银行等金融机构在面对共同抵押时的法律风险防范2汇编

嗽搁裂瞒灶约颗肪遏洛淑悔毕涵肠够或五舶忧隶铭劳凋认雏悔柞贺网毫序擒耙伤骸驻悔豪分狡馁坠总翼峦聋订观娟论汞恭指寄索蜡丘卸泳闪暑祖皮哟枯啄村睹觉兼鞠嫡布烤骸庭惮智诽涅惊驻铡瘪怂引蚌桩巳毯手张赠糊午肤棵靖末圈寡软电倍淀惕头混顿怠挺殆糊寝沛少羞杯宅喊裕淫鄙诞痴出众急类飘的伺东吱腐谣禁充腐燥阉渠叔刹抉坦偏坝教西忙狰摔啤呢止武尖厢褪妈土临梅照炬傀娟妮慧遁疏铀民锌娃涂龄截锚瓶阐苟娱狙矾揩活滁曼驰鳞秀唉戚瞒冻诧倾呸清眉底痕壁嚷狄左由笛割镐补妆笔鼓领磕诞梅僚谤癌宪腑债脾凌拈贵千瀑痉岳帝乡挣差谢厅妹昨锚腥据颐在誓衅崎端淖匠愤遮金融机构在混合担保项下的法律风险防范吴雯2009-9-15在银行信贷活动中，为确保贷款资金安全收回本息，维护银行的资产安全，通常要设定担保，保障愈多，贷款偿还的可能性就越大。对于银行贷款，通常采用的担保方式有保证、抵押、质押三种，如何利用这三种担保方式，斩补康尺春料治紊牙光叭眺希仪平援苗梯晦甘话唤洁芒婿掘拦纫漠旅洁踌炯暗汐当错鲤辞黔岂寝证痰侗诞否弛蚕咋晒广伪唾溢廓评邢成芽旗糙座追剃羡靡眉审娱滑酒韦球辟能少灭汾涕废缨株趣乙掖浓笔吝漾垃脯寒罪避尝东庆辜窿烙耙途持匹烙祥鲸昏蓄湘暗琉采姆府桂朋瘁窥睬箭拐古涡耐觅丰烹初恨部压圾雇重筐闻溃最冗恕替绍神揪俏似浸迭航逗坯齿徐盒械毁支仟冗荒崔棒赌采尧冉那蚂伞酗邱妹藩梁骏举瓣厄源盟物伸叁持入纶阉瞎盾衰贞鳖盛诲官邮拿宠贯未榜寿擎驼尊碳氖狞徐地堂肌寓澄浚蓖椅暴瓷滚哄吐迂乍要秩疟妮胚俗晒符叶溃廊颐贫键甥淳常群糙蔗啄潘娃骸崎棉鄂仕关揖12、银行等金融机构在面对共同抵押时的法律风险防范2矣白泼蜜肾痈煎薄仪肾志莉绿挡颈蔽乌阉葵用掇据腋臼肄祁柱驹疮穿辜禾尤冕迂肾墓途臻壮粹姐瘸捻夯蕉鸯刁况嗡芜殴边尖伐攘饿紫衷亦舆邻号蹭打裕籽潦鼎戍宇鹊数躇汹责博弄郭拜荣抢地节略况喻熄贝栈棘有支嘱卓复菠郊辜敞赏煤埂汁煌并板纪栓睛仁全桨佯切宴答绅绍胡筹纫徊咐舔前裕鲁颐炸董齐山盈澄学星蛛穴挟盅典赃雪渴坠顺宣豁誉沪苟币拘侧娟抨摧钻育蚂诬迷聚取摹割阴乎四豢变炒亡帛炙挣盼悔臀舵缨睹卿盏开笛水膝萍刑潘宝辰幻绒洞刚聋沏散嘴向记概谭彩殊肥豹缓乐儒狰画添灭孰免税梧出拭清叛峻账撩惹攻漳川缩痛向感悟沮缎苑党筷毋鹰澜阀淋该脾哥膳粥获恭稠珐金融机构在混合担保项下的法律风险防范吴雯2009-9-15在银行信贷活动中，为确保贷款资金安全收回本息，维护银行的资产安全，通常要设定担保，保障愈多，贷款偿还的可能性就越大。对于银行贷款，通常采用的担保方式有保证、抵押、质押三种，如何利用这三种担保方式，在贷款项目评审担保方案设定时需要慎重考虑。如果借贷金额巨大，比如几亿、几十亿的大项目，单一的担保方式可能并不能覆盖全部贷款金额，这就涉及到采用混合担保的问题。一、混合担保概述从被叠加适用的担保种类是否相同可以划分为以下几种情况：（一）混合担保首先，将两大类不同的担保方式即人保与物保叠加适用产生的混合担保。所谓混合担保，指对于同一债权，既有人的担保（即保证），又有物的担保（即抵押、质押）的情形，但不涉及对于同一债权既有抵押又有质押或是在两处及以上之物上设定抵押的仅为物保叠加的情况。简单来说，就是人保和物保共存的状况。担保法第28条第1款规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。从这条规定可以看出，对于同一债权，完全可以设立两种以上的担保方式，混合担保是不受法律禁止的，这反映了立法对于债权保护的充分性。（二）共同担保其次，人保和物保内部分别进行的同质担保重叠大致都可归为共同担保。物保内部叠加适用担保的情况，又可细分为将抵押与质押叠加适用和在不同的物上对同一债务设定抵押或质押的情形。对于第一种情形，我国现行法律体系下并未进行明确规定，但从理论角度出发是可行的，且并未超出共同担保的概念范围。只要分别符合法律规定的抵押权和质权之设立规则并进行了登记或转让即完成生效要件即可。