联营合同涉及的法律问题.doc

联营合同的订立 订立联营合同，一般是由一个或者几个企业或事业单位作为发起人，向自己物色的联营对象提出签约倡议，经过各方当事人充分协商，如果意思表示一致，即可签订联营协议。订立联营合同，除了遵循合同订立的一般原则外，还应注意下列事项： （）在订立联营合同时，各方当事人要注意扬长避短，根据自己在技术、资金、设备、资源以及销售等方面的优势或劣势情况，在目的地对对方当事人进行考查了解，取他人之长，补自己之短。联营的根本目的在于提高经济效益，因此，发展横向经济联合，应有利于充分挖掘企业潜力，做到投资少、见效快、产品质量好、数量多以及技术进步快。实践中，应提倡以大中型企业为骨干，以优质名牌产品为龙头的横向经济联合。 （）根据情况采取联营形式。联营不受地区、部门、行业界线的限制，不受所有制的限制；可以是发展原材料生产与加工企业之间的联合，也可以是民用与军工企业的联合或者是工、农、商、贸企业之间的联合，以及是铁路、公路、水运、民航企业之间的联营等等。以上这些联合，既可以是专业化协作，也可以是人才、资源、资金、技术和商品购销等方面的联合。此外，联营的组织形式，可以是松散型的联营，也可以是合伙型联营或者是法人型联营。总之，订立联营合同应当从当事人实际情况出发，对于采取哪种形式均应由参加联营的各方通过协议的方式确定下来，不要硬套某种模式。 （）合同的形式应当采用书面形式，以口头形式订立的联营合同当属无效，这是依据联营合同所具有的法律特征决定的。通常情况下，联营合同涉及的主体往往是两个或者两个以上当事人，合同内容又比一般合同复杂，而且联营合同的履行期限长，具有多次履行的特点，不可能即时清结。因此，应当采取书面形式订立联营合同，把各方当事人的权利义务关系确定下来。 （）办理必要的批准手续。根据有关联营的法律规定，订立法人型联营合同，在联营各方达成协议后，要报请各自所在地政府授权部门批准，再由工商行政管理部门按有关规定予以登记注册，发给企业法人营业执照，联营企业才可以在核准的经营范围内开展生产经营活动。订立合伙型联营合同，须经工商行政管理部门办理工商企业登记，发给其营业执照，这是合伙型联营企业合法经营的凭证。对于松散型经营虽然不需办理批准登记手续，但对于重大的或期限较长的联营协议，应当采取一些必要的保护措施，如申请办理公证或由他方当事人提供有效的担保，以保证合同的真实、合法性，但公证和担保除作为合同有效条件外，不属合同成立的必要条件。 联营合同的主要内容 根据联营实践，联营合同的内容应由联营各方依照不同的联营形式以及联营目的，共同协商确定。一般包括以下主要条款： （）参与联营的各方当事人的基本情况。包括：当事人名称、地址、经济性质、法定代表人或代理人的姓名、职务、住址等。 （）联合经营的目标、目的。即针对联营组织在其生产经营中的各方优势，提高经济效益的措施，以及所追求的经济目的等所作的概括性说明。 （）联营企业的名称、所有制性质、地址，生产经营范围以及隶属关系等。 （）联营的形式。即指属于法人型联营、合伙型联营或者是松散型的联营。 （）联营组织的资产来源。即指各方投资总额、各方出资比例、资金到位时间、支付方式等。如果当事人以土地使用权、房屋、设备等作为联营投资，应写明折价或者估价后的具体金额。如果当事人是以注册商标、专利技术或技术秘密作为投资的，除应进行折价外，还应注明文件批号或提供证明文件的副本。 （）联营内部的组织机构。设立董事会的，应明确产生董事长的方式，以及厂长、经理的聘任方法及期限等。 （）联营企业的生产、供应、销售等管理措施。这是指对原材料的购销以及成品的生产销售上，如何进行分工负责。 （）产品质量的检验，监督办法。 （）联营企业内部的组织管理。这是指财务管理以及人事管理和机构设置等。 （）职工工资待遇及福利待遇。包括联营各方派出人员及由联营组织聘任人员的工资、劳动保护、福利待遇等规定。 （）利润分配及亏损和风险承担。利润分配指联营组织税后利润分配比例及风险、亏损承担的比例。应当明确是按投资比例计算还是按约定的比例计算。 （）联营期限及加入、退出联营组织的条件和程序。 （）联营合同终止后的财产清算程序。 （）违约责任。应当注明违约方承担违约责任的方式。 （）争议的解决方式。 （）其他条款。如由哪一方当事人办理联营组织的登记工作，合同是否需要鉴证或公证，是否提供担保，以及当事人其他特殊要求等。 总之，联营各方应当依据联营合同的各项原则订立联营合同，合同内容应当详尽、具体、明确，以利于合同的切实履行。 （三）联营合同的履行和违约责任 联营合同的履行 联营合同的履行，是指联营各方当事人对联营的章程、合同或者协议所规定的权利和义务的履行。各方当事人之间存在着共同的经济目的，这是产生联营合同的基础。正因如此，合同当事人之间的权利义务也必然具有共同性质，在法人型联营和合伙型联营中，具体表现在各方当事人进行的共同投资、共同经营、共享利益、共担风险这四个方面的联营行为。 （）联营各方应承担共同出资的义务。共同出资是联营各方的主要义务，也是履行联营合同的首要条件。共同出资义务主要包括如下内容： 联营各方的投资金额应当按照合同约定的比例、时间按时到位，包括以经过作价的房屋、土地使用权、设备、技术和专利等的投资，均应在合同规定的期限内提供给联合组织。出资必须合法。这是指哪些资金、物资可以作为资本向联营投资，哪些不允许作为资本向联营投资。按照国家有关规定，以货币形式进行投资的，资金来源应当属于企业结余的企业资金、企业利润留成资金、企业税后留用资金、土地使用费及征用土地补偿费、地方财政掌握的机动财力以及其他国家允许作为投资的资金，这些都属于合法投资。凡是属于应当上缴国库的财政收入，如应当上交的利税、企业折旧、能源交通建设基金以及国家专项拨款和国家规定不得用于联营投资的资金，不提投资否则即属于不合法投资；凡属联营各方以原有的厂房、场地、机械设备以及多余的物资、原材料等固定资产作价后进行投资，经投资方报经有关主管部门（如涉及土地使用权的，报经土地管理部门）批准后，即属合法投资。此外，联营各方以商标权、专利权以及技术秘密等无形财产作价投资的，亦属合法投资。 （）联营各方应承担共同经营的义务。共同经营是指联营各方协调一致的经营活动，而不是以行政管理为目的的联合。因此，共同经营是联营合同的主要内容，它既是联营各方当事人的权利，也是各方当事人的一项主要的义务。共同经营的含义主要包括以下几个方面：联营各方应对联营体的经营事务共同协商确定。联营各方都必须对联营体开展的各项业务负责。 （）联营各方应共享权益。共享权益是指联营各方对联营体经营过程中所获利润，均有权按照合同约定或投资比例分取，任何一方不得侵占或私吞他方应得利益。 （）联营各方应共担风险。共担风险是指联营各方在联营体经营亏损或资不抵债而破产时，其亏损和对外债务应由联营各方按合同约定比例或按各方投资比例承担亏损，偿还联营体对外债务。任何一方当事人都不得只分享联营利润，而不承担联营的风险责任。实践中，在联营合同中订有保底条款的，应当确认无效。 联营合同的违约责任 当事人在联营合同中的违约责任主要表现为以下几个方面： （）联营合同在履行期内，一方当事人未按合同约定的数量、方式和时间进行投资，应当承担违约责任。