司法考试之法理学法律原则与法律规则的区别.doc

文章来源：中顾法律网 中国第一法律门户 中顾法律网提供更多免费司法考试资料下载司法考试之法理学：法律原则与法律规则的区别1.在内容上，法律规则的规定是明确具体的，它着眼于主体行为及各种条件(情况)的共性;其明确具体的目的是削弱或防止法律适用上的“自由裁量”。与此相比，法律原则的着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且关注它们的个别性。2.在适用范围上，法律规则由于内容具体明确，它们只适用于某一类型的行为。而法律原则对人们的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，它们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类行为、某一法律部门甚或全部法律体系均通用的价值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规则宽广。3.在适用方法上，法律规则是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的：如果一条规则所规定的事实是既定的，或者这条规则是有效的，在这种情况下，必须接受该规则所提供的解决办法。或者该规则是无效的，对裁决不起任何作用。而法律原则的适用则不同，它不是以“全有或全无的方式”应用于个案当中的，因为不同的法律原则是具有不同的“强度”的，而且这些不同强度的原则甚至冲突的原则都可能存在于一部法律之中。司法考试之法理学：法的继承与法的移植(一)法的继承是指不同时代间法律的前后承继关系。法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法的继承的根据和理由主要表现为以下几方面：(1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;(2)法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性;(3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性;(4)法的发展的历史事实验证了法的继承性。例题：下列关于法的继承的说法，正确的是：(多选)A、法的继承是不同类型的法律制度之间的影响和渗透B、法的相对独立性决定了法的发展过程延续性和继承性C、反映法的一般价值的原则，是法的继承内容之一D、社会主义的法和资本主义的法之间是不会存在有继承关系答案BC命题目的考对法的继承的含义、根据及内容的认识。解题关键熟悉相关知识，对关键的字、词运用要准确。错解剖析A项是错的，“不同类型的法律制度之间的影响和渗透”的说法很不准确，“影响和渗透”既可以是纵向的，也可以是横向的;既可单向，也可双向。而法的继承只能是纵向的，单向的，即它一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。从表述上，应当说“法的继承是不同类型的法律制度之间的延续和继受”。D是错的，法作为一种文化现象，其发展表现为文化积累的过程，其继承是不可避免的。法的阶级性并不排斥法的继承性，因此，法的继承有同质法的继承和异质法的继承之分。社会主义的法继承、借鉴资本主义的法属于异质法的继承。法的继承是客观存在的，其根据为：1)社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性;2)法对经济基础具有反作用，因此有其独立发展的道路。这种相对的独立性，决定了法的发展过程的延续性和继承性;3)法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性。法律形式、术语、概念、典籍等著作等都是人类共同的文化遗产;4)法的发展历史事实验证了法的继承性，如法国资产阶级以奴隶制时代的罗马法为基础制定了法国民法典。法的继承的内容主要有：1)法律术语、技术、形式;2)有关社会公共事务的法律规定(包括技术规范);3)反映市场经济规律的法律原则和规范;4)反映法的一般价值的原则，如法律面前人人平等原则、无罪推定原则、罪刑法定原则、公开审判原则、法治原则等。(二)法的移植强调的是一个国家对同时代的其他国家的法律制度的借鉴和吸收。法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。继承体现时间上的先后关系，移植是一个空间上的，强调空间上的关系。法的移植有其必然性和必要性：(1)社会发展和法律发展的不平衡性决定了法的移植的必然性;(2)市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植的必要性;(3)法的移植是法制现代化的一个过程和途径，因此法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要;(4)法的移植是对外开放的应有内容。法的移植的三种类型：第一，经济、文化和政治相同或基本相同发展阶段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以至融合和趋同;第二，落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律;第三，区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。法律移植是一项十分复杂的工作，要避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植，注意国外法与本国法之间的同构性和兼容性，注意法律体系的系统性，同时法律移植要有适当的超前性。例题：1804年的法国民法典和1900年的德国民法典均是以罗马法为基础编纂而成的。从法国民法典、德国民法典和罗马法的本质和渊源上看，下列选项中的哪些表述是正确的?A.三者都归属于同一法的历史类型;B.法的发展过程具有历史延续性;C.法律概念、技术和原则具有继承性;D.它们之间存在着相互移植的关系。答案BC.A项表述是不正确的，罗马法属于奴隶制法，而法国民法典、德国民法典则属于资本主义法。B项是正确的。