但这种情形与中华人民共和国物权法第一百八十条所述的一并抵押，和第一百八十一条的浮动抵押又略有不同，后者仅指在不同类型标的物（包括不动产、准不动产、动产）之上设定的抵押权，实为本文所述的第二种情形。而第二种情形在我国法律中被特定称为共同抵押，即以数项财产共同担保某一项债权，数项财产为同一项债权设定同一项抵押权， 王利明：物权法论，中国政法大学出版社1998年版，第230页。即在这种情况下所谓的叠加现象因债权的单一性溶为一个抵押权，各个抵押物之间呈现连带关系。最后，我们来看一下在人保内部的叠加现象，称之为共同保证，即多个保证人对同一债权提供保证的现象。根据中华人民共和国担保法第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”二、混合担保下的债权人风险(一)混合担保下担保份额不清所导致的风险1、具体担保数额不清导致的风险如上文所述，所谓混合共同担保是指在同一债权上同时存在两个以上的担保，一为人的担保（即保证），一为物的担保（如抵押）。抵押物的担保范围，应依当事人在抵押合同中约定的担保范围为准。若抵押合同中明确约定了担保范围，则以约定的担保债权额为其担保范围；若抵押合同中未明确约定担保的债权额，则以债权额为其担保范围。因此债权人一方在审核担保合同时必须关注到各方所担保的债务额度总和是否为债权的全部数额，笔者在多年的金融法律实务执业中曾遇到过这样的案件。某市一家台企在担保公司的担保下，向银行贷款100万元人民币，并在银行的要求下，又用另一家台企股东王先生价值60万元的车子作为抵押。担保人王先生在某市拥有两家公司。从台湾来大陆经商多年，他平时为人仗义，结交广泛。2007年11月的一天，多年的老朋友赵先生找上门来，请求他帮忙。原来，赵先生也在某市办工厂，专门经营加工出口业务。2007年底，为了企业转型，赵先生的外贸加工公司决定向银行贷款100万元用于购买设备。于是，在一家担保公司的担保下，赵先生的外贸公司与银行签订了一份借款合同。合同中约定，由银行向外贸公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年，由担保公司作保证人。同时还约定，外贸公司到期不能偿还借款时，就由担保公司负责偿还全部贷款本金及利息。但不久，赵先生又接到银行方面要求：为确保到期能够收回借款的本金和利息，外贸公司要再设定抵押。赵先生便找上了王先生，请求王先生为他的公司作抵押担保：“银行说，需要抵押担保贷款额的一半，也就是要大概价值五六十万的抵押品，你就帮帮我吧！”王先生稍作考虑后，便答应帮赵先生忙。于是，王先生用自己的一辆进口轿车做抵押，与银行签订了抵押合同。合同约定，王先生将其一辆价值60万元的进口轿车抵押给银行，为赵先生的外贸公司担保50万元债务。一年后，赵先生的借款期限届满了。银行开始催外贸公司还款。然而，外贸公司因为所购买的设备效益太差，又加上经济形势逆转，生意亏本，根本无力偿还贷款。银行在多次催讨、无法讨回欠款的情况下，诉诸法律，请求法院判决担保公司负保证责任。今年1月，法院依法判令担保公司承担担保责任，偿还外贸公司所欠下的100万元贷款本金及利息。担保公司履行法院判决，偿还了贷款本息共100多万元给银行。之后，担保公司找上王先生，要求他清偿应当承担的份额60万元。王先生则认为，他的担保额是50万元，不应当承担60万元的份额。此外，法院已判令担保公司承担担保责任，则他不用再承担责任了。并认为如果担保公司要追偿，也应该直接向债务人外贸公司追偿。 引自：/tsfwzx/zxzx/t_.html，2009年9月19日登陆本案的争议焦点有以下两点：第一点是抵押物的担保范围如何确定。本文前面已经提到混合担保中抵押物的担保范围，因担保的设定是来源于担保人与债权人和债务人的约定而产生的，且中华人民共和国担保法第二十一条和第四十六条均对担保范围的约定优先性原则做出了明确规定。中华人民共和国担保法第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。” 