反不正当竞争与反垄断立法的竞合及其诉讼问题.doc

反不正当竞争与反垄断立法的竞合及其诉讼问题甄庆贵引言我姓甄，叫甄庆贵，是中伦文德律师事务所的合伙人，做法律工作已经23年（从1987到现在），前8年在国企，后15年是在律师事务所执业，今天我们讲的是“反不正当竞争与反垄断法竞合及其诉讼问题”，在讲竞合和诉讼之前，我把反垄断法和反不正当竞争法基本的东西给大家做一个介绍，直接讲竞合和诉讼问题很难往下讲。一、反垄断法与反不正当竞争法概述反垄断法中的“垄断行为”，是排除或者限制竞争，损害消费者权益或者危害社会公共利益的行为，包括经营者之间的排除或限制竞争的协议、决议或协同一致的行为；滥用市场支配地位的行为；经营者之间排除或限制竞争或具有排除或限制竞争效果的集中行为；以及具有中国特色的行政垄断行为。反垄断法关注的是排除或限制竞争或具有排除或限制竞争效果的协议或行为，目的是保障企业有自由参与市场竞争的权利，提高经济效率和消费者的社会福祇。从本质上讲，垄断行为是从根本上排斥、限制竞争，是竞争的对立物。反不正当竞争法中的“不正当竞争行为”，是指经营者采用欺骗、胁迫、利诱以及其他违背诚实信用和公平竞争的手段，从事市场交易，是与商业活动中的自愿、平等、诚实信用、公平交易的商业道德相背离的行为。不正当竞争行为并不排斥、限制竞争，它是在承认并允许其他竞争对手参与竞争的前提下，采取了不正当、不合法的手段从事经营活动。从反不正当竞争行为和反垄断行为可以看出，反垄断行为从根本上是排斥竞争，目的就是不竞争，不正当竞争行为是指承认市场竞争的存在，只不过采取的竞争手段不符合商业道德公平的一种竞争行为。不正当竞争行为和垄断行为都是市场竞争中的产物，也是社会经济发展中的一个经济现象，不正当竞争和垄断行为都具有双重的损害性，一方面损害合法经营者的利益，同时也损害了消费者利益，也就是公共利益。也正是因为不正当竞争和垄断行为损害了经营者利益、消费者利益、社会公共利益，所以政府对不正当竞争行为和垄断行为是干预的。古典经济学讲，市场由一只看不见的手来调节，亚当斯密认为，最好的政府应当是无为，由市场看不见的手去操作。但随着现代经济的发展，经济学界、法律界也都认识到市场的自由竞争有利的一面，竞争能够使商品的价格降低，使消费者获得相应的好处，同时，自由竞争如果无序进行，没有政府的干预，那负面作用也是非常明显的。垄断法更主要的是一种宏观调控，不正当竞争更多的是从微观的角度，反不正当竞争法主要是从调节经营者之间的行为来考虑，反垄断法主要是从宏观层面来考虑，给经营者创造一个良好的竞争环境。反不正当竞争法和反垄断法的概念。反不正当竞争法和反垄断法主体有一定的区别：反不正当竞争法的三方主体分别是：政府，不正当竞争行为的实施者与正当竞争的经营者，消费者。反垄断法的三方主体分别是：政府、垄断主体、受害者。反不正当竞争法当中提到，主要针对的是不正当竞争行为所造成对于合法竞争者的损害，当然最终的结果是损害消费者利益，而反垄断法限制竞争的行为导致对竞争秩序的损害，反不正当竞争法实施不正当竞争行为所侵害的主体一般情况下可确定，但反垄断法行为所侵害的，经营者本身确定性比较差，因为损害的主要是市场竞争秩序，有人就提出，反垄断法不是保护经营者，而是保护市场，最后终极的结果都是消费者利益，两者之间既有区别又有联系。从立法的角度来讲，反不正当竞争法最早出现在法国，1850年，法国通过适用“无正当理由而对他人造成损害必须承担责任”的一般民法原则，推出了“不正当竞争” 的概念。法国民法典第1382条规定，在商业活动中导致欺诈，或者使人误解，或对此负有责任的行为，可以构成不正当竞争。也就是说，法国没有单独的反不正当竞争的立法，只是在民法典里，有这么一条规定，最早是1896年德国颁布了反不当竞争法，这是最早把反不正当竞争行为作为单独的特别法规范来立法的，其后，1926年波兰制定了制止不正当竞争法，1931年，瑞典和希腊分别制定了反不正当竞争法，日本于1934年颁布了不正当竞争防止法。不正当竞争行为有广义和狭义之分。广义的不正当竞争行为包括垄断、限制竞争行为在内的所有破坏竞争的行为，如匈牙利禁止不正当竞争法使用的不正当竞争的概念，就是从广义上使用的。我们国家在没有制定反垄断法之前，1993年制订了反不正当竞争法也是从广义的概念来使用不正当竞争的概念，所以，才会有我们下面要讲到的反不正当竞争法和反垄断法的竞合和重叠问题。狭义的不正当竞争行为，则是指垄断和限制竞争行为之外的破坏竞争的行为。不正当竞争和垄断都是反竞争的行为，最早反垄断专业是放在反倾销和反补贴专业委员会里。这点可以看出，很多人对于垄断和不正当性竞争行为很难区别，从专业委员中的划分可以看出，北京律协搞第二届的律师论坛，在论坛的划分上，把竞争和反垄断专业委员会放到了反倾销、反补贴国际专业论坛里，目的律师界的人对于竞争和垄断也搞不清楚。