狄骥的法律思想论文初稿.docx

狄骥的法律思想内容简介：狄骥是社会连带主义法学的创始人和主要代表，其以社会连带关系为出发点，提出了一系列关于国家和法律的理论。本文通过介绍狄骥社会连带主义法学的思想渊源、国家和政府理论、客观法和实在法思想以及国际法思想，概述其法律思想。关键词：社会连带关系 公共服务 客观法 实在法 狄骥是法国著名思想家、公法学家，社会连带主义法学派的创始人和主要代表，波尔多大学宪法学与行政法学教授。其从事法学教育四十余年，著述甚丰，特别是他以社会连带理论为基础完整地提出宪法理论，至今仍有深刻影响。然法学界和思想界对其思想评价对比迥然，毁誉参半，褒者言其法理学思想和公法理论已经成为人类法律文化中的一个不可逾越的里程碑， 1 是法国社会实证主义法学的大师，贬者甚至言其为帝国主义的走狗，为法西斯主义提供理论依据。在此背景下，探求狄骥宪法思想之真要、客观评析其宪法思想，不仅必要而且现实。一、狄骥社会连带主义法学的思想渊源 作为社会连带主义法学的创始人，狄骥的法律理论主要受到两方面思想渊源的影响。 一是孔德的实证主义哲学。孔德是法国实证主义的创始人、哲学家和社会学家。在哲学上,他是不可知论者和唯心主义论者，认为主张物质第一性的唯物主义或精神第一性的唯心主义盖属形而上学，事物本质超乎感觉之外，不可能也不必认识。哲学不应回答世界的本质问题，而应从经验材料出发，与科学结合。实证主义哲学提供于人的是实在、有用、确定、精确的知识的哲学，一切本质属性都概括在实证这个词中，我把这个词列于一种新哲学之首。 2总之，实证主义哲学只研究实在、有用的东西的知识，它克服了唯物主义和唯心主义的片面性，超出了唯物主义和唯心主义的范围 3在社会学上，孔德认为社会是由家庭组成的，社会本能与个人本能在家庭里得到混合并相互调节。家庭和社会各有其职责，但目的是一致的。每个人都在追求自己的目的并在不知不觉中相互合作着，这种合作是社会得以产生的根源。 4 二是涂尔干的社会连带主义理论。涂尔干是法国著名社会学家、社会学的重要奠基人之一。涂尔干法社会学的核心是研究和探讨社会联带、社会分工与法律的关系，奠定了现代意义上的法社会学的基石。涂尔干对法律的分析是从社会分工和连带关系开始的。在不同社会，由于社会分工程度不同形成了不同的社会连带关系，他把这种连带关系分为机械的连带关系和有机的连带关系，这两种连带关系直接影响和制约着法律的运作。 5机械的连带关系基于社会成员彼此之间的相似性而形成，其特点是社会成员之间具有共同的价值观念基础，能够形成一种凝聚力。在机械关系为主导的社会里，社会分工不发达，社会成员彼此的生活经历、生活方式大体相同，行为更多地体现出个人信仰、价值观念、道德规范和其他社会规范的一致性和同质性，并形成一种强约束力的集体意识，个体在此等社会里难以具有独立发展的意识和空间。有机的连带关系则与前者不同，由于集体协调的分化和社会分工，使社会成员之间不再相似，而彼此区别。以这种区别和分工为基础就形成了相互依赖的关系。涂尔干把这种有机连带关系比作人体各个器官之间的联系：社会是一个整体，每个人是这个整体的某种器官。这种器官有各自专门的功能，彼此各不相似，但同样是这个整体所必不可少的.在有机连带关系占支配地位的社会里，每个人都在从事某种专门的活动。彼此产生了一种相互依赖的关系，这种相互依赖的增长是分工中专门化增长的结果。它允许甚至鼓励个人之间差异的发展。 6个人差异的出现和强化破坏或削弱了集体意识，使得作为社会秩序和稳定基础的集体意识不再重要，成员之间的相互依赖与合作在日益专门化和独立化的个体之间的作用更加重要。由此，宗教意识受到削弱，个体独立意识、自主意识得以强化。在上述两种连带关系基础上形成了具有连带特征的法律，即刑事法、惩罚错误或罪行以及恢复原状法、合作法等。 狄骥接受和承袭了孔德实证主义哲学和涂尔干社会连带主义思想，把社会连带主义思潮系统化，并首次将其带入法学研究领域，与法学尤其是法律学直接结合，创立了社会连带主义法学。其全部学说的理论基石就是社会连带关系。他从实证主义哲学出发，反对探讨国家和法律的本质，否定社会连带主义关系是一种道德观念的说法。社会连带关系仅表明一个事实，人在社会中永远并只能和其他同类一起生存；人类是一个原始的自然实体，绝非人类意愿的产物，因而所有人无论过去、现在、将来都是人类群体的一个部分。.