杜洪波巨献（六）7页纸搞定法理学.doc

杜洪波巨献（六）法理学背诵版考点1：法的概念的争议1 实证主义：法和道德在本质上没有必然联系；主要包括分析法学派（权威制定是首要要素）和社会法学派（社会实效是首要要素）；研究“实际是这样的法”；认为“恶法亦法”2 非实证主义：法与道德有本质上的必然联系；主要包括自然法学派（内容正确是唯一要素）和综合法学派；研究“应该是这样的法”；认为“恶法非法”考点2：马克思主义关于法的本质的基本观点1 法的正式性：国家制定和认可并由国家强制力保障实施。2 法的阶级性：统治阶级意志的体现；一定程度上也反映被统治阶级的某些要求。3 物质制约性：最深层次的本质；是马克思主义与其他学派的根本区别。4 法的本质存在于国家意志、阶级意志与社会物质条件之间的对立统一关系之中。考点3：法的特征1调整人的行为的社会规范；“不能因思想绞死任何人”“法律不问琐碎之事”2公共权力机构制定或认可；“依照交易习惯”类规定，属于法的默示认可。3普遍性：（1）普遍有效性；（2）普遍平等对待；（3）普遍一致（法律的内容始终具有与人类的普遍要求相一致的趋向）。 4以权利义务为内容：近代法治，强调权利本位。5以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现6具有可诉性：可以作为起诉、辩护和审理的依据考点4：法的作用1指引自己：规范指引包括确定的指引（设定义务）和不确定的指引（授予权利）；2评价他人；3预测对方；4强制违法犯罪人；5教育一般人。考点5：法的局限性1 自身的限制：（1）语言有一定模糊性，因此，必须进行法律解释；（2）调整范围有限，因此必须综合运用法律、道德和政策等多种手段2 外在的限制：（1）不可能脱离社会，即便超前，也不能创造出社会；（2）立法者、执法者的素质对法律也有限制，因此，必须加强社会主义法治理念教育考点6：法与秩序1 法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建立，秩序是法的基本价值。2 秩序是法的其他价值的基础。3 秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。秩序难以涉及社会生活的实质，需要接受正义、自由的规制考点7：法与自由1 法律最本质的价值和最高价值是“自由”。“法典就是人民自由的圣经”。 2 自由衡量国家的法律是否是“真正的法律”；但自由内在的需要限制。（“法律只是在自由的无意识的自然规律变成有意识的国家法律时，才成为真正的法律。哪里法律成为实际的法律，即成为自由的存在，哪里法律就成为人的实际的自由存在。”）3 自由体现了人性最深刻的需要。考点8：法与正义 1 正义是法的基本价值。2.正义是法的评价体系。3.正义也极大地推动着法律的进化。考点9：法的价值冲突及其解决1 价值位阶。一般而言，自由正义秩序2 个案平衡。综合考虑具体情况，予以平衡。例如“行使权利时，不得危害他人权利”。3 比例原则。“必要限度”“合理补偿”类规定考点10：法律规则的逻辑结构1 三大逻辑结构：假定条件（主要包括行为条件和主体条件）+行为模式（“可为、勿为和应为”）+法律后果（合法后果和违法后果）2 三大逻辑结构在法律规则上缺一不可；但在法律条文中，上述结构则可省略。考点11：法律规则与语言1 一切法律规范都必须以“法律语句”表达出来，具有语言依赖性。 2 法律规则是通过特定语句表达的；法律人适用法律解决具体案件时适用的是语句所表达的意义。（宪法第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽滂和诬告陷害。”）3 表达法律规则的往往是规范语句。（例如“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行结婚登记”；“出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分”；“送养人不得以送养子女为由违反计划生育的规定再生育子女”；“当事人协商一致，可以变更合同”。）4 表述法律规则的还可能是陈述语句表达。（例如民法通则第15条规定：“公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。”该语句不仅仅描述事实，还可以改写为法律命令。）考点12：法律规则与法律条文的区别1一个完整的法律规则由数个法律条文来表述；2法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述；3一个条文表述不同的法律规则或其要素；4法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。考点13：法律规则的分类1授权和义务：授权（规定公民权利，可为模式）；义务（设定义务。规定应为模式的，称为命令性规则；规定勿为模式的称为禁止性规则）2确定规则、委任规则和准用规则。委任（需要其他机关进行立法）；准用（需要援引其他条文）；确定（除了委任和准用，其他都是确定性规则）3强行和任意。