德国的反不正当竞争法、日本不正当竞争防止法等使用的不正当竞争的概念，就是从狭义上使用的。从立法的角度，反不正当竞争法和反垄断法有三种立法体例，分别是：分别立法、合并立法与松散型立法 。采取分别立法的国家主要有德国、日本等多数以制定法为法律渊源的国家。德国在制定反不正当竞争法的同时，另行制定反对限制竞争法；日本的不正当竞争防止法颁布后，另行制定了关于禁止私人垄断和确保公正交易的法律；韩国也是采用此种立法体例的。采取合并立法的国家主要有加拿大、南斯拉夫、我国台湾省等。这些国家和地区将反不正当竞争法律制度和反垄断法律制度规定在一部法律内，如加拿大竞争法、南斯拉夫防止不正当竞争和限制协议法、台湾公平交易法。也就是说，加拿大、南斯拉夫、台湾省对于不正当竞争行为和垄断行为不作区别，认为都是竞争法的范畴，刚刚我们提到了垄断的本身不希望有竞争的存在，相对竞争，而不正当竞争承认竞争的存在，只不过采用不正当的、违反商业道德的竞争手段，这两者还是有区别的，因为垄断是从宏观层面上讲的，不正当竞争是从微观层面讲的。松散型立法主要是普通法系国家，以美国、英国为代表，这种立法介于合并立法与分别立法之间，因其法律体系本身就表现为一系列分立的单项法律法规，没有合并的可能，但彼此之间又存在必然的联系，形成了一个由众多反垄断法律、法规组成的系统。如美国反垄断法体系除核心法律谢尔曼法、克莱顿法、联邦贸易委员会法和鲁滨逊帕特曼法之外，还有韦布波默林法、联邦贸易委员会的合并准则以及司法部制定的国际反托拉斯指南以及大量的司法判例等。美国号称反垄断法之父，是最早制定反垄断法的国家，第一部反垄断法就是谢尔曼法，谢尔曼法总共9条，规定得非常笼统，但就是这样一部非常笼统、宏观的法律规范，影响了整个世界反垄断的立法。二、反垄断法与反不正当竞争法的区别与联系前面我们已经提到，反不正当竞争法是反对企业以假冒、虚假广告、窃取商业秘密等不正当手段攫取他人的竞争优势，其前提条件是市场上有竞争，目的是维护公平的市场竞争秩序，保护合法经营者和消费者的利益。因此，有学者称反不正当竞争法为“公平竞争法”，它追求的是公平竞争。而反垄断法则是通过反垄断和反对限制竞争，使市场保持一种竞争的态势，保证市场上有足够的竞争者，从而保证消费者有选择商品的权利。反垄断法追求的是自由竞争，目的是保障企业在市场上自由参与竞争的权利，提高经济效率，扩大社会福祇，规范整个市场的竞争，因此有学者成反垄断法为“反限制竞争法”。在宏观经济层面上，一切反竞争行为都是对经济有害的，出于公共政策的原因应予以禁止；在微观经济层面上，不公平行为是对公平竞争者的一种扭曲，应当受到公平竞争者的反对。而在微观层面上的反不正当竞争法与在宏观层面上的反垄断法，在有些内容上是重叠的，但反垄断法在推动和保护竞争方面所起的作用，远远大于反不正当竞争法。反垄断法与反反不正当竞争法的区别有11个方面：1.主体的权利义务内容2.行为方式3.调整机制4.调整方法5.法的功能角度6.执法特点7.立法目的8.调整对象9.规制标准10.适用范围及所遵循原则11.行政执法体制（一）主体的权利义务内容从主体的权利义务内容来看，反垄断法的主体有依法自由参与竞争和反对垄断的权利，并承担不从事垄断行为的义务；反不正当竞争法的主体则有依法从事正当竞争、抵制不正当竞争的权利，同时承担不从事不正当竞争行为的义务。（二）行为方式从行为方式来看，垄断主要是经营者以共谋、联合行为等控制市场，排斥或限制竞争，以各种形式的垄断协议或垄断组织，设置市场壁垒，阻碍他人进入市场，因此，垄断通常表现为一种合同行为；不正当竞争行为的形式多种多样，常表现为一种侵权行为。对于合同行为，比如说价格的垄断行为，前两年，媒体炒得沸沸扬扬的方便面企业联合涨价行为基本上就属于合同行为，当然这种合同并不一定表现为纸面上达成一种协议的行为，对于行为还可以表现为一种协同，或者其行为的结果推定本身行为的目的以及行为的方式，如果我们看到市场上方便面企业前后一起涨价，可以推定本身就是协同行为，当然相关的执法部门判断是否存在协同行为时，还要有其他的证据，证据的取得每个国家不一样。（三）调整机制从调整机制来看，反垄断法自其诞生之初就强调国家或行政机关的主动干预，但无论大陆法系国家还是英美法系国家，对不正当竞争行为则主要采取私法救济，采取不告不理的原则。因为不正当竞争行为相对于垄断行为来说，主要侵害的是私人利益，故此主要也是通过私人诉讼来制止不正当竞争行为，而垄断主要侵害的是公共利益，故此常通过行政程序来制止垄断行为。反垄断更多的是从行政执法角度，美国是由FTC（联邦贸易委员会）来执行反垄断。（四）调整方法从调整方法上看，反不正当竞争法主要是在当事人已经实施了不正当竞争行为或该行为已结束之后，才对受害人进行权利救济，是事后规制，其法律责任以民事制裁为主，辅以行政和刑事制裁手段。