人对人类群体的依赖与人的个体性不是一个先验的断言，而是一个毋庸置疑的观察结果。 7狄骥认为社会连带性与社会相互关联性表达的是同样意思，人们相互有连带关系，即他们有共同的需要，只能共同地加以满足，他们有不同的才能和需要，只有通过互相服务才能使自己得到满足，因而，如果人们想要生存，就必须遵循连带关系的社会法则。连带关系不是行为规则，它是一个事实，一切人类社会的基本事实。 8社会连带关系尽管在不同时代有不同表现形式，但其本身是永恒的。他肯定了涂尔干对相互关联性的划分和基本结论，把社会连带关系分为两种：一种是求同的相互关联性，建立在相似性基础之上；一种是分工的相互关联性，建立在劳动分工基础之上。 9维系社会紧密性的力量正是建立在相似性或劳动分工的相互关联性上，该力量越强，社会就越紧密。随着社会发展，建立在劳动分工之上的相互关联日益增强，而建立在相似性之上的相互关联成为起第二作用的力量。两种相互关联性可转化为许多不同形式，其中第一类可能较另一类更占主导地位。个体处于连带关系中是因为他对其他人有用，其他人对其同样有用,个人自由是作为社会连带关系的基本因素出现的。个性越发达，个体差异越大，就意味着个人与他人之间的关系更密切，社会相互关联性就越强。现实规律决定了社会中的人要遵守某种行为规则，即不做任何损害此种社会相互关联性的事情，可以做任何本质上用于实现并发展机械相互关联性与有机相互关联性的事情。合理的人为规则应该是对上述原则的表述、发展与实施。社会规范是社会中人们都必须遵守的规则，违反这些规则就会引起社会集团内部的社会反映。但狄骥的所谓社会规律并不是唯物主义者所指的存在于意识之外的，不以人们的主观意志为转移的客观过程、客观法则，而是一种主题性的规则，它不能是一种因果律，而只能是一种目的律。 10狄骥认为社会规范不外是社会固有的规律，社会和社会规范不可分离，包含着社会规范为社会存在所必需、社会存在是社会规范的基础等可贵思想。他把社会规范分为经济规范、道德规范和法律规范。法律规范构成了社会规范的最高部分，成为客观法或法律规则。客观法即施加于社会中个人的一种行为规则，在某一确定时期，社会认为对这种规则的遵守能保证公正和大众利益，违背该规则的行为会引起社会公愤。无论是经济规范或道德规范，其本身都不是客观法，但在一定条件下可以成为法律规范，而一切法律规范都是道德规范或经济规范。客观法或法律规则与其他规范一样来自社会相互关联性，其个体性与社会性、持久性与一般性均在于相似性的联系或劳动分工的联系。当群众的个人自觉意识了解规则必须具有一种社会制裁的时候，这种规则便是法律规则，就是社会连带的感觉和公平的感觉使法律规则具有强制的性质，也使组成法律规范实施的习惯或成文规则具有强制的性质.法律规则只是因为有了一个社会的存在而存在的。 11正是以社会连带理论为基础，狄骥在批判历史和现实的中提出其庞大而独特的法律思想。 狄骥从实证角度对社会连带关系的分析和研究，他看到了社会连带的客观现实，并从客观现实推导其道德规范、法律规范，然后再到实在法，符合从经济事实中寻找社会现象根源的基本原则和方法。狄骥强调人是一种自觉的社会存在，社会规律因构成社会的人有自觉性而与自然规律有很大区别的论点有其积极因素 12。但狄骥否认规律的客观性，没有看到社会连带关系的本质以及社会连带关系中的阶级和阶级斗争，具有超阶级色彩。事实上，社会与自然一样存在客观规律，在表面上是偶然性在起作用的地方，这种偶然性始终是受内部的隐蔽的规律支配的，而问题只是在于发现规律。 13从根本上看，狄骥的研究方法和理论属于客观唯心主义范畴，在其有破有立的理论建构中亦暴露出自身的矛盾和局限。狄骥的学说不是一个实证的科学理论。狄骥强烈地攻击自然法学说，认为它是形而上学的理论。然而狄骥的和实证立法相区别由社会协作关系所产生的客观法也是一种自然法学说。他强烈地攻击主观主义，然而，他在1921年以后以社会成员的正义感作为形成客观法的一个渊源。尽管在他看来，正义感是可以观察的事实。实际上正义感和各个人、各阶级的利益联系在一起，不可能没有个人的和阶级的主观主义存在。 14二、狄骥的国家和政府理论（一）、狄骥的社会连带主义的国家理论狄骥以社会连带主义为基础阐述了其国家理论，在国家的社会群体中，无论简单与复杂、高级与发达均存在一个独特现象，即某些人强加于其他人，有能力并试图使其他人遵从其意志。