论道德法律化的负效应

道德立法的道德性 马强伟一、问题的提出备受关注的佛山“小悦悦”事件已经传出，引起人们强烈反响。并传出“将见义勇为立法，惩罚那些见义不为的人”。这个建议也引来了人们的讨论，即道德立法的问题，运用法律施行道德的问题。从目前学界对道德与法律关系的认识及道德法律化的阐述来看，道德法律化的含义应有广与狭义之分。从广义上说，道德法律化是伦理制度化的主要内容，一般是指在道德建设中将一定社会的伦理原则和道德要求转化或规定为制度，尤其是法律制度，目的是以制度这种硬约束手段，规范并提高人们的道德行为水平；从狭义上说，道德法律化则侧重于立法过程，指的是通过立法手段将一定社会的道德观念和道德规范转化或确认为具有国家强制力的法律规范的活动。许多学者阐发了道德法律化的必要性和可行性，如道德规范法规化是国家的责任社会有责任利用权力来保护社会的这个共同善恶观念，强化道德的他律性和法理性，以道德法律化解决国民公德中存在的大部分问题，我们的精神文明建设就会步入一个新的境界，社会整体道德文明程度就会迈入一个更高的阶段。又如，越是文明发达、法制健全的国家，其法律中所体现的道德规范就越多。可以说，一个国家的法制是否完善和健全，主要取决于道德原则被纳入法律规则的数量。从某种意义上讲，在一个法制完善和健全的国家中，法律几乎已成了一部道德规则的汇编。有较多学者非常乐观地认为，道德法律化是医治转型期道德滑坡或弱化现象的一剂速效药。但是，道德法律化果真威力无比吗？它是否具有自身的负效应？尤其是狭义层面上的道德法律化是否应当受到限制？关于道德法律化的问题类似一个古老而典型的法哲学问题，即道德的法律强制（Legal enforcement of morality），这一问题至今在西方法律思想界争议颇多。基于此，本文试图讨论并分析道德法律化问题的某些负效应，以便能够正确认识和处理道德与法律对于治理国家的意义，在实践中避免从片面夸大道德作用的“道德中心主义”的极端，走到片面夸大法律作用的“法律中心主义”另一个极端。二、以法治德、“逼”人道德是否可能有人呼吁，讲道德仅靠宣传教育是不能完全奏效的，必须立法，以法治德，如应该将“见危不救”定为犯罪，“逼”人们去见义勇为，进行强制性的道德建设，以此促进道德行为的养成和道德理想的实现。尤其是近期闹得沸沸扬扬的新的婚姻法修改草案中提出，应当用法律手段惩治婚外性关系，将夫妻相互忠实的义务由道德上升为法律，这样不仅能限制、惩罚婚姻家庭中的不道德行为，而且能唤起和强化婚姻当事人的责任感。这说明，目前相当一部分人认为，道德法律化的主要目的是以法律这种带有强制性的硬约束手段来有效地、迅速地促进人们道德水平的提高。但这里问题的关键是，用法律的形式“逼”人道德是否可能？的确，道德对人的规范作用既不凭借一种神秘的精神强制（如某些宗教），也不凭借物化的国家强制力（法律）。虽然道德并不能完全排除外在压力（如社会舆论），但从根本上说它依赖并诉诸人的自主自律能力。如果说，对于主体尚未形成，还没有主动追求道德人格的理性能力的儿童乃至未成年人来说，道德的约束力主要靠他律和某种强制来维系，那么对于认知能力和自主意识已经成熟的成年人来说，道德的约束力显然主要来自于以自觉自主为特征的人们的内心信念或良心。换句话说就是，从道德发生作用的根本途径和它所依赖的内在心理基础来看，外在有形的强制手段若缺乏主体道德信念的支持甚至两者相互冲突，那么其道德约束力不仅会大打折扣甚至会起到反作用。因此，试图运用法律这种典型的外在强制手段促使人走向道德，从本质上说很难奏效。退一步说，作为一种治标不治本的道德建设途径，即便它使人们能够做到在行为层面上服从某种法律化的道德规范，但由于没有进一步内化为人们的道德品性，实际上这种道德规范并没有真正发挥作用。目前我国在法制建设中一个突出的问题就是“法律纸面化”，即一方面是法律法规的大量出台，另一方面则是执法司法效果令人堪忧，这使一些法律法规仅仅停留在纸面上，并未成为约束人们的有效规范。究其原因，与社会成员缺乏守法的自律心态有很大关系。而且，或许会出现这样一个怪圈：道德规范越是法律化，人们就越容易将道德规范视为一种外在的消极的行为强制，更难以从内心认同、尊重这种道德规范，因而一当道德赖以维护的外在强制力量弱化或法不责众时，这种法律化的道德规范将迅速崩溃。