反垄断法主要是事前管制，如调查市场结构、掌握和公布垄断情况及垄断企业名单、核准卡特尔等，它偏重行政手段，并辅以民事制裁和刑事制裁手段，主要有结构主义和行为主义两种方式。企业合并行为，我国在调整手段里，行为和结构是合在一起做的，比如说，目前有商务部经办的企业合并案件，目前大概有110多件，其中有7件采取了以一定的合并条件，限制人通过，这里面有两个案件规定合并的一方要把其中的某一部分业务分出去，这是一种结构的方法。（五）法的功能角度从法的功能角度，反不正当竞争法规范的是竞争者具体的竞争行为，它强调对竞争者本身私权利的保护，有利于保障静态的财产权和人身权，是商事或经济领域的侵权法，也有人称之为“营业警察法”，旨在净化竞争秩序。反垄断法从根本上规制市场竞争秩序，有利于实现动态的交易安全，注重的是社会的整体效益和竞争秩序。（六）执法特点从执法特点看，反垄断立法与执法具有宏观特点和政策性，因此反垄断法具有更多的政策性与灵活行特点。从美国的反垄断执法可以看到，最早的反垄断执法讲究本身违法原则，只要企业合并达到一定的规模，就认为是违反反垄断法的，但随着国际竞争的加剧，美国、欧盟以及其他国家在执行反垄断法时，已经不是单纯地局限在国内竞争市场，过去美国主要局限在本国市场，随着世界分工和经济一体化的进程，各国的反垄断执法机构已经不是偏重在国内的立法层面上、经济层面上，更多是关注国际市场。反不正当竞争立法与执法则属于微观领域，不具有灵活型。反映在执法方面，不正当行为本身违法性原则是永恒的，而垄断等一些限制竞争行为的违法性则是反复的，所体现的是国家在产业政策上的变化，在不同的经济条件下和不同的时期，对它的适用也不完全一致。如美国企业合并审查的“本身违法原则”与“合理原则”的发展。（七）立法目的从立法目的上看，反不正当竞争法是基于市场竞争中出现的各种不正当竞争行为，为保护市场秩序、防止竞争过度、消除恶性竞争的影响而制定的，因此可以说，反不正当竞争法主要是维护微观的竞争秩序，制止具体的不正当竞争行为。而反垄断法的基本价值在总体上，是通过保护竞争或维护竞争秩序这种特殊方式，从宏观上实现实质公平和社会整体效益。（八）调整对象从调整对象上看，反不正当竞争法的调整对象一般是中小企业。反不正当竞争法第2条规定：本法所称的经营者是指从事商品经营或者盈利性服务的法人、其他经济组织和个人。这里的经营者就是一般的市场主体，主要包括但不限于中小企业。反垄断法调整的对象一般是大型垄断企业。从反垄断法第2条可以看出，只有相当规模的企业才有可能滥用市场支配地位，排除或者限制竞争，而一般的中小企业根本没有资金、技术实力做到这一点。（九）规制标准从规制标准上看， 反不正当竞争法确认不正当竞争行为的标准是民法的诚实信用原则。反不正当竞争法遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则。反垄断法标准是多样化的，确认垄断或者限制竞争行为时，必须对企业是否具有市场支配力、是否滥用权利、企业合并对市场结构影响等因素考虑，其规制的标准涉及经济、统计等技术因素，有时更是包括政治与社会文化因素。反垄断法第18条：认定经营者具有市场支配地位，应当依据下列因素：（1）该经营者在相关市场的份额，以及相关市场的竞争状况；（2）该经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力；（3）该经营者的财力和技术条件；（4）其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度；（5）其他经营者进入相关市场的难易程度；（6）与认定该经营者市场支配地位有关的其他因素。反垄断法第27条规定：审查经营者集中，应当考虑下列因素：（1）参与集中的经营者在相关市场的份额及其对市场的控制力，（2）相关市场的集中度；（3）经营者集中对市场进入、技术进步的影响；（4）经营者集中对消费者和其他有关经营者的影响；（5）经营者集中对国民经济发展的影响；（6）国务院反垄断执法机构认为应当考虑的影响市场竞争的其他因素。无论是反垄断的司法诉讼案件还是从事反垄断商务部提出的申办案件，单纯来讲，律师从事这方面的业务有一定难度。（十）适用范围及所遵循原则从适用范围及所遵循原则上看，反不正当竞争法不适用除外制度，所有不正当竞争行为均受规制。反不正当竞争法第3条：规定各级人民政府应当采取措施，制止不正当竞争行为，为公平竞争创造良好的环境和条件。县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查；法律、行政法规规定由其他部门监督检查的依照其规定。