第二章-合同的订立G(医法).ppt

第二章合同的订立 第一节合同订立概述第二节合同订立的程序第三节合同的成立第四节缔约过失责任 第一节合同订立概述 一 合同订立的主体二 合同订立的形式三 合同的主要条款 一 合同订立的主体 当事人订立合同 应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力 二 合同订立的形式 一 口头形式 二 书面形式 要式合同 指合同书 信件和数据电文 包括电报 电传 传真 电子数据交换和电子邮件 等可以有形地表现所载内容的形式法律 行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同 当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务 对方接受的 该合同成立 三 其他形式 合同的形式 哪些文件可以构成合同 备忘录 会议纪要 意向协议 保险单 往来函电 协议书 合同 车票 要式合同包括 1 担保法上的所有合同 保证 抵押 质押 定金 金融机构的借款合同 建筑工程合同 融资租赁合同 技术开发合同 技术转让合同 这些合同要求必须采用书面形式 2 特殊的需要登记 批准的合同 包括 专利权转让合同 商标权转让合同 以不动产或汽车 轮船等重要的动产抵押的合同 中外合资经营企业合同 中外企业合同 BACK 其他形式 最高人民法院关于适用 中华人民共和国合同法 若干问题的解释 二 第二条当事人未以书面形式或者口头形式订立合同 但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的 人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的 其他形式 订立的合同 但法律另有规定的除外 例 甲乙双方通过电话协议完毕 约定6月8日订立书面合同 6月1日 甲通过电话要求乙履行 乙将货物 如100吨货物80吨 发了过去 后甲再要求乙履行剩下20吨货物 乙表示无货 不履行 甲要求乙承担违约责任 该案如何解决 关键在于看合同是否成立 该合同属要式合同 双方未订书面合同 按照原则是不成立 但是 一方履行了主要义务 另一方接受了 这样合同视为成立 例如 在房屋租赁合同中 租赁合同期满后 承租人和出租人都没有明确表示是否续订合同 而是维持现状 承租人继续支付租金 出租人继续接受租金 由此 从双方当事人的行为可以推定出承租人愿意继续租赁房屋 出租人同意延长房屋租赁合同的租赁期限 合同继续有效 BACK 三 合同的主要条款 合同法第12条是提示性条款 并不是要求每一合同都必须具备第12条规定的八大条款才成立 一般包括 当事人的名称或者姓名和住所标的数量质量价款或报酬条款履行期限 地点和方式违约责任解决争议的方法 合同的常素与要素 当事人姓名 名称和住所 标的 数量 质量 价款或报酬 履行期限 地点和方式 违约责任 解决争议的方式 当事人约定的其他内容 第62条当事人就有关合同内容约定不明确 依照本法第六十一条的规定仍不能确定的 适用下列规定 一 质量要求不明确的 按照国家标准 行业标准履行 没有国家标准 行业标准的 按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行 二 价款或者报酬不明确的 按照订立合同时履行地的市场价格履行 依法应当执行政府定价或者政府指导价的 按照规定履行 三 履行地点不明确 给付货币的 在接受货币一方所在地履行 交付不动产的 在不动产所在地履行 其他标的 在履行义务一方所在地履行 四 履行期限不明确的 债务人可以随时履行 债权人也可以随时要求履行 但应当给对方必要的准备时间 五 履行方式不明确的 按照有利于实现合同目的的方式履行 六 履行费用的负担不明确的 由履行义务一方负担 Law00 com 1 2属不可不正条款 必备条款 未约定合同不成立 4 6属可以补正条款 未约定的 合同法第61 62条规定了三种补救方式 A 双方补充协议B 按交易习惯确定C 法律规定国家标准行业标准 行业协会 通常标准或者符合合同特定目的推定 BACK 第二节合同订立的程序 一 要约二 承诺 一 要约 一 要约的概念 二 要约邀请 三 要约的生效时间 四 要约的撤回 五 要约的撤销 六 要约的失效 一 要约的概念 