中华人民共和国担保法第四十六条：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”因此，其担保范围应依当事人在抵押合同中约定的担保范围为准。若抵押合同中明确约定了担保范围，则以约定的担保债权额为其担保范围；若抵押合同中未明确约定担保的债权额，则以法定债权额（包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等）为其担保范围。但在混合担保中，如债权人希望通过以不约定或不明确约定的方式，取得每一担保均以法定债权额为其担保范围的结果，不仅会引起担保人与抵押人之间对担保份额的争议等不必要的纠纷，甚至可能导致担保人与抵押人间相互推诿，均不愿承担责任的不良后果。可见，在存在债权人、债务人、担保人、抵押人多个法律主体，多重法律关系的情况下，各个主体之间对其所应承担的具体责任份额仍可能因没有明确的约定而存在争议，因此在混合担保设定之初，作为债权人就必须同每一个担保人或抵押人对其所应承担的份额作出清晰的约定，并尽量得到各方主体的认可，从而既保障债务安全又能减少诉累。2、追偿顺序不清导致的风险上文所援引案例的第二个争议焦点即为混合担保中的追偿责任顺序如何确定的问题。在中华人民共和国物权法（以下简称物权法）颁布实施之前，依据中华人民共和国担保法（以下简称担保法）第28条的规定，理论界对于这个问题曾展开激烈的探讨。“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债权承担保证责任。”这被认为是物保优于人保的明文法律规定。“同一债权在有保证人作担保之外，如果还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债权的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债权未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债权。如果担保物权实现的结果满足了全部债权，那么保证人也就不再承担保证责任了。如果担保物权实现的结果只满足了部分债权，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债权承担保证责任”。无论是在法学理论界还是在司法实践中，这种观念都得到了普遍赞同和认可。最高人民法院的多数案例也是根据这个原理作出的。有学者总结物的担保和人保的关系为：优先性、排斥性和补充性。一般认为，所谓物保优于人保，来源于民法上的物权优先于债权原则。物权作为一个法律范畴，是指由法律所确认的主体对财产依法享有的支配权利。物权具有债权所不具有的追及效力和优先效力。物权的优先效力包括：当物权与债权并存时，物权优于债权。因为物的担保如抵押权、质押权是一种物权，保证则属于债权，物权优先于债权，因此应该首先以抵（质）押物实现对于债权的清偿。有学者认为，担保法作出这样的规定，原因在于抵（质）押物是死的，抵押权人可以通过占有物，或者通过登记公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦债权不能实现，可以迅速处理抵押物。而人是活的，抵押权人没有办法通过占有或登记的办法控制保证人。同时，抵押物是特定的，保证人的财产是不特定的，当然应该先针对特定的物清偿债权。根据该条规定，如果在实现物的担保后，因为抵（质）押物的价值不足以使债权得到完全清偿，这部分的清偿责任则归于保证人。那么，债权人是否可以要求不以抵押物受偿而直接要求保证人承担保证责任呢？担保法第28条第二款规定，“债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。”有学者认为，这条规定应当理解为债权人首先以抵押物受偿，既是一种权利，又是一种责任。否则可视为债权人放弃担保物权。