反不正当竞争法第4条规定：国家鼓励、支持和保护一切组织和个人对不正当竞争行为进行社会监督。国家机关工作人员不得支持、包庇不正当竞争行为。反垄断法适用除外制度，豁免了一些本属垄断的行为，如国家垄断，自然垄断等。反垄断法第7条规定：国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护，并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和控制，维护消费者利益，促进技术进步。反垄断法第15条：经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第13条（横向垄断协议）、第14条（纵向垄断协议）的规定，即不认定为垄断：（1）为改进技术，研究开发新产品的；（2）为提高产品质量、降低成本、增进效率、统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（3）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（4）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（5）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（6）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（7）法律和国务院规定的其他情形。这些除外的制度为律师从事反垄断法相关案件代理过程，提供很多看不见的理由。反垄断法第19条：下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（1）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（2）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（3）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。有前款第二项、第三项规定的情形，其中有的经营者市场份额不足十分之一的，不应当推定该经营者具有市场支配地位。?被推定具有市场支配地位的经营者，有证据证明不具有市场支配地位的，不应当认定其具有市场支配地位。反垄断法第28条：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响的，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。（十一）行政执法体制最后一个区别是，我国对反垄断执法与反不正当竞争执行建立了不同的行政执法体制。反不正当竞争法执法机关为县级以上人民政府工商行政管理部门，为单层机构设置；反垄断法建立了一套新的专门执法机构，而且实行双层领导制，发改委、商务部、工商局等反垄断执法机构在国务院反垄断委员会领导下开展工作。制止价格垄断行为过去一直由发改委执行，所以，这也是部门之间权利争斗，最终价格违法行为都放在发改委，企业集中合并行为归商务部管，其他滥用市场支配地位性行为以及行政类归工商局管。反不正当竞争法和反垄断法基本的区别基本上就这11点，通过这个比较，希望大家对反不正当竞争法和反垄断法有了大概的了解。三、反垄断法与反不正当竞争法规定的垄断行为与不正当竞争行为的种类（一）反垄断法规定的垄断行为反垄断法规定的垄断行为主要是4类：1.经营性垄断行为包括三种：一是经营者达成垄断协议；二是经营者滥用市场支配地位；三是具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。垄断协议两个或两个以上的经营者相互之间达成的排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。包括横向垄断协议及纵向垄断协议。横向垄断协议是指同一产业并且彼此存在竞争关系的企业之间，为了避免或减少竞争风险，相互达成的排除或者限制市场竞争的协议。纵向垄断协议是经营者与交易相对人之间达成的具有排除或限制竞争效果的协议。反垄断法在第13条和第14条，分别对排除或者严重限制竞争的横向与纵向垄断协议进行了规制。反垄断法第13条：禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（1）固定或者变更商品价格；（2）限制商品的生产数量或者销售数量；（3）分割销售市场或者原材料采购市场；（4）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（5）联合抵制交易；（6）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。