要约是缔约人一方以缔结合同为目的向对方当事人所作的意思表示 该意思表示应当符合下列规定 1 要约必须是特定人所作出的意思表示 2 要约一般是向特定人作出的意思表示 3 要约必须是以缔结合同为目的的意思表示 4 要约的内容必须具体确定 甲向乙发出一份信函 我处现有存粮若干 欲卖与你方 速派人前来 是不是要约 二 要约邀请 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示 寄送的价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告等为要约邀请 商业广告的内容符合要约规定的 可以视为要约悬赏广告 要约邀请与要约的区别1 直接目的不同2 相对人的要求不同3 内容不同 要约邀请 寄送价目表 拍卖公告 招标公告 招股说明书 商业广告 招投标程序中的各行为定性 招标公告 要约邀请投标 要约决标 定标 承诺订立书面合同 合同成立 拍卖程序中的各行为定性 拍卖公告 要约邀请拍卖 要约拍定 承诺签订成交确认书 合同成立 商业广告 原则上为要约邀请其内容符合要约规定 视为要约Case 某汽车销售商于报纸上发一广告 称 新到一批德国原产奥迪轿车 价格50万元人民币 见报后10天保证有货 某公司于报纸上发广告说 我公司现有某型号的水泥1000吨 系某某水泥长名牌产品 每吨价格为300元 我公司可送货 先来先买 欲购从速 现货供应 案例 某超市想要购进一批毛巾 于是向几家毛巾厂发出电报 称 本超市欲购进毛巾 如果有全棉新款 请附图样与说明 我商场将派人前往洽谈购买事宜 于是有几家毛巾厂都回电 称自己满足该超市的要求并且附上了图样与说明 其中一家毛巾厂甲厂寄送了图样和说明后 又送了100条毛巾到该超市 超市看货后不满意 于是决定不买甲厂的毛巾 甲厂认为超市发出的是要约 他送毛巾的行为是承诺 合同因为承诺而生效 超市拒绝购买是违约行为 应该承担违约责任 而超市认为他的发出电报行为是一种要约邀请而不是要约 超市不受该行为约束 法院应当支持谁呢 悬赏广告 悬赏广告是广告人以公开广告的形式要约完成一定的行为并给付一定报酬 行为人以完成这种行为承诺后 有权获得该报酬的特殊合同形式 合同法解释 二 第三条明确了悬赏广告的合法性 三 要约的生效时间 生效时间要约到达要约人时生效 要约对要约人的效力要约一经生效 要约人即受到要约的拘束 不得随意撤回 撤销或对要约加以限制 变更和扩张 要约对受要约人的效力受要约人在要约发生效力时取得承诺的资格 四 要约的撤回 未发生效力前 可随时撤回 撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人 五 要约的撤销 1 撤销与撤回的区别2 撤销权的行使及限制要约可以撤销 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人 有下列情形之一的 要约不得撤销 1 要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销 2 受要约人有理由认为要约是不可撤销的 并已经为履行合同作了准备工作 要约的撤回要约人在发出要约后 要约到达受要约人之前 宣告取消要约的意思表示 未生效的要约要约的撤销要约生效后受要约人承诺前 要约人将该要约取消 从而消灭要约效力的意思表示 已生效的要约 案例 1 甲于3月1日向乙发出一商业要约普通信函 3月5日到达乙处 问 该要约何时生效 2 设例1中要约函3月5日到达乙的信箱 恰巧乙外出办事 3月7日回来后才发现该要约函 问 该要约何时生效 3 设例1中甲3月1日发出要约后 逢3月2日行情突变 浴室甲于3月3日发出撤回原要约信函 以特快专递寄出 3月4日到达乙处 问 3月5日到达乙处的要约有无效力 4 设例1中 乙收到要约时准备于3月8日下午发出承诺 3月5日 甲发现行情突变 于是当日发出撤销要约的通知 以特快专递邮出 于3月8日一早到达乙处 问 乙能否在3月8日下午发出承诺 5 设例1中甲发给乙的要约函末称 你若承诺 必须在3月8日前作为 过期不候 那么例4情形下的答案是什么 6 设例1中甲为取信于乙 并表明自己订约的决心 于3月1日发给乙的要约载明 本要约为不可撤销要约 字样 那么例4情形下的答案是什么 7 设例1中甲3月1日发给乙的要约中称 事急 请贵方早回话 并早作履行准备 我公司期待与贵方的合作 