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银行保函业务的主要类型及法律风险控制措施 摘要：银行保函在法律上是银行为其客户（保函申请人）就某一事项（工程承包、贸易等）向受益人提供保证担保。保函对于受益人而言是担保银行提供的一项“无对价、无理由”而纯粹受益的“礼物”，对于担保银行则是一项法律上的负担，是银行的一项或有债务。因为“无对价、无理由”，担保银行的责任大小、责任期限、付款条件纯粹由保函规定，因此保函业务同时也是一项法律风险较高的业务。 关键词：银行保函 类型 风险防范 保函业务又是商业银行一项重要的中间业务，对于银行创造中间业务收入、维护客户关系等有重要作用。银行一些重要的工程施工、制造业等客户都有着大量的投标、履约、质量保证等方面的保函需求；而且由于工程、贸易等活动中普遍存在买方市场的情况，银行和银行所珍视的客户就出具保函在与受益人的谈判中往往处于弱势。如何既控制法律风险，又服务好客户，及时高效地办理申请人满意、受益人认可的保函业务，树立良好的行业口碑，需要银行对公信贷业务人员、法律工作人员共同用心努力。 1 保函的类型、交易结构和法律关系 按照保函申请人是为自己的债务委托银行出具保函还是为了他人的债务委托银行出具保函分为非分离式保函和分离式保函。按照保函是由申请人委托的银行直接开出还是由申请人委托的银行再委托其他银行转开，分为直开保函和转开保函。 可见保函可以从不同的角度进行分类。非分离、分离是一个分类角度，直开、转开是一个分类角度。 1.1 非分离式直开保函。非分离式直开保函的一个基本特点是非分离，即保函申请人委托银行出具保函为自己的债务进行担保，保函申请人和被保证人是同一人；另一个基本特点是直开，即申请人委托的担保银行自己向受益人出具保函，而不是由担保银行再委托其他银行出具。 非分离式直开保函中有三方当事人： 保函申请人。保函申请人向担保银行提出申请，委托银行为被保证人因参加某项交易活动而产生的债务提供保证担保。担保银行。担保银行接受保函申请人的申请，为被保证人的债务提供保证担保。受益人（主债权人）。受益人是被保证人的债权人，因某项交易而可能或已经对被保证人产生一定的债权，并且受益人对被保证人的信用状况没有充分的信任，因此要求被保证人提供银行保证。 非分离式直开保函至少涉及五个法律关系： 主债权债务关系。保函申请人与担保银行之间委托出具保函的委托关系。担保银行与受益人之间的保证法律关系。担保银行付款后对保函申请人进行追偿的债权债务关系。为保障上述追偿债权的实现而设立的反担保法律关系。 1.2 非分离式转开保函。转开保函是相对于直开保函而言的，通常发生在跨国交易活动中。国外的受益人有时由于不信任国内银行或者出于支付结算便利需要而要求保函申请人提供其所在国银行出具的保函。保函申请人于是向国内自己的银行提出申请，由国内银行先向国外受益人指定的国外银行出具一项反担保函，国外银行以此为基础向国外受益人出具保函，因此称为转开保函。 非分离式转开保函同样具有非分离的特点，即保函申请人委托银行出具保函为自己的债务进行担保，保函申请人和被保证人是同一人；另一个基本特点是转开，即申请人委托的担保银行再转委托其他银行向受益人出具保函。 非分离式转开保函由于增加了一个转开银行，因此当事人和法律关系较上述非分离式直开保函有所增加，即在上述三方当事人和四个法律关系基础上，当事人增加了一个转开银行，法律关系增加了一个担保银行和转开银行之间委托出具保函的关系和一个反担保法律关系。 非分离式转开保函有四方当事人： 保函申请人。保函申请人向担保银行提出申请，委托银行为被保证人因参加某项交易活动而产生的债务提供保证担保。担保银行。担保银行接受保函申请人的申请，转委托其他银行为被保证人的债务提供保证担保。受益人。受益人是被保证人的债权人，因某项交易而可能或已经对被保证人产生一定的债权，并且受益人对被保证人的信用状况没有充分的信任，因此要求被保证人提供银行保证。转开银行。转开银行一般是受益人要求的银行，受益人出于信任或支付结算便利等原因而要求得到受益人所在国银行的保函，受益人的交易对手保函申请人由于身在买方市场而不得不接受其要求。 非分离式直开保函中有八个法律关系： 被保证人（主债务人）与受益人之间的基础交易法律关系。例如招投标、工程承包、货物或服务贸易等。无论哪种交易，但凡货币给付债务的履行，都可以使用银行保函。保函申请人与担保银行之间委托出具保函的委托关系。担保银行和转开银行之间委托出具保函的关系。转开银行与受益人之间的保证法律关系。转开银行付款后对担保银行进行追偿的债权债务关系。担保银行和转开银行之间的反担保法律关系。担保银行付款后对保函申请人进行追偿的债权债务关系。保函申请人和担保银行之间的反担保法律关系。 1.3 分离式保函。分离式保函的特点在于，保函申请人是为他人参加的交易活动产生的债务而申请银行提供担保，保函申请人和被担保人不是同一人，相比较一般情况而言，保函申请人和被担保人分别是不同的人，因此称为分离式保函。 分离式保函的保函申请人委托银行出具保函为他人的债务进行担保，被保证人是保函申请人之外的其他人，因此分离式保函的当事人增加了一个被保证人，法律关系上增加了被保证人委托保函申请人向银行申请出具保函的关系，以及可能存在的保函申请人要求被保证人提供的反担保关系。 2 银行保函的法律风险 银行无论出具非分离式保函和分离式保函在保函业务中都存在较大风险，归纳起来主要有以下几点： 2.1 保函申请人的风险。银行在保函项下主要保证申请人履行某项合约项下的义务，并在申请人违约、受益人索赔时向受益人支付一定金额。因此在接受申请人的请求为其开立保函前，尤其是接受一个新客户时，银行对申请人的资信调查尤为重要。 2.2 保函受益人的风险。目前，银行在实际操作中，受益人要求开立的是见索即付保函，这样有可能遭受来自受益人不合理的索赔。 2.3 反担保方的风险。银行在对外出具保函前，就要求申请人提供足额的反担保。其方式主要有保证金、抵押、质押等反担保措施，在抵押或质押作为反担保时，如抵押或质押存在瑕疵，有可能造成银行按保函规定向受益人赔付后无法得到补偿。 2.4 保函条款的风险。保函条款的拟定是否严谨、合理就直接关系到担保银行在保函项下的风险。 此外还存在着贸易融资、国家政策等风险。 3 银行保函的法律风险防范控制措施 完善的法律风险防范体系是促使银行保函业务健康有序发展的必需，也是保证我行开展保函业务获得收益的根本保证。在出具银行保函前对项目预测、评估和判断以及对申请人、受益人审查的准确程度、担保时对相关文件、资料审查的严格程度等等都将关系到担保银行在保函项下所承担的风险大小。因此，防范银行保函业务法律风险的措施应包括如下几点： 建立健全科学的管理办法和风险控制机制，规范业务流程。加强保函业务的前期审查和后期管理。前期审查包括开立保函前对申请人及反担保人的资信、资格审查；对担保项目的可行性研究，审查贸易背景等。后期管理主要通过银行的信贷部门和出具保函部门协作完成。建立保函业务的风险转化机制。一方面银行应明确保函申请人在保函项下应承担的责任，并使其书面合法化，另一方面应加强保函项下的抵押与反担保措施，以使银行在发生赔付时能及时合法地从