这5项垄断协议里，其中，固定或者变更商品价格的垄断行为归发改委的传统执法机构负责。7月份，在媒体上炒得沸沸扬扬的四大银行统一提高跨行取款手续费，最后没有进行相关的查处，价格垄断可以从结果推定行为，假如单一的银行进行跨行取款手续费的调整，这不足为奇，因为缺少竞争，对应什么价格，只要消费者认可就可。限制商品的生产数量或者销售数量；分割销售市场或者原材料采购市场；限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；联合抵制交易，这些都属于国家工商行政管理局管。对横向垄断协议，反垄断执法机构并不是一概予以禁止，而是对本身违法的横向垄断协议和依照合理原则。反垄断法第14条：禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（1）固定向第三人转售商品的价格；（2）限定向第三人转售商品的最低价格；（3）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。对于纵向垄断协议，由于其对竞争的影响不大，因此，反垄断法只禁止纵向价格垄断协议，对非价格纵向垄断协议，一般不予禁止。经营者滥用市场支配地位经营者滥用市场支配地位，是指具有市场支配地位的经营者，滥用其支配地位，从事排除、限制竞争的行为。首先要具有市场支配地位，刚才我们提到了，市场支配地位可以推定。对于滥用的行为，反垄断法第17条，以概括与列举相结合的方式，对经营者滥用市场支配地位的行为进行了分类。反垄断法第17条：禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为：（1）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品（垄断价格行为）；（2）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品（掠夺性定价行为）；（3）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易（瓶颈垄断行为与拒绝交易行为）；（4）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易（独家交易与强制交易行为）；（5）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件（搭售行为）；（6）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇（歧视行为）；（7）国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中反垄断法第20条规定经营者集中是指下列情形：(一) 经营者合并；(二)经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；(三) 经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。这里面争议比较大的是合资公司的设立，因为合资公司的设立以股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权，目前无论是在商务部的关于企业合并指南里，还是反垄断法里，还没有找到一个肯定的答案。经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响，目前争议比较大是指投资范围，比如投资者对一个企业进行投资，有可能派董事，也可能不派董事，常规的方式不派董事，在合同里都会有一票否决权，这一票否决权，是不是属于对其他企业实施决定性影响，这目前有争议，因为从一票否决权的角度来讲，是从公司法角度还是从保护中小股东利益，一般的决策都是3/4、2/3、1/2以上表决就通过了。对于经营者集中，反垄断法第28条规定：经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构应当做出禁止经营者集中的决定。但是，经营者能够证明该集中对竞争产生的有利影响明显大于不利影响，或者符合社会公共利益的，国务院反垄断执法机构可以做出对经营者集中不予禁止的决定。根据刚才说的概念，经营者集中包括三种情形：一是经营者合并；二是经营者通过取得股权或者资产的方式获得对其他经营者的控制权；三是经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。