乙见函后立即着手备货 并于3月6日基本备齐 那么例4情形下的答案是什么 六 要约的失效 有下列情形之一的 要约失效 1 拒绝要约的通知到达要约人 2 要约人依法撤销要约 3 承诺期限届满 受要约人未作出承诺 4 受要约人对要约的内容作出实质性变更 承诺的内容应当与要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 BACK 二 承诺 一 承诺的概念 二 承诺的效力 三 承诺的迟延 四 承诺撤回 甲向乙发出一份要约 向乙方订购1000公斤小麦 乙方回复条件完全同意 但是 现只有500公斤 乙方的答复是否是承诺 一 承诺的概念 定义 承诺是指受要约人同意要约意思表示构成要件 1 承诺必须由受要约人向要约人作出 2 承诺必须在规定的期限内到达要约人 3 承诺的内容必须与要约内容一致4 以一定方式 口头 书面 行为等 例 甲发给乙一要约 乙收到后未置可否 丙于乙处见到该要约 即向甲发出一承诺函 承诺函到达甲处 甲未置可否 问 甲 丙之合同是否成立 为什么 BACK 1 约定期限的承诺 承诺应当在要约确定的期限内到达要约人 P232 未约定期限的承诺 P23要约没有确定承诺期限的 承诺应当依照下列规定到达 1 要约以对话方式作出的 应当即时作出承诺 但当事人另有约定的除外 2 要约以非对话方式作出的 承诺应当在合理期限内到达 3 承诺期限的计算 要约以信件或者电报作出的 承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算 信件未载明日期的 自投寄该信件的邮戳日期开始计算 要约以电话 传真等快速通讯方式作出的 承诺期限自要约到达受要约人时开始计算 合理的期限应从如下因素来确定 第一 要约话语的缓急 第二 要约的内容 第三 某种特定行业的习惯 第四 一个正常具有人的考虑 准备时间 第五 合理的在途时间 美国合同法对镜像原则的修改 认为承诺 只要确定并且及时 即使与原要约或原同意的条款有所不同或对其有所补充 仍具有承诺效力 除非承诺中明确规定 以要约人同意这些不同的或者补充的条款为承诺的生效条件 实质性变更第三十条承诺的内容应当与要约的内容一致 受要约人对要约的内容作出实质性变更的 为新要约 有关合同标的 数量 质量 价款或者报酬 履行期限 履行地点和方式 违约责任和解决争议方法等的变更 是对要约内容的实质性变更 非实质性变更第三十一条承诺对要约的内容作出非实质性变更的 除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外 该承诺有效 合同的内容以承诺的内容为准 1 对要约内容作出实质性变更的 为新要约 2 所谓实质性变更 一般是指对 合同法 第12条所列的八大条款之变更 思考 承诺对要约的实质性的条款只作轻微的变更是否属于非实质性的变更 3 对要约内容作非实质性变更的 原则上构成承诺 但有两个例外 要约人及时表示反对的要约表明不得作任何变更的 BACK 承诺应当以通知的方式作出 但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外 例 甲建筑工程公司向乙 丙两水泥厂各发一函 均称 急需1000号水泥1000吨 价格300元 吨 货到付款 乙水泥厂收到函后即传真给甲 函收到 即日发出 丙水泥厂收到函后未回函 但当即组织车队运输1000号水泥1000吨 给甲送去 问 甲与乙 丙之合同是否成立 为什么 back 二 承诺的效力 合同法 第25条规定 承诺生效时合同成立 因此 承诺的效力就在于使合同成立 合同法 第26条规定 承诺通知到达要约人时生效 承诺不需要通知的 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效 可见 合同在承诺到达要约人时成立 三 承诺迟延 1 主观原因 合同法 第28条 指受要约人逾承诺期而发出的承诺迟到原则上为新要约 法律规定承诺为无效 作为例外 要约人及时通知该承诺有效的 合同成立 2 客观原因 合同法 第29条 指受要约人于承诺期内发出承诺并依通常情况可以及时到达要约人 但因第三人原因 如邮差 使承诺逾期到达要约人迟延原则上承诺有效作为例外 要约人及时通知因逾期而不能接受的 为新要约 例1北京之甲于3月1日发一要约信函给广州乙 载明乙务必于3月10日前承诺 3月5日到达乙处 