模板作业资质、焊接作业资质、水暖电安装作业资质、钣金作业资质、架线作业资质）。,如何进行劳务分包？,劳务分包与专业工程分包的区别是： （2）合同标的的指向不同。劳务分包主要表现“包清工”或“包工包辅料”，专业分包主要表现为“包工包料”。 （3）分包条件限制不同。总包人分包工程必须经发包人同意，而劳务分包可不经发包人同意。 实践中，如果劳务承包人带料施工、带机械施工，如单纯签订劳务分包合同，则属于以劳务分包为名，工程分包为实，可能导致分包合同无效。因此，必须同时与承包人签订机械租赁合同、委托采购合同，并以发包方名称开具发票才能规避合同无效的情形。,如何进行劳务分包？,有关劳务分包合同效力的认定问题： 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第七条规定，具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持。 从上述规定可以看出，进行建筑工程的劳务施工同样需要具备资质。,案 例：,2009年1月3日，乔某以河南省某建筑工程有限公司的名义与菏泽某公司签订建筑工程施工合同，约定由乔某对该公司厂房工程的土建、水电、钢结构部分进行施工。2009年1月14日，乔某与郭某签订劳务分包合同，约定由郭某为菏泽某公司厂房工程中的土建部分进行施工，并对质量标准、报酬的支付时间及方式做了约定，其中在预付款项下，约定郭某方工人进场，乔某需付包含生活费在内的30000元。后因菏泽某公司与乔某签订的建筑工程施工合同出现问题，该劳务分包合同未履行。郭某的37名工人于3009年3月4日进场，同年3月10日陆续返回。郭某因此支付进场费用及工人生活费10000元。乔某与郭某因劳动分包合同的履行发生争议诉至法院。,案 例：,【分析】 本案中，郭某不其具备劳务施工资质的相关证据，涉