反垄断法意义的企业合并是个广义上的概念，包括横向合并、纵向合并和混合合并三种。反垄断法制定之初，对于我们国家是否具备制定反垄断法的成熟条件，当时有争议，当时很多学生提出，目前我国市场竞争还处于初步阶段，企业规模普遍比较小，为了实现规模经济，有没有必要制定反垄断法，这个争议比较大，但实际上，从执法角度我们可以看到，国外的很多媒体都报道中国反垄断法主要针对外国企业，国内的企业不去做相关的限制，从目前的执法来看，这种指责并不是没有道理，国务院国资委管理国内企业最早是189家企业，目前是120几家，当时的主任提出，要把国务院国资委管理的国有大中型企业从180多家最后减少到80100家，目前已经合并了60几家，这些合并无论是从规模还是从金额等角度，都超过了国务院反垄断法执法机构规定的应当进行审查的范围，到目前为止，还没有发现任何一个国资委的合编行为到商务部审查的案例。2.行政性垄断行为行政性垄断主要是部门垄断和地区垄断行为，反垄断法规定反对行政性垄断内容为中国特色。所谓行政垄断，系指行政机关以及法律、法规授予公共事务管理职权的公共组织，滥用行政权力，限制或排除企业间竞争的违法行为。反垄断法第32条主要是从部门垄断角度来规范的：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，限定或者变相限定单位或者个人经营、购买、使用其指定的经营者提供的商品。部门垄断在2008年8月份曾经有一个案子，号称是反垄断法第一案，是关于企业起诉国家质检总局的案件。地区垄断是反垄断法第33条规定的：行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，实施下列行为，妨碍商品在地区之间的自由流通：（一）对外地商品设定歧视性收费项目、实行歧视性收费标准，或者规定歧视性价格；（二）对外地商品规定与本地同类商品不同的技术要求、检验标准，或者对外地商品采取重复检验、重复认证等歧视性技术措施，限制外地商品进入本地市场；（三）采取专门针对外地商品的行政许可，限制外地商品进入本地市场；（四）设置关卡或者采取其他手段，阻碍外地商品进入或者本地商品运出；（五）妨碍商品在地区之间自由流通的其他行为。反垄断法第34条、35条分别规定：行政机关以设定歧视性资质要求、评审标准或者不依法发布信息等方式，排斥或者限制外地经营者参加本地的招标投标活动，具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，采取与本地经营者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地经营者在本地投资或者设立分支机构。地区的垄断性主要还是由于我国财政分税体制造成的，各地政府部门肯定从自己地方利益出发，比如说，注册地在北京的企业，那所得税肯定在北京，如果在河南进行相关的活动，河南省人民政府从财政角度拿不到什么税收，从这个角度来讲，作为地方政府肯定是希望本地企业能够在这些方面获得相关的优势，这样的话，地方政府能够得到更多税收方面的东西。其不合理性是由分税体制造成的。我国反垄断法在“总则”部分也规定了行政性垄断东西。需要特别注意的是，反垄断法第37条规定：“行政机关不得滥用行政权力，制定含有排除、限制竞争内容的规定”。该规定，突破了我国现行行政诉讼法对抽象行政行为不允许提起诉讼的规定。（二）反不正当竞争法规定的不正当竞争行为主要包括11项：1.欺骗性交易表现形式包括假冒他人注册商标；擅自使用他人的企业名称或姓名，使人误认为是他人的商品，擅自使用知名商品特有或近似的名称、包装、装潢或者使用，造成和他人知名商品相混淆；在商品上伪造产地，对商品质量作引人误解的虚假表示。其危害性是损害竞争对手的合法权益，损害消费者的利益。2.虚假广告系指经营者利用广告或其他使消费者知晓的方法，对商品的质量、性能、成份、用途、生产者等作引入误解的虚假宣传，并足以引起消费者的误解。3.掠夺性定价系指以挤垮竞争对手为目的，以低于成本的价格销售行为。从反垄断法来看，这属于反垄断法规定的低价竞争行为。反不正当竞争法主要针对的是中小企业，反垄断法针对的是大型企业。中小企业一般来讲，没有那么大的实力以损害竞争对手为，低于成本的价格销售商品，因为它的资金、实力没有那么大。4.商业贿赂指经营者为争取交易机会，暗中给予能够影响交易的有关人员以财物或其他好处。所谓暗中给予指的是，给予的财物或其他好处不在交易对方的财务账目中反映。5.不正当有奖销售行为表现形式为欺骗性有奖销售，巨奖销售（5000元以上）以及利用有奖销售推销质次价高的商品。欺骗性交易比较多，比如说抽奖，设定一些奖项，但最后没有人拿到奖项，这就是欺骗性有奖销售行为。