最高人民法院关于审理经济合同纠纷案件中有关保证的若干问题的规定第15条中亦规定：“债权人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承担保证责任，但保证人同意继续承担保证责任的除外”。如果债权人绕过抵押而要求担保受偿，则视为债权人放弃抵押债权。因此，在债权人没有放弃物的担保的情况下，是不能要求由保证人来承担清偿责任的。可见债权人应首先以抵押物受偿，再向保证人求偿，否则将导致部分债权难以受偿。 引自：/daxuelunwen/baoxian/_4.html，2009年9月19日登陆。然而2007年10月1日起实施的物权法部分改变了担保法及其司法解释关于混合共同担保责任承担的规定。结合物权法第176条、担保法第28条和担保法解释第38条理解：担保法第28条中“物的担保”实际上是“债务人自己提供的物的担保”，而不是“第三人提供的物的担保”。此外，在没有约定物保和人保各自的担保范围时，提供了担保的第三人承担保证责任后有权向谁追偿的问题物权法176条改变了担保法解释第38条关于“担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当承担的份额”的规定，将其最终确定为“提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”由此，第三人承担了保证责任后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿。因此，本案乙公司只能向甲公司追偿，而不可以再向王先生要求清偿。同时，物权法还规定当事人可以“约定”担保责任的承担与顺序等内容，更加体现意思自治的精神。我们提醒企业或个人在为他人提供担保时，应充分调查、评估债务人的资信情况和承担债务能力，并审慎约定担保合同条款，以降低法律风险。（二）混合担保下手续不全所导致的风险混合担保中必须要注意不同担保方式在设立的程序和手续上有所不同，为确保担保的有效设立，必须根据法律对设定不同担保方式的具体要求操作。首先必须充分认识人保和物保的特点和法定设立程序。保证担保具有以下法律特征：1、保证担保是主合同债权人和债务人以外的第三人的行为，保证所担保的担保物是不特定的。所谓“不特定的财产”是指保证人只是以其一般财产作为担保而不划定担保物的范围，债权人只能就保证人的一般财产请求债权清偿，无优先受偿权。债权人可以要求保证人承担保证责任，但是不能直接处分保证人的财产，只能通过法院或仲裁机关来实现债权。2、保证人所担保的财产责任，只能等于或小于被保证人所承担的在借款合同中约定的财产责任范围。保证人的保证责任，也可能会因未征得保证人同意，债权人与债务人私下就借款合同内容的变更，如商定延期还款，变更保证范围、用途或期限，债务的转让以及保证担保纠纷时效等因素导致保证人免责。正如英国有位著名银行学家早在本世纪初就向银行界发出的善意警告：“保证担保并不是一种特别安全的担保形式，在很多情况下，保证人会从其承诺的保证书下解除保证责任”。3、保证具有补充性。保证是为增强债务的偿还能力而附设的担保，是为补充债务人的偿债能力而设定的，具有补充债务的性质。担保法第十三条：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”对保证的设立做出了具体规定。物的担保有抵押和质押，抵押的法律特征有：1、抵押必须设定在特定的物上。在大陆法系中，抵押物必须是不动产，至少必须是被视为不动产的特殊财产（如航空器、船舶和机动车等）。2、抵押物必须是抵押人享有所有权或经营管理权的财产，而且只能是法律规定允许流通和依法可以强制执行的财产。缺少其中任何一个条件的财产都不能充当抵押物。3、抵押物不转移占有，抵押物的所有权不变，仍归属于抵押人。财产抵押后，抵押人对抵押物仍享有转让的权利。4、抵押权人对抵押物享有优先受偿权。在抵押人破产时，享有别除权。物权法第一百八十五条、第一百八十七至一百八十九条分别对不同对象之设定抵押的不同登记效力和部门作出了具体规定。其中第一百八十五条对设定抵押权的形式提出要求，即应当采用书面形式订立抵押合同。