乙于3月11日作出承诺 以特快专递邮出 3月12日到达甲处 甲未置可否 问 甲 乙合同是否成立 例2设例1中甲收到承诺函后 当日回电称接受该承诺函 问 甲乙之合同是否成立 例3设例1中乙于3月8日作出承诺 并当日以特快专递邮出 根据惯例 3月9日即到 但于3月15日甲才收到该邮件 经查 由于快递公司职员疏忽 忘投此信 耽误了几日 甲收到后未予任何回复 问 甲乙之合同成立否 例4设例3中甲收到邮件后 于次日通过电话告诉乙 不接受该承诺 问 甲乙之合同成立否 四 承诺撤回 1 撤回的对象是已经发出但尚未生效的承诺2 撤回的意思表示应该在承诺到达要约人之前货于承诺同时到达要约人 几种承诺方式的撤回1 以对话形式的承诺无法撤回2 以电子数据方式的承诺无法撤回3 非对话 非电子数据方式的承诺可以撤回3 承诺撤回的后果视为没有发出承诺 合同不成立4 承诺不存在撤销一说 BACK 第三节合同的成立 合同的成立与合同的订立是不同的概念 合同订立是双方当事人成立合同的过程 合同的成立是订立合同过程的结果之一 另一种结果是合同未成立 即缔约失败 合同订立通过要约与承诺的方式 最终取得的成果是合同的成立 简单地说 合同成立就是当事人就合同的内容协商一致 缔结了合同 一 合同成立时间注意合同法第25条 第32条 第33条之关系 25 承诺生效时合同成立32 当事人采取合同书形式订立合同的 自双方当事人签字或者盖章时合同成立 33 当事人采用信件 数据电文等形式订立合同的 可以在合同成立之前要求签订确认书 签订确认书时合同成立 case 1 甲 乙两公司自3月1日起开始磋商一贸易合同 最后就所有条款基本达成了一致 甲于3月11日正式发出要约 乙于3月15日收到并作为承诺 3月19日到达甲 双方依要约中约定 3月25日在某市某某大酒店会议中心贵宾厅由双方董事长正式签署了合同书 问 甲乙之合同何时成立 2 例1中甲 乙之意思表示往来均由双方业务代表以信件进行 要约 承诺完成后双方以约定于3月25日由双方董事长签署了确认书 问 甲乙之合同何时成立 二 合同成立的地点承诺生效的地点为合同成立的地点 1 以对话方式缔约承诺的地点为合同成立的地点 2 以非对话方式缔约即当事人采用合同书形式订立合同的 双方当事人签字或盖章地点为合同成立的地点 签字或盖章不在同一地点的 应以最后签字或盖章的地点为合同成立的地点 11 张某和李某采用书面形式签订一份买卖合同 双方在甲地谈妥合同的主要条款 张某于乙地在合同上签字 李某于丙地在合同上摁了手印 合同在丁地履行 关于该合同签订地 下列哪一选项是正确的 2010 A 甲地B 乙地C 丙地D 丁地 3 采用数据电文形式订立合同收件人的主营业地为合同成立的地点 没有主营业地的 其经常居住地为合同成立的地点 但当事人另有约定的 按照其约定 某甲住A市 某乙住B市 2010年6月1日 某甲发给某乙一份电子邮件 欲以每件100元的价格 向某乙出售5个U盘 某乙于6月2日 在由B市开往C市的列车上 通过无线上网形式看到此封电子邮件 遂立即以电子邮件形式回复 表示完全接受 此时列车正位于D市境内 问该合同成立地点为何 AA市 B B市 C C市 D D市 格式合同的特别要求 格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定 并在订立合同时未与对方协商的条款 由于格式合同 格式条款具有广泛性 重复性 被迫性 不公平性的特点 所以 1 应遵循公平原则 确定权利义务2 提示义务 应当采取合理的方式提请对方注意免除 限制其责任的条款 提供方应对方要求对免除 限制其责任的条款的内容予以说明 合同法解释 二 第6条规定 提供格式条款的一方对格式条款中免除或者限制其责任的内容 在合同订立时采用足以引起对方注意的文字 符号 字体等特别标识 并按照对方的要求对该格式条款予以说明的 人民法院应当认定符合合同法第三十九条所称 采取合理的方式 提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任 1 免责条款应当予以特别标识 例如用大号字 黑体字等 一般提示义务 2 有时须向相对人作特别说明 特殊提示义务 3 具有 合同法 规定的合同无效或免责条款无效的情形 或者提供方免除其责任 加重对方责任 排除对方主要权利的 该条款无效 4 对格式条款的理解发生争议的 应当按照通常理解予以解释 1 