6.侵犯商业秘密表现形式是以盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段获取权利人的商业秘密。其危害性是侵犯权利人的合法权益，扭曲竞争机制。商业秘密本身具有一定的使用价值和商业价值，同时权利人采取相关的保护性措施。7.搭售或附加其他不合理条件表现形式为限制转售价格、转售地区与转售客户。8.串通招投标表现形式为投标者串通投标的办理，共同压低报价，不进行价格竞争等。9.公用事业单位或其他依法享有独占地位的经管者的限制竞争行为这个表现形式非常多，包括强制用户、消费者购买其提供的或指定的经营者提供的不必要的商品及配件；限定用户或消费者只能购买和使用其附带提供的相关商品；限定用户或消费者只能购买和使用其指定的经营者生产或者经销的商品；以检验商品质量、性能等为借口，阻碍用户、消费者购买、使用其他经营者提供的符合技术标准要求的其他商品等等。危害性是使被指定经营者与其他经营者处于不平等的竞争地位，损害了其他经营者的权益等。10.政府机构的限制竞争行为主要是行政性垄断性行为，前面已经讲了。11.其他不正当竞争行为反不正当竞争法的兜底条款，避免挂一漏万。四、反垄断与反不正当立法的竞合前面讲时已经涉及到，反不正当竞争法颁布得比较早，于1993年制定，当时还没有反垄断法，为了适应经济发展的需要，一些经济社会中已经出现了一些垄断行为，自然成了反不正当竞争法调整的对象，因而，我国反不正当竞争法调整的行为包含了不正当竞争行为和部分垄断行为。比如说，“公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者，不得限定他人购买其指定的经营者的商品，以排挤其他经营者的公平竞争。”反不正当竞争法第6条本条规定的就是反垄断法规定的具有垄断或市场支配地位的企业实施的，“滥用市场支配地位”的限制竞争行为。反不正当竞争法第7条：政府及其所属部门，不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权利，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。此条规定针对的是“行政垄断行为”，包括部门垄断与地区封锁。反不正当竞争法第11条规定了禁止低价销售（即前面提到的“掠夺性定价”）；第12条规定禁止搭售或者附加其他不合理条件（反垄断法规定的滥用市场支配地位行为中的“搭售行为”）；第15条对串通投标行为的规制（属于反垄断法规制的“价格垄断协议行为”）。从前面的介绍可以看出，我国1993年制定的反不正当竞争法中涉及的反垄断的规定，是初步的、零散的。2007年颁布，2008年实行的反垄断法调整的行为则是专门针对垄断行为。从立法技术和逻辑结构上讲，更加完善和独立，自成体系，体现立法的科学性。五、反垄断与反不正竞争案件的诉讼技巧（一）不正当竞争与商标侵权在商标侵权诉讼中，经常是商标侵权（注册商标）与不正当竞争同时提起，因为侵犯商标权就是搭便车行为，必然也是不正当竞争案件，但对于知名的非注册商标，则应当选择不正当竞争案由，因为商标法保护的是注册商标，对于非注册驰名商标，在商标法中也只是申请人提起了与他人拥有的驰名商标相同或近似商标，商标行政部门不予注册。对于非注册的知名或驰名商标，只能依据反不正当竞争法的知名商品所特有的名称、包装、装潢的条款予以保护。我在2006年代理的中粮葡萄酒商标侵权案件，这个案子就是驰名商标侵权和不正当竞争合在一起的，为了增加案件的胜算率，作为原告律师，在这个案件中，都会加一个“不正当竞争”，实际上是商标法和不正当竞争法的结合问题。目前媒体炒得沸沸扬扬的360与腾讯QQ不正当竞争案件，腾讯公司已经向朝阳区人民法院提起不正当竞争案件。有关资料显示，360开发的“扣扣保镖”，以劫持和外挂技术，干涉QQ的正常运行，并诋毁QQ，涉嫌虚假宣传，同时以QQ升级方式，使QQ用户误点并升级“扣扣保镖”，有搭便车之嫌，且“扣扣”与“QQ”读音相同，也涉嫌商标侵权。但QQ与金山等的联合抵制、不兼容，又涉嫌垄断协议行为。如果联合行为持续下去，最终的效果是侵害了消费者利益，因为消费者失去了选择的权利。（二）反垄断民事案件的提起最高法院的司法解释意见稿，首先对管辖问题做了规范。级别管辖：省、自治区直辖市、计划单列市中级法院；适格原、被告：实施四种垄断行为的经营者及部门为被告； 受害的经营者为原告。比如说行政垄断，原告应当是行政垄断被侵害的对象，因行政垄断，造成其经济利益受到损害，原告进行诉讼，可以把实施行政垄断的行为有关过机关作为被告。行业协会与团体原告。比如说刚才我们提到的360和QQ之间的不正当竞争或者说涉嫌垄断案件，消费者协会是可以作为原告的。