因此，要加强人们守法的自律性，使法律得到普遍遵从，从根本上说需要道德的力量。以前面提到过的新婚姻法修改所引发的激烈争论为例，要不要将夫妻相互忠实（主要指夫妻专一的、排他性的夫妻性生活义务）由道德义务转化为法律义务？且不论其在法律上的可操作性等其他问题，对其良好的立法意图（限制、约束婚外性行为，提高夫妻彼此间的责任感和承诺感）是否能够实现表示怀疑。因为寄希望于通过法律去规范渗合着观念因素、感情因素、生理愉悦和心理满足的婚外性关系，并非是主要调整人行为的法律之强项，在某些情形下，诉诸法律甚至可能因没有充分尊重个人隐私权而“帮倒忙”。减少婚外性行为现象的发生，提高人们的家庭责任感，显然不能简单地寄希望于法律惩罚。三、对道德法律化负效应的思考不可否认，道德的维系与发展离不开良好的法律环境，通过法律的惩恶扬善功能来营造道德风气，从制度上给道德注入“权力支柱”并使道德建设更具有操作性和实效性，这是道德法律化的必要性所在。但是，在肯定道德法律化正功能的前提下，还应充分认识到道德法律化本身存在的局限性甚至负效应，这可从以下几方面得到初步说明。1从对道德法律化必要性的认识上来看。为什么要将更多的道德规范转化为法律规范呢？因为法律是权力规范，借助法律所具有的强制性特征，能够迫使人们普遍遵守某些道德规范，使道德规范具有权威性，从而迅捷有效地促进社会道德水准的提高。这一对道德法律化的必要性的认识，其背后实质上暗含着两个相互联系的假设：其一，大多数人服从并遵守法律主要是因为其背后的国家强制性，或曰出自某种畏法避刑、强力威慑的消极心态；其二，大多数人能够选择道德行为是出于他律约束而非自律要求。显然，这两个假定从理论到实践都是站不住脚的。从理论上说，20世纪下半叶以来，将正义性而非强制性看作法律的最基本特征和作用基础已成为世界性潮流，大多数法学家认为法律的作用基础靠的是它本身的正义性、合理性和人的理性选择，这就是说社会上大多数人之所以能够遵守法律规范并非出自强制。而认为人们选择道德行为更多出自他律约束则是“道德蒙昧主义”的一种反映，因为人是道德的主体，道德存在的前提条件是自主选择空间的存在，没有自主选择自由的人不能成为道德的主体，尤其是在人的主体性已获得高度发展的现时代，道德维系虽然仍需要外在的甚至是具有一定强制性的约束力量，如传统习俗、社会舆论和法律，但从本质上说它更应诉诸人内在的精神需要和精神力量，而不可过份倚重强制性手段。从实践上看，以上两个假定有可能弱化人们守法的道德基础和道德上的自律能力，这一点将在下面得到进一步阐述。2从道德法律化的现实效果及远期影响来看。道德法律化很难成为改善社会道德状况的一剂良药。从法律和道德的惩罚性质上看，显然法律惩罚要比道德惩罚更为严厉和有效，因而人们摄于法律的威力而更能遵守法律规范。可在现实生活中问题并非如此简单。首先，在前文中提到了“法律纸面化”问题，即为什么近年来出台了大量的法律法规，但在实际生活中却没有得到较好执行，使之成为“活法”呢？这说明法律的强制性、他律性若没有立足于以道德义务感为核心的自律性的基础上，它对人们的强制程度和约束力是相当有限的，有时甚至会软弱无力。目前我国在立法与违法之间就呈现出一种“道高一尺，魔高一丈”的局面。诚如美国学者文森特，奥斯特罗姆所说：狭隘地依赖重视惩罚的法律理性，其结果就是人们普遍地采取只遵守法律条文，寻找法律漏洞的策略，从而避免惩罚，对此就需要严格先前的法律，弥补漏洞，而这会使得法律更加严厉。如果所有人都把自己的事业发展限制在法律的范围内，那么生活就会变得“不可忍受“，也就“导致奴役而不是带来自由了”。而且，如果道德建设越来越依赖缺乏个体道德主体心理认同的被动的行为强制，那就会不自觉地造成人们道德约束能力的外在依赖性后果，由此带来的更为严重的问题是：人们在道德上的自律能力慢慢退化甚至丧失。其次，虽然道德规范不具有强制性，但这并不说明道德惩罚的力量弱于法律惩罚的力量，在现实生活中，有些人并不惧怕某些形式的法律惩罚，如经济制裁，但往往害怕社会舆论的谴责和良心的不安。如一个剽窃别人作品的人被诉诸法律，将由法律判决撤销其著作权，并给予被剽窃者以经济赔偿，法律惩罚基本上至此为止。但是，若此人的这一不道德行为被媒介曝光，他将在学术同行中声誉扫地，自此还可能被开除出学术队伍，这便是道德惩罚。