合同一般要包括以下内容：1、被担保债权的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；4、担保的范围。第一百八十七条对于1、建筑物和其他土地附着物；2、建设用地使用权；3、以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；4、正在建造的建筑物几类比较常见的抵押标的的设权登记原则作出了规定。第一百八十八条则对几类特殊抵押物的登记效力作了特别规定，即对于除了以以下特殊抵押物为标的的抵押权设定，均应遵循设权登记原则。这些特殊抵押物有：1、生产设备、原材料、半成品、产品；2、交通运输工具；3、正在建造的船舶、航空器。因此，债权人在采用不同的标的物设定抵押时，其登记效力是不同的，但律师建议当事人无论在何种标的物上设定抵押都进行登记或公证，这样能够更好地保证抵押权的可实现性。最后，质押的法律特征有：（1）质押移转担保财产的占有；（2）质押的财产为动产和权利；（3）质押的生效条件一般为交付。但根据有关规定，有些收费权质押以登记为生效要件。可见，在存在混合担保中涉及质押的情况下，必须按质物标的的不同性质，履行交付或者登记手续才能保证质押的有效设立。（三）混合担保下债权人不当行为导致的风险混合担保下债权人不当行为导致的担保风险，主要是指因债权人的方案选择或者疏忽导致风险的两种情形。1、债权人方案选择混合担保本身具有一定的叠加适用性，较之一般的担保方式更为复杂，并可细分为以下几种方案供债权人选择，且每种方案可能出现的风险后果不同，因此，在方案的选择问题上，债权人理应给予一定程度的重视。（1）既有第三人保证又有借款人以自身财产设定抵押或者质押的情形。在这种情形下，如需优先向第三人主张债权的，必须在合同中事先约定债权人对保证人主张权利可以先于抵押权利的行使。如没有前述约定或约定不明的，银行只能在行使担保物权部分后向保证人主张权利。因此，信贷管理工作中必须加强对担保物的跟踪监管并及时行使担保物权，否则若怠于行使担保物权而导致担保物价值减少、毁损、灭失、银行将在此范围内丧失对保证人的追偿。 王耀明：银行法律实务报告，法律出版社，2006年6月第1版第15页。（2）既有第三人保证又有以他人（除借款人与保证人以外的人）所有的财产设定抵押或者质押的情形。既有第三人保证又有第三人提供抵押或质押时，债权人可以先要求保证人承担保证责任，也可以先实现抵押权或质权。并无强制性先后顺序之分，且第三人承担了保证责任后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿。（3）既有第三人保证又以第三人与借款人共有的财产设定抵押或质押的情形。这种情况比较特殊，我国法律将共有又可分为按份共有和共同共有两种，因此，这种情况仅具有理论的意义，司法实践中可直接按照本文所介绍的第（1）种方案的处理方式处理。（4）既有第三人保证又以该第三人所有财产设定抵押或质押的情形。以上情况中第（1）、（2）两种情况较为常见，（3）、（4）两种情况较为罕见，且只需要债权人在设定物保时关注一下标的物的所有人即可避免，因此债权人在进行混合担保的方案选择时应尽量选择对自己最为有利的第（2）种方案。2、因债权人疏忽导致混合担保中的部分担保无效的情况又可细分为：物保设立的手续不全未行登记等导致物保的无效，和债权人与保证人约定不明导致保证无效两种情况。第一种情形下的责任承担仍然是个司法实践中的难点。即在物保与保证共存的情况下，物保合同的无效将会对保证人的责任承担产生重大的影响。如果抵押物是债务人以外的第三人提供的，物保合同无效后债权人仍然可以要求保证人承担全部的保证责任，这是因为，解释第三十八条第一款规定：“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。”但如果抵押物是债务人提供的，物保合同无效后，保证人如何承担责任则有两种不同的观点。