处理原则是：如果合同中规定了违约金数额或比例的，按照合同约定处理；如果约定的违约金不足偿付守约方所遭受的实际损失，可以由赔偿金补偿不足；如果违约金约定的数额或比例过高的，可根据守约方的实际损失酌减，以不超出合同未履行部分金额为限；联营合同中已订明赔偿金计算方法的，可按约定方法计算或按实际情况计算过错方应支付赔偿金的数额；如果联营合同中既无违约金的规定，又无赔偿金的规定，应由过错方赔偿守约方的实际经济损失。 （）当事人未按联营合同约定进行生产经营活动，应当承担违约责任。除应对违约方酌减利润分成外，还应支付违约金。 （）在联营合同履行期内，当事人违反了合同约定或不符合法律规定，中途擅自退出联营的，应承担违约责任。处理原则是：如果联营体并未因其退出而解散，违约方除应赔偿给联营体造成的实际损失外，还应分担退出前联营体的债务，合伙型联营体的退出方，应对退出前联营体的债务承担连带责任。如果联营的一方或者多方中途擅自退出联营，而使联营合同无法继续存在，应当解除合同，有过错的退出方应当赔偿地方由此而造成的损失。 联营体对外债务的承担 联营各方当事人对于联营体对外债务承担责任，承担的方式，应以联营的不同形式区别对待： （）法人型联营，应以联营体的全部财产承担民事责任。联营各方对联营体承担有限责任，即以各自认缴的出资额承担联合体对外债务，但对于为了逃避债务而抽逃认缴资金的，除责令缴回外，对有关责任人还应处以罚款。 （）合伙型联营，首先是以联营体的财产对外承担民事责任，如果联营体的财产不足以抵偿债务，联营各方应按合同约定比例，以自己所有或经营管理的财产偿还对外债务；合同未约定债务承担比例的，可按出资比例或盈余分成的比例承担责任；按照法律规定或合同约定承担连带责任的，合伙型联营各方当事人负有连带清偿债务的责任。 以提供技术使用权作为合伙型联营投资的一方当事人，如果自己所有或经营管理的财产不足清偿债务时，可以用一定期限的技术使用权折价抵偿债务。 （）分散型联营，联营各方应当按照合同的约定，各自承担民事责任。 （四）无效联营合同的确认 对无效联营合同按下列要求确认和处理： 因主体资格不合法，应确认所订立的联营合同无效有以下三种情况： （）企业法人、事业单位法人的分支机构不具备法人条件、未经法人授权，事后也未经法人追认，擅自以自己名义对外签订联营合同的，应当确认无效； （）党政机关，隶属党政机关编制序列的事业单位、军事机关、民主党派、工会、共青团、妇联、文联等组织，与其他经济组织签订的联营合同，应当确认无效； （）不属私营企业或个体工商户、农村承包经营户的公民个人与其他经济组织签订的联营合同，应当确认无效。 对于主体资格不合法所签订的联营合同的处理原则是：首先应确认合同无效；其次确认为无效的，对于联营体在联营合同履行期间的收益应先用于清偿联营的债务，对于无过错方因合同无效所遭受的经济损失，过错方应予补偿。 因合同内容违反了国家法律或违背了联营活动应当遵循的原则，应确认所订立的联营合同无效。具体表现在以下两个方面： （）联营合同中订有保底条款的，应确认该合同无效。所谓保底条款是指联营一方当事人，虽然履行了投资义务，也参与了共同经营和分享权益，但在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。这种不承担联营亏损责任的作法，不仅违反了联营原则，也损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益。对于这种错误行为的处理原则是：合同被确认无效后，如果联营体发生亏损，过错方应如数退出依保底条款收取的固定利润，用于补偿联营体的亏损，盈余部分由联营各方重新商订合理分配办法或者按投资比例重新分配。（）联营一方当事人只向联营体投资，但不参加共同经营、不共担风险责任的，应确认该合同无效。这是因为这种行为违反了有关金融法规，投资人不论联