弱者服从强者的意志。这种强大力量以各种形式出现：有时是纯粹的身体力量，有时是道德与宗教的力量，有时是精神的力量，有时（经常如此）是经济力量.总之，这种强大力量过去经常是，并且今天更趋向于成为在所有组织的社会群体中起巨大作用的力量。 16统治者与被统治者存在区分的原因在于有些人可能借助于具体强制手段给另一些人下命令，在于某一社会团体垄断了这一具体强制手段，在于强者统治弱者。国家是建立在连带关系基础上的一个社会器官，是强者对弱者的统治，国家起源的问题就是政治权力的起源问题，国家是政治权力社会演变的产物。国家一词要就指统治者或政治权力，要就指统治者和被统治者之间所存在的这种分化，从而存在着有一种政治权力和社会本身。.国家是刽子手的斧头，宪兵的军刀。如果把刽子手的斧头和宪兵的军刀作为强制权力的象征，那么这种说法是完全正确的。 17他还按强力组织形式的不同划分政体：国家最高权力属于一人的是君主制，属于一个集团的是贵族政治，属于多数人的为民主制。但不管是弱者、强者、统治者与被统治者，都应当服从客观性，都有遵守社会连带关系之义务（包括统治者发号施令也不能违背该规律）。他批判了神权政治学说和民主政治学说，认为民主政治理念与神权政治理念同样虚幻，人民神权并不比郡王神权有更多的现实依据。 狄骥认为法存在于国家之外不是国家的产物，法的概念完全不属于任何国家的概念，法律规则强加于国家正如它强加于个人的情况一样，国家行动受法律规则限制。 18作为客观法的法律规则是人类社会固有的，先于国家存在，它以社会连带关系为基础，本身即有强制力，这种强制力来源于公众的集体感觉。因此，客观法高于国家制定的实在法，国家通过立法职能来表述客观法或法律规则，国家制定的法律要求全体公民-包括统治者和被统治者都要遵守。如禁止谋杀、抢劫、纵火等行为规则在其被写入强制法之前就已作为某种权利规则而存在，所有人都意识到该规则具有某种强制性，不是超然的和抽象的，而是建立在现实生活基础之上。理解了此点，也就理解了制定法强迫我们服从的理由。其所以具有强制性，是因为其所阐明的是一种法律规则，而该规则本身就是社会事实的表达。（二）、狄骥的公共服务的政府理论狄骥认为现代学者把国家目的分为三个方面：（1）维护本身的存在；（2）执行法律；（3）促进文化，即发展公共福利、精神与道德的文明。三个目的的实质在于实现法律的目的-客观法。社会连带关系既是法律规则的基础，也是国家的基础。国家的目标本质上是法的目标，国家作用依从于法并在法的范围内发挥，由此可将国家职能分为立法职能、司法职能和行政职能。在狄骥看来，国家是一种服务性的公共福利机构，工会团体、雇主团体、各种公职人员协会、农业协会、小工商业协会组成的工团国家构成了他所设想的理想国家。国家只是同一社会集团中自然分化的产物，有时很简单，有时很复杂，由此产生公共权力，其合法性并不在于它的起源，而在于它依据法律规则向社会提供的服务，从而近代国家就逐渐成为在统治者领导和监督下共同工作的个人团体，以实现各成员的物质精神需要。国家成为一个劳动集团，不复是一种发号施令的权力，而握有公共权力的人们只有为确保共同合作才能使该权力合法地运作起来。 19在资本主义社会，私有财产不是权利而只是客观的法律地位；资本家和工人按照分工承担不同社会职能，共同履行社会连带关系所产生的义务；资本家和工人作为连带关系的义务承担者应组织在工团中。工团主义不是一种布尔什维克运动，而是一种包括所有阶级的远大的和平的社会整体化运动，它可以把各阶级协调整齐地团结在一起。工团主义把散漫的群众组织起来组成稳定的法律结构，使得政府的权力分散。这使得社会内部的斗争减至最低限度，同时也保护了组成集团的个人以反抗其他阶级的要求，反抗中央权力的恣意专横。 20狄骥认为任何国家都由强制力组成，弱者对强者的服从是一种天性，只要证明某个共同体内存在一种强制力，即可说有国家存在。强弱的存在，便即统治者和被统治者两阶级的所由生；因为强者不惟能支配弱者，并且常欲支配弱者，然狄骥虽以强力说解释国家的起源，国家的根据，他却并不以为存在于其产生的原因之中；因为强者的支配权力，只是一种事实的权力，只是基于一种自然的现象；任何事实权力，不能构成伦理上或法律上的权利；换句话说，在道理上，无强制他人服从的根据。 21 经历了社会契约论和大革命思想洗礼之后的法国，坚定不移地奉行国家主权理论和个人权利本位。