《劳动合同法》实施中的焦点难点问题.doc

劳动合同法实施中的焦点难点问题劳动保障部劳动工资所孙群义。2007年8月第一部分：背景劳动关系管理中，劳动合同是重要的一个环节，大量的劳动争议是因订立、变更、解除、终止劳动合同而引起的。企业人力资源管理事务中“员工关系管理”越来越受到重视，而员工关系管理中有相当一部分工作是关于劳动合同管理。2006年3月20日，中华人民共和国劳动合同法（草案）向社会公开征求意见。2006年4月21日，全国人大常委会办公厅宣布收到立法意见191849件，创历史记录。2006年5月15日，50家港商代表对劳动合同法（草案）提出十项质疑，认为可能会使港商和外商不敢在内地开厂或投资。2006年10月，美国纽约时报等媒体及非政府组织围绕劳动合同法（草案）展开激烈讨论。2006年12月，全国人大常委会过二审。2007年4月，全国人大常委会过三审。2007年6月29日，十届全国人大常委会28次会议通过。同日，胡锦涛签署八十五号主席令，2008年元月1日实施。 第二部分：劳动合同法解读和实施第一章 总则一、目的（一）目的是建立市场化的平等契约基础上的劳动关系；（二）是劳动法第三章“劳动合同和集体合同”的细化；（三）主要是保护劳动者的合法权益。所以劳动合同法第一条为“为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。”【提示】劳动合同法是劳动法第三章的细化，也是以下劳动合同法规的综合集成。1986年7月12日国营企业实行劳动合同制暂行规定；1994年481号违反和解除劳动合同的经济补偿办法；1995年223号文件关于违反劳动法有关劳动合同规定的赔偿办法；1996年354号关于施行劳动合同制度若干问题的通知；1996年355号关于企业职工流动若干问题的通知；1997年106号关于加强劳动合同管理完善劳动合同制度的通知；2001年劳社厅函2001280号关于国营企业实行劳动合同制度暂行规定废止后有关终止劳动合同支付生活补助费问题的复函 二、适用范围劳动法的对应条款（第二条第二款）“国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。”一审稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。发布稿（第二条第二款）国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。”同时于九十六条规定：“事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法规定执行。”主要调整内容明确了事业单位聘用制与非聘用制人员的适用法律及管辖权提示一审稿是原劳动法的规定；公务员一直有相应的法规、条例，但事业单位的非工人没有，相应的规定有：人事部关于在事业单位试行人员聘用制度的意见（2002年7月3日），国办发【2002】35号）；人事部事业单位试行人员聘用制度有关问题的解释（国人部发【2003】61号2003年6月17日规定了事业单位推行聘用制；高法关于人民法院审理审理事业单位人事争议案件若干问题的规定（法释【2003】13号）第一条规定“事业单位与其工作人员之间因辞职、辞退及履行聘用合同所发生的争议，适用中华人民共和国劳动法的规定处理。”按照特殊规定高于一般规定的原则，将聘用制规定放在先执行的首位，聘用制没有规定或不适用聘用制的适用劳动合同法。 三、劳动关系的基本要件劳动保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（2005年12号文件）第一条同时具备三个条件，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审稿第三条第一款同时具备二个条件，劳动关系成立：1、用人单位招用劳动者为其成员；2、劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动。（由于在总则中已经确认了适用范围，所以无需强调主体资格）发布稿建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。提示 在法律上招工不办理手续即为违法，按每人500元标准予以相应处罚； 如果1个月后不签订劳动合同给予两倍工资的赔偿； 超过1年不签订劳动合同视为签订无固定期限劳动合同。 应当订立无固定期限劳动合同而不订立的，给予两倍工资的赔偿。四、用人单位制订相应规章制度的法定义务及程序劳动法第四条用人单位应当依法建立和完善规章制度，保障劳动者享有劳动权利和履行劳动义务。最高法2005年司法解释第十九条用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。一审稿第五条第二款用人单位的规章制度直接涉及劳动者切身利益的，应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过，或者通过平等协商作出规定。发布稿第四条用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。提示重点是强调公开；改职代会“讨论通过”为平等协商【提示】按照劳动合同法（发布稿）第三十九条第（二）款规定，如果劳动者“严重违反用人单位的规章制度的”，可以解除劳动合同，而且不必支付经济补偿金。但相应规章制度应符合国家相关法规并经过职代会讨论通过。 五、用人单位无效规章制度及法律责任一审稿第五十一条 依照本法应当经工会、职工大会或者职工代表大会讨论通过或者通过平等协商作出规定的事项，用人单位单方面作出规定的无效，该事项按照工会、职工大会或者职工代表大会提出的相应方案执行。程序违法即无效，按照劳动者的方案执行用人单位制定的规章制度违反法律、行政法规，或者应当通过集体合同规定的事项未订立集体合同，对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。发布稿第八十条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规规定的，由劳动行政部门责令改正，给予警告；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。w提示删除了争议较大的条款，使劳动合同法更加贴近实际情况，更加具有可操作性;用人单位的规章制度损害职工权益的，也要赔偿 第二章 劳动合同的订立一、劳动用工的强制条款发布稿第七条 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立招工名册备查。第十条 建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。 第八十二条 用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第十四条 用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第八十二条 第二款用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。第九十四条 无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位向劳动者支付劳动报酬。