直接诉讼, 与某类滥用行政权力被指定经营者为被告，在被认定滥用行政权力后的后续诉讼。关于原告的竞争责任问题，这是我们重点要提出意见来的，尤其是市场支配地位认定这一块，按照反垄断法规定，一个经营者占1/2，两个经营者占2/3，可以制定为市场支配地位，其中一个经营者不到1/10，不认定占市场支配地位。从原告角度来讲，是微观层面的经营者，到底能够从什么样的渠道来证明某一个经营者在这个市场上占有份额，数据从哪儿获得？我们提出的意见是：原告只需初步证据，被告负有否定的义务，否则推定成立支配地位。作为反垄断案件，非常宏观层面的东西，让原告先拿出来，理出证据，然后法院认为原告胜诉的可能性很大，所以采取相应措施，本身来讲，法院认定原告胜诉的可能性很大本身就存在很大的难度，刚才我提到，相关市场怎么去划分，如果市场划得很细的话，被告占的份额就很大，如果市场划得很宽泛，占的份额就很少，本身就有很强的经济因素东西，所以一开始不可能通过原告就认为原告胜诉很大，法院不可能承担这个风险，所以只能从举证责任分担角度来做，才有可能增加原告胜诉的可能性。初步证据包括上市公司披露信息、自认信息、合法调查机构的报告与统计信息。这样可以规范相关的市场，有利于促进市场。对于价格垄断协议与滥用市场支配地位案件是否必须由前置程序？这在最高院司法解释并没有明确，但有一个清晰的意见，他们认为应该向证券市场内部交易一样，首先由证券管理部门做一个行政性的裁决，有内部交易了，有这个案件之后作为初步证据，其他的受害人就提取相关的赔偿诉讼，对于交易垄断协议，以及滥用市场支配地位的案件，是不是应该由发改委先认定违法，或者由工商局对市场支配地位的滥用有一个行政裁决，这之后，其他人才能够提起有关诉讼。如果把这个作为前置程序的话，相关的行政执法部门不作为，受垄断之害的经营者就没有诉权了。对于损害赔偿的数额，从我们国家侵权损害赔偿角度，实行填平补偿原则，美国是三倍赔偿原则，惩罚性赔偿。在最高法院司法解释里提到，采用的是二倍赔偿原则，但这个二倍赔偿原则是合法侵犯的，因为侵权的是一种填平补偿。1.案例：百度竞价排名2009年12月18日，北京市一中院公开开庭宣判原告唐山人人信息服务有限公司诉被告百度网讯科技有限公司垄断案件，驳回原告唐山市人人信息服务有限公司诉讼请求。这个案件主要涉及到相关市场和市场支配地位的界定。唐山人人公司诉称由于对百度降低了竞价投入，也就是说，被告对全民医药网在自然结果中进行全面屏蔽，从而导致全民医药网访问量的大幅度降低，认为被告利用中国搜索引擎的市场支配地位对原告网站进行屏蔽行为违反了反垄断法的规定，构成了滥用市场支配地位，强迫原告进行排名交易的行为，所以要求法院判决被告赔偿经济损失110万，并解除对全民医药网的屏蔽。被告辩称，被告确实对原告所拥有的全民医药网采取减少收入的措施，实施该措施的原因是原告网站存在大量的垃圾链接，搜索引擎自动对其进行处置，但该项措施针对的仅是百度搜索中自然排名结果和原告所称的竞价排名投入没有关系，也不影响原告竞价排名的结果。法院经审理认为，原告诉讼请求缺乏事实与法律依据，予以驳回。这个案件涉及到前面谈到的相关市场怎么认定问题，第二，被告是否在相关市场占有市场支配地位，从原告的举证责任来看，原告拿出了有关的新闻报道，我认为原告的第一步举证已经完成。如果按照现有竞争责任分担的话，不会有人提起相关的反垄断民事诉讼，因为很难胜诉，实际上等于堵住了原告采取民事诉讼救济措施的渠道。2.案例：上海盛大网络案件2009年12月3日，上海市一中院针对北京书生电子技术有限公司诉被告上海盛大网络发展有限公司（以下简称“盛大公司”）、上海玄霆娱乐信息科技有限公司案件，也是驳回原告诉讼请求。本案的纠纷是由网络小说星辰变引发，作者笔名叫“我吃西红柿”，星辰变在起点中文网发表之后，深受广大网友喜爱，作品传上以后，书生电子公司于2008年5月开始委托寇彬（笔名“不吃西红柿”）创作作品星辰变后传，并在读吧网上陆续发表。因笔名相似，也用星辰变中的人物情节环境等要素，盛大网络要求寇彬、李亚鹏停止为读吧网创作，并在中文起点网发表致歉信，寇彬等人也这样做了。书生电子公司起诉盛大网络滥用市场支配地位，限定交易，要求确认盛大网络滥用市场支配地位，焦点在盛大网络是否滥用了市场支配地位的垄断行为，这里面也涉及到市场支配地位的认定，中华人民共和国反垄断法第六条规定：“具有市场支配地位的经营者，不得滥用市场支配地位，排除、限制竞争。”如果一个竞争者在相关市场持份额达到1/2以上，可以推定他具有市场支配地位，读吧网的代理人孙颖在开庭审理时指出，盛大网络的官方网站数据显示盛大旗下网站以占到中国网络市场份额20%以上，盛大网络行为构成市场垄断；被告辩护辩护律师游闽键抗辩说，盛大网络专注于网络游戏业务，与读吧网的市场