有2种以上解释时 按不利于提供方的解释2 格式 非格式合同条款同时存在时 按非格式条款的解释 消费者张先生于去年10月购买了一辆汽车 在购车合同上注明 购车人免交一年养路费 费用由本公司支付 谁知今年 张先生却得知自己仍要交养路费 他找到对方 对方却声称 所谓的 一年养路费 并非自张先生购车合同履行那一天开始计算 而是指购车人购车当年的养路费 说明 合同当事人对于购车合同中所谓的一年的起止有不同的理解 应采纳其中不利于经营者一方的解释 消费者王女士在一家美容院购买了一张美容卡 卡上注明 适用本卡的消费者可以六折的价格享受服务 谁知王女士在春节期间使用该卡时 对方告诉王女士 本卡初一至初三不能享受六折服务 王女士刚想辩驳对方时 对方却指着在卡底部的一行小字 本卡最终解释权归商家所有 说明 第41条关于格式合同的特殊解释规则 属于强制性规定 不允许当事人以约定排除其适用 因此 对于第二个案例 经营者在合同文本 商品广告 优惠券 赠券及店堂告示中所谓保留最终解释权的规定 因违反强制性规定 是无效的 BACK 案例 2003年12月21日 李冰在华星国际影城花112元买了两张 手机 电影票 当他持票欲进入放映大厅时 检票人员拦住他 认为他携带的饮料不是该影院内卖品部出售的饮料 所以拒绝他自带饮料入场 双方发生争执 后民警前来调解 但检票人员仍坚持拒绝李冰携带饮料入场 李冰认为 华星国际影城的规定属于霸王条款 严重侵犯了他的权利 同时 该影院卖品部出售的饮料和食品的价格高昂 作为一家电影院却在非主营消费项目上排斥消费者的正当选择权 使人无法接受 故起诉要求华星国际影城赔偿其购票款和交通费共计145元 并向其赔礼道歉并且撤销影城关于禁止食用非影城出售的饮料和食品的店堂告示 华星国际影城认为 李冰自愿购买了电影票 并且他在购买电影票之前已经明知 请勿携带非本院卖品部出售的食品饮料入场 的合同预设条款 法律上也没有相关禁止性规定 所以消费者不存在误解和被欺骗的可能 影城还认为 看电影是一种集体消费 影院的预设条款的内容符合大多数观众的要求 同时该项预设条款也是影院行业的国际惯例 影院必须避免易燃易爆 闪光 带味 出响 冒烟等行业禁忌食品进入放映场 以保证观众的人身安全 以使观众得到高质量 高品位的艺术消费 李冰负气自愿放弃观看电影 其所谓的损失应由其自行承担 所以 影院不同意李冰的诉讼请求 法院审理后认为 法律要平等地保护消费者的消费选择权和消费服务提供者的正当经营权 华星影城提示消费者 该影城禁止消费者携带外购饮品入场观看影片 该规定目前在法律上是不被禁止的 当时影院工作人员劝阻李冰携带外购饮品入场观看影片的行为是履行经营者管理维持影院经营秩序的正当做法 不存在损害消费者的权益之处 该影城内设有卖品部 可供李冰选择消费 虽然该影城提供的食品 饮料的价位远远高于专门从事商品零售的超市 商场 但在市场经济体制下 消费服务提供者在工商部门核准的经营范围内 以自愿 公平的经营准则来追求合法的商业利润最大化是同样要受到法律保护的正当经营行为 因而判决驳回了消费者李冰对华星影院的诉讼请求 第四节缔约过失责任 案例 王记棒棒鸡生意红火 某甲欲加盟该店 总店答复 某甲必须在厨师学校培训半年 并提供5万元加盟费和20平米以上的营业店铺 就可以加盟 某甲收到通知后 变卖家产前往培训 并购置了20平米的店铺 孰料 半年后的王记生意愈发火爆 加盟费也提高到了20万元和30平米店铺要求 此时 某甲已再无余力负担新的要求 加盟店遂拒绝了某甲的加盟资格 请问 王记构成违约吗 某甲是否可以依法律获得救济 一 含义缔约过失责任又叫做先合同责任或先契约责任 是指在缔约过程中 缔约当事人一方违反依诚实信用原则所应承担的先合同义务 当事人在缔约过程中负有的诚实信用义务叫做先合同义务或先契约义务 而造成对方信赖利益损失时所应当承担的民事责任 二 Jhering 耶林 的发现1 罗马法规定 物之出卖人恶意不告知物的瑕疵时 应对善意买受人负赔偿责任 并明定以不能之物为标的者 其合同无效 但未建立缔约上过失的一般原则 2 在 德国民法典 施行之前 在德国的一部分地区所实施的德国普通法规定 合同无效但信其为有效而受损害者 不得请求对方损害赔偿 3 耶林氏于1861年在其主编的耶林法学年报第四卷发表 缔约上过失 契约无效或未完成时的损害赔偿 论文 基于对罗马法的重新诠释 提出缔约过失理论 从事合同缔结之人 是从合同外的消极义务范畴 进入合