强行（不允许随便变更；一般而言，义务和职权规则属于强行）；任意（允许自行选择或协商）考点14：法律原则与法律规则的区别1 内容：法律规则明确具体，削弱和防止法律适用上的“自由裁量”；法律原则抽象、概括，有较大余地供法官选择。2 适用范围：规则只适用于某一类型行为；原则甚至能成为全部法律体系均通用的价值准则，适用范围更宽广；3 适用方式：规则以“全有或全无的方式”；原则则不是“全有或全无”考点16：法律规则与法律原则的适用1 适用条件为： 穷尽法律规则，方得适用法律原则。 除非为了实现个案正义，否则不得舍弃法律规则而直接适用法律原则。 没有更强理由，不得径行适用法律原则。2 适用原则的意义：克服规则的僵硬，弥补规则漏洞，保证个案正义，缓解规范与事实之间的缝隙，最终使法律更好地与社会相协调一致。考点17：正式的法的渊源与非正式的法的渊源1 正式渊源：具有明文规定的法律效力，可直接作为法律推理大前提；主要是制定法。法律人必须予以考虑。当代中国法的正式渊源主要是：宪法为核心的各种制定法，包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、国际条约、国际惯例等。2 非正式渊源：不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力，能够构成法律推理大前提。如外国法、习惯、法理、党的政策。3 实践中，一般情况下优先适用正式渊源；但如果有更强理由或个案正义，可适用非正式渊源。此时的意义在于：弥补法律漏洞；形成社会秩序；维护社会传统；实现三个效果。考点18：正式的法的渊源的效力原则1 同一主体对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由制定机关裁决。2 省级规章高于较大市规章。3 部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。4 地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用法规，则适用；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决。5 自治条例、单行条例、经济特区法规，依法作变通规定，在本自治地方或经济特区适用该变通规定。考点19：当代中国法的非正式渊源1习惯：只是指社会习惯；它是特定共同体在生活实践中自然形成的，是该共同体事实上的共同情感和要求的体现，也是共同理性的体现。2判例：英美法系重要渊源；3.党的政策考点20：划分法律部门的标准1调整对象；2.调整方法。另外，公法、社会法与私法是法律部门，它们在调整对象、调整方式、法的本位、价值目标等方面存在不同。考点21：法律体系1 国内、现行有效的法律构成的体系。2 通常包括：宪法、行政法、民法、商法、经济法、劳动法与社会保障法等部门。考点22：法的效力1 法的效力根据一般包括法律本身、道德、利益等方面。2 对人效力：属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。3 默示废止仅仅指新法优于旧法的情形。4 法的溯及力：法对其生效以前的事件和行为是否适用；原则上不溯及既往。考点23：法律关系的特征1合法性（根据法律规范建立）；2.意志性（国家意志和当事人意志）3.物质制约性考点24：法律关系的种类1 调整（无需制裁）和保护（需要制裁。仅限于违法者与制裁机关的关系）2 纵向（主体不平等，权利义务有强制性）和横向（主体平等，权利义务有任意性）。3 单向、双向和多向。单向中的权利义务不存在相反联系(如不附条件的赠与关系)。4 第一(主关系)和第二(从关系)。刑事、诉讼法律关系一般是第二性法律关系考点25：法律关系的产生，变更与消灭1. 法律事件。不以当事人意志转移。分成社会事件（如罢工）和自然事件（如无行为能力）。2. 法律行为。受当事人意志决定。包括善意行为、合法行为与恶意行为、违法行为等3. 同一法律事实可以引起多种法律关系的变动。4. 两个或两个以上的法律事实引起同一个法律关系的变动，称为“事实构成”。考点26：法律责任的含义和特点：来源于违法行为、违约行为或法律规定（法律规定的情况包括“无过错责任和公平责任”）考点27：法律责任的竞合：主要表现为侵权与违约竞合；法条竞合；想象竞合等情形考点28：责任法定责任法定原则是指法律责任作为一种否定的法律后果应当由法律规范预先规定。考点29：公正原则1 对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任。2 责任与违法或损害相均衡3 公正要求综合考虑使行为人承担责任的多种因素，做到合理地区别对待。4 公正要求在追究法律责任时依据法律程序追究法律责任，非依法律程序，不得追究法律责任。5 坚持公民在法律面前一律平等。考点30：法律责任的免责主要包括：时效、不诉及协议、自首立功、履行不能等；正当防卫、紧急避险不属于免责。