两相比较，不难看出，这时道德惩罚其实对人的影响更为严重、更为深远。3从道德法律化在法治实践中的功能定位来看。有学者认为道德法律化是进行法制改革的基础，是实现法治的桥梁，是现代法治社会法律发展进程中的一个亮点.。但也有学者提出，在推进依法治国进程中，切勿推行道德法律化，否则后果是严重的。可见，学界对道德法律化在法治实践中的作用或功能有着截然不同的看法。倾向于赞同后者的观点。从中西方法律文化的比较中可以看出，中国的传统是“道德化法律”，如在封建社会，统治阶级将许多封建道德规范法律化，纳入到封建法律体系中，但却并没有因此发展出现代法治传统和精神。其实，封建社会的“道德化法律”表面上是将“三纲五常”等封建道德转化为封建法律，实质上是将法律纳入封建道德规范系统，使法律成为道德的附庸，这恰恰不利于法治的实现。而且，在法治建设中强调道德法律化的作用，极易产生实践上的道德泛化，不适当地跨越道德与法律应有的界限而将理想性的或较高标准的道德观念和道德规范转化为国家法律，这不仅损害了道德，也违反了法律的基本属性。此外，经济学家茅于轼认为：市场经济基础需要道德约束的原因之一是，道德约束与法律约束相比较是成本非常低而效率最高的一种约束如果一个社会的道德风尚很好，就根本用不着法律来管事。这样的社会是经济效率最高的社会。从这一点来看，法律是代价高昂的奢侈品，最好是存而不用。的确，目前在我国法治建设中，由于受到经济发展水平的制约，社会不可能用过多的财富和资源支付诉讼成本。在这种条件下，若将更多的道德规范转化为法律以强化道德建设，就会成本较高而不经济。四、道德法律化实践中应遵循的基本原则道德与法律的关系非常密切，两者相互渗透、相互包含。一般说来，法律就是对公认的、最基本的社会道德要求的确认，因此，道德法律化是法治社会法律发展进程中的一个环节。但是，由于道德与法律的根本特征不同，在调整社会关系的性质和广度上存在着差异等因素，因此，在道德建设和法治建设过程中，不能盲目地不适当地扩大道德法律化的范围，以致于模糊了道德与法律的界限，使法律不法律、道德不道德。为了使道德与法律保持适当距离，并使法律调节与道德调节优势互补，避免造成道德与法律两败俱伤，在道德法律化实践中，遵循一些基本原则是相当重要的。在这方面，英国高等法院法官德富林关于法律强制实施道德时应遵循的四个原则对我国的道德建设与法制建设有启发和借鉴作用。他提出的四个原则是：容忍与社会完整统一相协调的最大限度的个人自由，即只要不超出大多数人容忍的限度，无论什么都不应由法律来惩罚；容忍限度的改变，即社会容忍偏离道德标准的程度是一代一代变化着的；尽可能充分尊重个人隐私；法涉及最低限度的而不是最高限度的行为标准。德富林的这四个原则划定了法律应当干预道德、强制实施社会道德的界限。实际上，由于法律只能反映社会最基本、最普遍的伦理价值，而且只能对人的行为提出要求，不可能去调整人的意识领域，因而道德法律化实践的基本原则就是：第一，只限于对现实的公认的社会基本道德的确认。所谓“现实的”是指法律不同于现实性与理想性统一的道德，它受现实社会关系的制约并适应着现实社会的实际需要，不能超越特定历史发展阶段去维护某些理想性的社会道德要求。所谓“公认的”是指法律只能反映和服从受到社会大众普遍认同的伦理价值观念和道德规范，不能将特定人群的伦理价值要求转化为法律。所谓“社会基本道德”是说，社会道德应当划分为两大部分，即维系社会存在与发展所必需的基本道德和非基本道德，基本道德是最低度的道德，也是维系社会的不可或缺的道德。在道德法律化实践中，若违背这一原则，法律本身就很难获得实际的普遍遵守而归于无效，当然其力图维护的伦理价值也不可能实现。第二，只限于与人的行为发生一定程度联系的道德要求。法律与道德在调整人们社会关系上的一个显著不同是，道德既能调整人的行为层面，又深刻触及人的思想、观念、情感甚至信仰等精神领域；但法律只能调整人的行为层面，即使某人有着极不道德的观念，只要它不表现为行为，法律就不能也不应对其进行制约和调整。因此，确定公认的社会道德规范能否转化为法律，一定要考察这种道德规范与人的行为相联系的程度。第三，只限于对义务性道德规范的确认。道德规范从性质和调整方式的不同上可区分为权利性规范和义务性规范两大类。权利性规范是指由可以或应当一类用语表述的规定主体履行某种行为和享有某种道德权利的