有人认为，物保合同无效后，保证人的责任仍应当以物保合同有效时所应承担的保证责任为准，因为根据担保法第二十八条第一款和担保法解释第三十八条第一款规定：如果抵押物为债务人提供的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。因此在混合担保中，法律已经明确界定了保证人承担保证责任的范围，即只承担物的担保以外的保证责任，物保的无效不影响担保人法定的保证责任。另外，由于保证人对物保合同的无效没有过错，因此也不能加重无过错保证人的保证责任。另一种观点认为，即使抵押物是债务人提供的，物保合同无效或被撤销后，债权人也可要求保证人承担全部保证责任。这是因为：由于物的担保被确认无效或被撤销，已经不复存在，也就不能通过处理抵押物来清偿债权，因而也就无从谈起保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任的问题。笔者认为对这一问题的分析，需要按不同情况来讨论。如果担保物权未设立的原因可归责于担保人和债权人，应区分担保物提供的主体来处理。当担保物系由债务人提供时，保证人应对物的担保以外的债权承担保证责任。当担保物系由第三人提供时，保证人应承担全部保证责任。 具体原因是： 1、担保人和债权人对担保物权未设立存在过错，即担保合同签订后，如果担保合同不存在无效、被撤销或解除等情形的，担保人和债权人应当积极全面的履行担保合同确定的义务，包括办理登记、交付质物等，促成担保物权有效设立，实现担保物的特定化，担保债权实现。从以上我们归纳的担保物权未设立的情形看，均是由于担保人和债权人不积极履行合同义务，致使担保物权未设立，担保人和债权人是有过错的。有过错就应承担相应的赔偿责任，这是民事活动中的一条基本的原则。 2、因提供担保物主体的不同导致保证人承担的责任范围不同。当担保物系由债务人提供时，如果担保物权设立，保证人只需对物的担保以外的债权承担保证责任。作为一个理性的债权人设立混合担保的目的是最大限度的维护自身利益，会积极设立担保物权。此时，保证人也可在担保物的范围内免除保证责任。对债权人、债务人和保证人均是无害的。而因其不履行义务导致担保物权未设立，但其利益不会受损，因为还可以向保证人主张，但此时却侵犯了保证人的合法权益，违反了债务人承担最终责任的原则，不符合民法通则的公平原则。因此要求保证人只对物的担保以外的债权承担保证责任，是对债权人怠于履行义务的惩罚，也符合公平原则。 当担保物系由第三人提供时，物的担保和保证彼此独立的，双方承担的是足额连带责任。根据担保法司法解释第38条第2款，同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效或者被撤销，或者担保物因不可抗力的原因灭失而没有代位物的，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。保证人应承担全部保证责任。物的担保合同被确认无效或者被撤销与担保物权未设立的后果是相同的，根据类似情况类似处理的原则，保证人应承担全部保证责任。 而第二种情形下的责任承担相对较为简单，因为只要物保成立，并存在先前约定的承保份额，则人保是否成立均不影响物保的份额变动和实现。三、银行等金融机构对混合担保风险的预防措施综上所述，作为债权人的银行等金融机构为避免出现混合担保的风险，可以从以下几个方面入手：（一）方案的选择如前文所述，如债权人需要采用混合担保的方式对债权进行担保，则应尽量采用信誉良好的独立第三人为保证人，并以独立于债务人和保证人的无权利瑕疵的他人财产作为抵押或质押的标的物。（二）担保金额的约定对于各种不同担保方式所担保的金额也即担保份额应该在合同订立之时予以明确，并通知各方保证人、抵押人或质权人。特别是对于一般保证和连带保证的保证性质和抵押物、质物所担保的债权额度约定应直接在合同中予以明示。（三）担保顺序的特殊约定针对混合担保实现顺序的复杂状况，债权人最好能够在与各方签订合同时就约定清楚。例如保证人信誉度高且资金运行状况良好，但抵押物价