考点31：法律案的提出1全国人大代表30人以上或一个代表团可以提出法律议案。全国人大常委会委员10人以上可以向全国人大常委会提出法律议案。2全国人大主席团、全国人大常委会可以向全国人大提出法律议案。全国人大各专门委员会可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。3国务院、最高人民法院、最高人民检察院可以向全国人大或全国人大常委会提出法律议案。考点32：法的实施与法的实现1 法的实施是人们施行法律，使法从应然状态到实然状态的过程和活动；2 法的实效是法律被人们实际施行的状态和程度，侧重于结果。3 法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。考点33：守法的含义和法律监督1 守法包括消极守法和积极守法两种形式。2 法律监督分为社会监督和国家监督。国家监督主体可以进行社会监督。考点34：法适用的目标1 最直接的目标是合理的法律决定：具有可预测性和正当性。可预测性是形式法治的要求，正当性是实质法治的要求。法律适用时必须综合考虑。2 法律决定的可预测性与可接受性之间存在着一定的紧张关系。考点35：法适用的步骤1 确定事实的过程并不是纯粹的事实归结过程2 适用法律的过程也不是纯粹的法律解释过程考点36：内部证成与外部证成1二者都需借助推理和解释；都是要给决定提供充足理由。2内部证成保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的、合理的没有任何的保障；前提的正当、合理问题需要外部证成解决。3内部证成和外部证成在适用中必须综合运用。考点37：法律推理1法律推理受现行法的约束，以法律以及法学原理为依据，旨在寻找正当性证明。2演绎推理：事实+法律结论；是必然性推理3归纳推理：从个别到一般的推理。是或然性推理，完全依赖推论人列举的数量及其范围。4类比推理：从个别到个别的推理。我国法并不禁止类推。5设证推理：效力很弱，但必然存在于法律适用中。 考点38：法律解释的特点与分类1 特点：对象是法律规定和它的附随情况（政治、经济、文化背景）；不能脱离具体案件；有价值取向性；解释学循环的制约。2 种类：（1） 正式解释：包括立法解释（全常）、司法（两高）和行政（国务院）三种解释。（2） 非正式解释(学理解释)，不具有普遍的法律约束力的解释。考点38：法律解释的方法与位阶方法和位阶是：文义解释（下定义）体系解释（用其他条文确定本条文含义）主观目的解释（立法者目的）历史解释（古今）比较解释（中外）客观目的解释（法律目的）考点39：法产生的一般规律1个别调整到规范调整、一般规范调整到法的调整2从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法。3法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立。考点40：法的历史类型：划分标准为经济基础和阶级意志考点41：法的继承和移植1 继承和移植的依据：社会是法律的基础和前提；社会具有共通性。2 移植的范围包括外国法、国际法律和惯例。考点42：法的传统1 法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。中国古代法的传统表现为：(1)礼法结合，以礼为主；(2)等级有序，家族本位；(3)恭行天理，执法原情；(4)民刑不分，重刑轻民；(5)无讼是求。2 传统的习惯、风俗、礼仪及价值观与法律经常发生冲突，并在事实上影响法律的实施。考点43：法律意识1 相对法律制度而言，法律意识更加稳定，使法律传统得以延续。2 法律意识既相对独立于法律制度，又相对独立于经济基础，独立的发挥反作用。3 法律意识两个层次：法律心理（例如，官司打一台，争气不争财）和法律思想体系。其中社会主义法治理念属于法律思想体系，是高级的意识形态；但不能完全脱离法律心理。考点44：法系1 是比较法上的概念，划分标准为“历史传统和外部特征”2 当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。中国属于社会主义法系。考点45：法的现代化1 法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。2 法的现代化本身就是现代社会中人的生存方式和价值标准。3 中国法的现代化的独特之处：(1)由被动接受到主动选择。(2)由模仿民法法系到建立有中国特色的社会主义法律制度。(3)法的现代化的启动形式是立法主导型。(4)法律制度变革在前，法律观念更新在后，思想领域斗争激烈。正因为如此，社会主义法治理念才成为必要！考点46：法与社会的一般关系1 法以社会为基础：法是社会的产物，社会性质决定法律性质，社会物质生活条件在归根结底的意义上最终决定着法律的本质。 2 制定、认可法律的国家以社会为基础，国家权力以社会力量为基础；国家法以社会法为基础，“纸上的法”以“活法”为基础。3 法律变迁与社会发展的进程基本一致。考点47：法与经济的一般关系1