建筑工程施工发包与承包计价管理办法的理解和适用

建设工程施工发包与承包计价管理办法的理解和适用根据建筑工程施工发包与承包计价管理办法第2条第3款规定，房屋建筑工程，是指各类房屋建筑及其附属设施和与其配套的线路、管道、设备安装工程及室内外装饰装修工程。即房屋建筑工程可以大致区分为建筑安装工程和装饰装修工程两类。这两类工程的建造、安装与装修装修一般要通过建造、安装活动以及装修装修活动来完成，而建造活动、安装活动一般被称为建设工程施工行为，装饰装修活动一般被称为装饰装修行为。为了表述上的方便本文将建设工程施工行为和装饰装修行为通称为建设工程施工行为。此为一般意义上来说的。就一个具体的房屋建筑工程而言，建设工程施工行为则是通过发包人的与承包人的意思表示一致来实现的，双方意思表示一致的结果一般以民事法律行为的形式体现，而民事法律行为主要是合同，再具体说就是建设工程施工合同，我国合同法称为建设工程合同。由此形成承包人进行工程建设施工，发包人支付工程价款的建设工程施工合同法律关系。在本文中建设工程施工合同与建设工程合同具有相同的含义，除非特别说明。建设工程合同作为以特定的工具和技能提供服务完成工程任务的合同中的一种，除具有承揽合同的基本特征外，还有一些特别的法律特征，如合同的主体只能是法人；合同的标的物仅限于建设工程；国家对此类活动有严格的管理规范；合同应采书面形式等。作为双务有偿的合同，承包人的主义务是进行工程建设，发包人的主义务则是支付工程价款。工程价款就是合同有偿的表现。不论是根据合同法第12条第1款第5项还是建设工程施工合同（示范文本）的相关规定，均规定了合同价款是合同的主要条款。因为合同价款直接关涉当事人双方的利益，因此不论是合同的订立、合同的履行，还是合同争议的处理，一般都直接或间接与合同价款的确定有关，所以，对房屋建设工程价款确定的认定规则的探讨就有现实意义和法律意义。一般而言，房屋建设工程合同中均会约定工程价款，这不仅因为建设工程合同要求以书面形式订立，对此合同法第270条，建筑法第15条第1款设有明文规定。而且为了规范建设工程施工合同的订立，建设部和国家工商行政管理局制定了建设工程施工合同（示范文本），推荐使用，实践中发包单位和承包单位大多根据该示范文本订立合同，设立双方的权利义务关系。因此，如果当事人对工程价款发生争议，认定工程价款的依据就是双方订立的合同中约定的工程价款条款。当然此处的工程价款认定规则的适用前提是建设工程合同为有效合同，或者说即使合同部分无效，但工程价款合同是有效的。但在司法实践中，即使建设工程合同被认定为无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，人民法院应予支持。这是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第2条规定的做法。根据工程价款约定的具体方式不同，相应的认定规则也会发生变化。工程价款约定的方式一般包括三种：固定价格、可调整价格和成本加酬金。对此，建筑工程施工发包与承包计价管理办法第12条，建设工程施工合同（示范文本）第23.2条有明确规定。现分别说明这三种确定工程价款方式的认定规则：一、固定价格之认定规则就是双方在合同中约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。如果当事人因此发生争议，则合同约定的固定价格就是认定工程价款的依据。司法实践中也是如此认定，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第22条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。但需要特别说明的是，合同当事人对风险范围以外的合同价款调整方法进行约定的，则应按约定的方法来认定。对此是固定价以外的部分，应当另行确定工程价款。二、可调整价格之认定规则可调整价格就是双方在合同约定价格调整的方法。根据建设工程施工合同（示范文本）第23.3条规定，可调价格合同中合同价款的调整因素包括： （1） 法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。因此，根据合同约定的工程价款调整方法来认定工程价款当无异议。需要特别说明的是，如果合同中对价格调整的方法没有约定或者约定不明，是不是就直接适用上述示范文本中规定的调整因素而认定工程价款呢？回答是否定的。根据合同法第61条之规定进行解释能够认定的则应根据补充协议、对合同进行体系解释的结论及双方的交易习惯来认定，只有在上述方法均能认定的情况下，方能根据第62条第2项指引适用下列的规则来认定工程价款，即市场价格，或者应当执行政府定价或政府指导价的，按照规定履行。由此看来并不能当然适用这些规定来认定工程价款。而只能适用市场价格、政府定价或者市场指导价。但在司法实践中则不是如此操作，其操作方式为：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。这是最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第16条第2款的规定。据此，如果当事人对工程价款之确定不能达成一致，则直接适用签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准来认定工程价款。对于固定价格确定工程价款以外的工程价款的认定也可以适用这种认定规则。三、成本加酬金之认定规则工程价款包括成本和酬金两个部分，成本一般包括直接费和间接费两个部分，酬金一般指利润。由双方在合同具体约定。如果双方因此发生争议，合同中的约定就是认定工程价款的依据。如果没有约定或者约定不明之认定规则同上述可调整价格之认定规则。在上述第一种情形中固定价以外的部分以及第二种、第三种工程价款的确定方式中，由于当事人双方达不成一致，换句话说，在约定非常清楚的情况下，一方当事人就是不认可这种结果应当如何处理？对此通常的做法是由工程造价咨询单位进行审核，其审核结论就应当成为工程价款认定的依据。但是对于工程造价咨询单位出具的审核结论不予认可，如何认定工程造价？一是可以通过县级以上人民政府建设行政主管部门进行调解，经调解达成一致，即当事人双方确定了审核结论，则该审核结论就是认定工程价款的依据；如果不予认可，则当事人一方则只能依法申请仲裁或者向法院提起诉讼来认定工程价款，不论是仲裁或诉讼程序中认定工程价款的方法一般是通过司法鉴定来实现。对此最高人民