C项也是正确的。D项“它们之间存在相互移植的关系”显然不正确。司法考试中理论法学的复习方法法理学法理学在司法考试中的地位体现在两方面：一是分值达到18分，占总分的3%，分量不大;另一方面，法理学中阐述的原理、原则贯穿于各部门法中，具有指导意义，同时也是答论述题的内在逻辑“红线”。对付法理学，其实就是把握其中的概念、特征、分类、原理等。记忆是必须的，但前提是理解。理解时，必须注意分解(将一个知识点分解成数个相互关联的部分)、比较(分析类似知识点的差异)、综合(提炼类似知识点背后的原理)。特别注意：学习法理学，要善于运用马克思主义哲学分析问题，也要善于运用部门法的知识来论证、升华法理学的原理，或者运用法理学的知识来理解部门法。学习法理学，是一个循序渐进的过程，不要妄图在考前一个月或两个月才进行，靠突击解决问题，而必须自始至终地进行。复习法理学不须花太多时间，每天平均15分钟即可。法制史法制史分值为12分，占总分之2%，法制史对其他学科的贡献值几乎为零。其考查的知识点，大多为记忆内容。为此，法制史复习必须注意以下五点：(1)早着手复习，不要认为花一两天即可对付。法制史的记忆内容相对分散、孤立，迅速记忆不可能，必须长时间积累。(2)善于在不同知识点之间建立联系，不管这种联系是有道理，还是无道理的，只要有助于记忆即可。(3)善于剖析类似知识点的不同之处，不要混淆类似知识点。法制史的重点考察内容是各朝各代的立法情况，注意区分各立法活动的时间、人物、特点和意义。(4)法制史的考点应当以专题为线索，以时间为“横轴”进行“一条线”把握。这样有助于理解、比较和综合，也能对付司考中的综合型选择题。(5)善于将总结的东西用笔写下来，或者善于将他人总结的东西转化为自己的。这样，每天一有空闲，随时翻看，在不知不觉中把握之。宪法学在600分的大结构下，宪法学分值为22分，占总分3.7%，不降反增，这体现了我国宪政思想的大张，同时也是2004年宪法修正的必然体现。宪法学的知识点也极度分散，把握部门法也极其烦琐，复习应注意以下三点：(1)把握重点、舍弃非重点。从最近两三年的司考真题看，司考的重点在宪法基本理论、宪法及其修正案条文、特别行政区基本法及立法法。(2)注意分析、比较、总结，不要一味死记。记忆是必要的，但不是唯一的，理解了才能真正记忆，才能真正对付司法考试，比如立法备案的问题，只有理解了其背后的原理，才能真正记忆。对于类似问题必须比较，综合把握，切忌孤立记忆，比如中央国家机关领导人员的产生机制。(3)注意把握细节，准确记忆，切忌大略记忆。比如宪法第41条“任何国家机关”与“有关国家机关”的区别，立法法第88条中“政变或者撤销”与“撤销”的区别。司法考试法理学法律推理形式推理演绎推理：由一般到特殊的推理，即根据一般性的知识推出关于特殊性的知识，主要表现为三段论推理。事实和法律，就是法官在审理案件进行法律推理时的两个已知的判断(前提)，法官必须根据这两个前提才能作出判决或裁定(结论)归纳推理：从个别事物或现象的知识推出此类事物或现象的一般原理的推理。法律适用过程中运用归纳推理的典型是英美国家的判例法制度，法官从个别案件中抽象归纳出一般的原理，这一原则可适用于将来的同类的案件。对大量个别的经验事实进行归纳，发现某种共同的特征、属性，并在思维中形成某种具有普遍性的判断类比推理：根据两个或两类对象某种属性相同从而推出它们在另一些属性方面也可能存在相同点的推理。类比推理的局限在于推理根据是不充分的，不是必然的，而是或然的，事物之间既有统一性，也有差异性辩证推理辩证推理的含义：辩证推理是对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。当作为推理的前提包含两个或两个以上的相互矛盾的命题时，就要借助于辩证思维从中选择出最佳的命题以解决法律问题疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或有关法律规定与案件事实都难以确定的案件。包括四种情况：法律规定本身的含义模糊;法律有缺漏，出现了“法律空隙”或叫“法律漏洞”，即在法律中对有关行为没有直接规定;同一位阶的法律规定之间有抵触，发生冲突;某些法律规定明显落后于社会发展情势，严重不公正，即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾辩证推理的方法：司法解释;辩论;劝说;推定;拟制等中国司法机关进行辩证推理时的依据：法律原则;国家政策;立法精神与目的;法学理论;国际通行做法及行业规范;公平、正义观念;判例等。司法考试法理学难度分析及复习对策难度大的原因：1.理论性最强。法理学是法律的入门课程，是学习其他法律的基础。即使是法学专业出身的学生，对法理学尚且头疼，那么，对于参加司法考试的很多没有学过法律的人来说，法理学无疑就是关键所在了。法理之所以难，原因之一就是比较抽象，理论性强。不象民法、刑法等学科具有实践性。2.没有法条可以遵循。除了法理学和法制史及三国法外，其他的考试科目基本都有法条可以遵循背诵。从这个意义上说，法条存在的重要作用就是答案的固定性和可查询性。出题者如果是考察了这个法条，那就会依据法条来设置题干和题支。可法理是没有法条的，出题就有了很大的自由，只要是符合法理理念的语言都可以来表述题目。3.题目设置具有开放性。题型主要是判断型的，一般采取“下列哪些说法是正确的?哪些说法是错误的?”的形式，这种考察的形式使得题目考察的知识点范围大大增加。这些知识点之间一般没有什么联系，如果说有联系，都是法理学知识罢了。难度由此也就增大。4.重复率低。上述说的判断题型考察方式使得题目组合方式非常多样，重复率非常低，往年真题虽然可以作为参考的依据，但是要想从往年题目中找到同样的真题则显得比较困难。而在其他科目里，如诉讼法，题目的重复率是很高的。5.理论联系实际能力要求高。理论性强，要求真正理解理论本身，否则很难根据理论作出判断和推理。也就是说，虽然有时看书明白了是怎么回事，但可能是表面层次上的，从而导致做题时还是犯错。复习对策：1、牢固掌握基本概念：教材的第一章“法的本体”是司法考试客观题中的常规考察重点，大量的基本概念的考察都出自这个部分，例如法的价值、法的要素、法律关系与法律事实、法律责任都是一考再考的内容，这是无论哪一年考试都要重点掌握的内容。2、注意法理学和部门法学的结合：这是近几年司法考试题目的新趋势，不是从概