【提示】原一审稿考虑了未办理招工手续，未签订书面劳动合同的事实劳动关系处理问题，在实际工作中难于操作，发布稿通过加大惩罚力度予以解决；用人单位如何避免欺诈、胁迫等嫌疑；无营业执照的单位本无用人的主体资格，但应保护被非法用工的劳动者的利益，现在的问题是这部分人以“非法打工”的法律地位，其利益没有受到法律保护。 原草案二次审议稿第七条中规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当订立书面劳动合同。第十六条中规定，劳动合同经用人单位与劳动者签字或者盖章生效。有些意见认为，按照草案规定，订立书面劳动合同有三种情况，一是在建立劳动关系的同时订立，二是在建立劳动关系后一个月内订立，三是在用工前订立。本法应针对以上不同情况，对建立劳动关系与订立劳动合同的关系进一步予以明确，以防止产生纠纷。 二、招用人员的禁止条款（两稿通用条款）第九条 用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。第八十四条 用人单位违反本法规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。用人单位违反本法规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，依照前款规定处罚。【提示】这是企业反映最强烈，也是最需关注的一条；用人单位扣押劳动者档案要依照第八十四条处罚，在处理劳动者档案时，需要注意接收档案地址不详、对方不接收档案等具体情况，掌握证据，避免被动。 三、缔结劳动合同过程中的知情权一审稿，第八条劳动者的知情权：用人单位与劳动者建立劳动关系、订立劳动合同，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者希望了解的其他与订立和履行劳动合同直接相关的情况；用人单位的知情权：用人单位有权了解劳动者与订立和履行劳动合同直接相关的年龄、身体状况、工作经历、知识技能以及就业现状等情况。发布稿劳动者知情权：用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位知情权：有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。提示通过几次调整，扩大了双方知情权的范围，确保双方的权益。 四、劳动合同的期限（各稿一致）第十二条 劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。第十三条 固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以签订固定期限劳动合同。 第十四条第一款 无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。【提示】劳动合同期限根据劳动法第三章第二十条确定；五、签订无固定期限劳动合同的条件（三、四稿增加）第十四条第二款 用人单位与劳动者协商一致，可以签订无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第三十九条规定和地四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。 第八十二条第二款 用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。【提示】：对于不签订无固定期劳动合同增加了明确的惩罚性的规定，即增加1份工资的赔偿。 六、签订完成一定工作任务为期限劳动合同的条件（二稿后增加）第十五条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。七、劳动合同的必备条款（发布稿第十七条第一款） 劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（二稿新加内容）（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（三稿新加内容）（九）法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。必备条款缺失的法律责任（发布稿第十八条）劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商。协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。发布稿第八十一条 用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。【提示】1、劳动合同必备条款根据劳动法第三章第十五条确定；2、劳动合同必备条款缺失与没有劳动合同一样，都要按照集体合同直至国家有关规定执行相应标准；3、劳动合同的要件与企业管理的矛盾；劳动合同中需要固定劳动报酬，而劳动报酬需要经常调整怎么办？ 八、劳动合同的附加条款（发布稿第十七条第二款）劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以协商约定试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。（一）附加试用期条款试用期期限条款一审稿第十三条1、劳动合同期限在3个月以上的，可以约定试用期。试用期包括在劳动合同期限内。（劳动法第三章第二十一条）2、非技术性工作岗位的试用期不得超过1个月；3、技术性工作岗位的试用期不得超过2个月；4、高级专业技术工作岗位的试用期不得超过6个月。5、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。发布稿第十九条1、以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。2、劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；3、劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；4、三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月。5、同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。6、试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。提示一审稿的规定，是以工作岗位的性质为标准来界定试用期的期限，由于工作岗位的性质，本身缺乏明确的划分标准，导致实践中无法实行。所以一审稿公布之后，社会大众的意见都不是很赞同这一规定。所以二稿以后开始回到原来规定的基础上，即以劳动合同的期限长短来界定试用期的长短；原96年354号文件规定“用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次”，现在改为同一单位对同一劳动者只能试用一次。明确了试用期包含在劳动合同期限内。 试用期待遇条款第二十条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。试用期期间解除合同条款（二稿新增加条