然而，作为公法学先驱的狄骥，则通过仔细的观察敏锐地察觉到 了公法理论中正在静悄悄地发生的深刻变化。狄骥认为，公共服务的概念正在逐渐取代主权的概念而成为公法的基础。1狄骥的公共服务理论是具有开创性 的，对于当时的主流理论起到了修正和替代的作用。对于狄骥公共服务理论对公法学的贡献，我们可以作如下表述：第一次将公共服务与公法学紧密结合起来的， 当推法国波尔多学派的代表人、公法学大师莱昂狄骥，他基于法国行政法院判例创立的公务学说，曾一度成功地取代公共权力理论成为法国公法的基本理念。 2在明确提出公共服务理论之后，狄骥又对公共服务下了一个大致的定义，狄骥认为公共服务就是指那些政府有义务实施的行为，对一项公共服务可以给 出如下定义：任何因其与社会团结的实现与促进不可分割、而必须由政府来加以规范和控制的活动，就是一项公共服务，只要它具有除非通过政府干预，否则便不能 得到保障的特征。3 狄骥作为一名实证主义社会法学的学者，更多的是从社会现实和解决实际问题的角度出发，他关注到并且呼吁 一种注重实际的、社会化的法律制度正在取代早先那种具有抽象性和个人主义两种特性的制度。4在批判大革命以来人们所坚信不移并奉之为永恒信仰的国 家主权和天赋人权两种学说的基础上，狄骥提出了更具实际意义和科学价值的公务学说。公务学说之所以能在与公共权力理论的较量中获胜，主要归因于能对当时 的公法现象给予雄辩的解释。19世纪中叶以后，行政机关为了回应改善福利水平的社会需求，越来越多地实施与传统地基于公共权力的行政管理行为完全不同的服 务行为，这就使得公共权力无法继续成为划分行政机关的公、私法行为，划分公法与私法，进而划分行政法院与普通法院管辖范围的判断标准。公务学说应运而生， 乘虚而入，取而代之，一举成为法国公法的基本理念和法国公法学的核心范畴。自此以后，将公法的功能定位为保障政府供给公共服务就成为法国公法的基本立场； 围绕公共服务这个核心范畴来建构公法知识体系，也成为一种公法学术传统。5三、狄骥的客观法与实在法思想（一）狄骥的客观法思想狄骥认为，社会连带关系是一切社会规范的基础。在社会连带关系理论的基础之上，狄骥提出了他关于规范的分类：社会规范分为经济规范、道德规范和法律规范三种。其中，法律规范是最高级的规范。在他看来，由于社会连带关系的存在，而有一种基于社会连带关系的最高准则，这就是客观法。他说：客观法的基础是社会连带关系。（1）客观法建立在社会相互关联性的基础上-客观法要求每个人遵从社会相互关联性（2）。关于客观法的主要特性，狄骥认为，客观法是整个人类社会所固有的；只要人类社会存在，客观法就存在，同时，这种客观法和社会内部所发生的分化完全没有关系（3），每一社会都有一种客观法，正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或暂时能生活的土地一样。社会的概念本身就意味着客观法或法律规则的概念（4）。这表明，狄骥所谓的客观法是存在于任何社会中的一种最高的法，它高于并先于国家而存在。当然，在国家存在的前提下，狄骥也认为法律有客观法和主观权利之分，他说：同一个词法指代两个绝不相同但又可能互相渗透、紧密联系的概念：客观法和主观权利。（5）正因为如此，狄骥本人不同意人们将他所谓的客观法与自然法等同看待的说法。（二）狄骥的实在法思想 根据狄骥的看法：连带学说还导致一个结果，那就是国家必须制定某些法律。（6）国家制定的客观法又称实在法。狄骥认为，任何国家，尤其是现代国家，必须依靠建立在社会连带关系基础上的实在法才能生存，他说：现代国家处于一种法律环境之中，并且只能在这样的环境生存-国家的目标和唯一的存在理由就是法的实现。（7）狄骥认为，实在法有两个基本特征，即概括性和强制性。所谓实在法的概括性，是指法律是一种普遍的规范-它不会在其应用于被预见和确定的情况后提前消失，而会继续存在并进一步应用它，只要它在所有与预见的情况相同的情况下不被废止。那么，即使事实上它只应用了一次，这也是普遍的-它也是抽象的，这意味着它被列入法律时并没有考虑（个别具体）案件或个人。（1）所谓实在法的强制性，是指实在法律规范最终都能够被强制地遵守。他说：法律是强制性的，因为它包含着本身即具强制性的规范，而且是以确保该规范实施为目的，并以此组织机关明确权限制定禁令强加义务。（2）当然，