国外公司型基金立法模式的借鉴.doc

国外公司型基金立法模式的借鉴来源：信任信托 公司型基金是国际上一种主要的证券投资基金模式，在美国、英国、日本、法国、德国等国家都得到了迅速发展。我国目前的基金模式是单一的契约型基金，从基金业长远发展角度，应考虑在进一步发展契约型投资基金的同时，逐步健全公司型投资基金的相关配套法律制度，在条件成熟时，引入公司型投资基金制度。因为：1、公司型投资基金制度的导入，可以使基金品种不断发展创新，扩大投资者进行资产运用时的选择范围，从而促进投资基金之间的相互竞争，有利于激发契约型投资基金的危机意识，促使其加强自我管理；2、有利于推进我国投资基金业的现代化和国际化；3、在我国现行证券投资基金相关法律制度对证券投资基金管理人责任及义务的规定尚不完善的现实情况下，导入公司型投资基金制度，可通过完善法人治理结构，以强化对投资者利益的保护，进而促使投资基金业的发展，形成公正成熟的证券市场。 从以上引入公司型基金的几个国家来看，存在两种立法模式：一种是单独就公司型基金模式进行立法。最典型的即是英国；另一种模式是将契约型和公司型基金等各种类型的证券投资基金规定于一部法律，如美国、日本、德国、法国。 从英国来看，1997年之前的开放式基金均是契约型，但是英国于1996年单独制定的开放式投资公司条例，允许设立可变资本的公司，为公司型开放式基金的产生确立了新的法律框架，对公司型基金的组成文件、设立、运作、终止等进行了详细规定。2001年3月27日，英国又对公司型基金制定了详尽的法规指南。需要注意的是，英国的公司型基金是在信托法下而不是公司法下演变而来，原因就是为了避开英国公司法的规定。现行的英国公司法严格禁止公司回购自己的股份。然而，信托并不适用英国公司法，信托法并不禁止信托回赎自己的股份。 从美国来看，1924年3月21日，美国设立世界范围内的第一支开放式基金“马萨诸塞投资信托基金”，此后几年中，基金在美国经历了一个辉煌时期。然而，1929年全球股市的大崩盘，使刚刚兴起的美国基金业遭受了沉重的打击。美国国会因此通过了1933年证券法和1934年证券交易法。但是到1936年，由于监管不力和制度的不完善，基金业出现大崩盘，基金户数和基金资产锐减，导致数以万计的投资者血本无归，股市再次剧烈震荡，从而促使美国国会指示美国证券交易委员会研究投资公司和投资顾问的活动。SEC的调查报告指出：“无规范的证券投资信托业带给投资人悲惨的结果，证券投资信托及投资公司的发起人及其内部人员往往将该事业当作个人的附属物用来获取个人利益，却带给股东损害。太多的例子显示发起人、经理人及内部人完全忽略了他们对投资人基本的忠实义务。”从而促成了著名的1940年投资公司法和1940年投资顾问法的出台。这四部法重新树立了投资者对基金的信心，使基金业重新恢复稳定增长。而在1940年投资公司法中，其规定了多种投资基金形式，如单位投资信托、管理投资公司等。 日本也采用统一立法的模式，1998年通过的证券投资信托和证券投资法人法于2000年作了修改。根据此次修改，日本的投资信托两大类。其中契约型投资信托又被分为“委托人指示型投资信托”与“委托人非指示型投资信托”两大类。“委托人指示型投资信托”是根据委托人的指示对信托财产加以运用的投资信托；“委托人非指示型投资信托”是不依委托人的指示，而由受托人自行对信托财产进行运用的投资信托。值得注意的是，日本公司型基金的立法是建立在日本的商法基础上，而非如英国建立在对信托法的突破上。日本投资法人在制度设计方面，在基本适用日本商法中的股份有限公司相关规定的同时，又根据其自身的特点，在证券投资信托和证券投资法人法予以特别规定。 在法国，证券投资基金主要有三种：封闭式的公司型固定资本投资公司。规范SICAV和FCP制度的基本法律是关于有价证券集合投资体及债权共同基金的1988年12月23日法律第88号1201号，后又经多次修改。 在德国，投资基金这个概念是到了二战之后才出现。德国第一个投资公司在1949年成立，当时并没有一个特别针对投资基金的立法。直到1953年，立法当局意识到有必要促进投资基金的概念形成，才使得投资基金获得一个法律上的正常地位。1957年德国制定了投资公司法即为公司型基金。 从我国来看，对于证券投资基金远期的目标必然是统一立法，但是如果目前要引入公司型基金，困难较大，原因主要有：一是我国的契约型基金制度发展规模较大，而基金发起关键在于基金管理公司。不难预见基金管理公司由于公司型基金中基金管理人受较多制约，不会对公司型基金持非常欢迎之态度；二是我国的立法机关立法取向较为保守，立法效率较低，直接将公司型基金进入国家立法程序，立法周期过长。 我国立法法第9条规定“本法第8条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。证券投资基金法第112条为公司型基金制度的设计提供了直接法律依据。该条规定，“通过公开发行股份募集资金，设立证券投资公司，从事证券投资等活动的管理办法，由国务院另行规定”，这个规定是立法机关对国务院的授权，赋予了国务院在公司法规定的传统公司类型之外规定公司型基金的权力。因此，公司型基金法的推出比较现实的做法是先进行单独立法，由国务院制定位阶较低的行政法规，通过一定时间的运行和检验后，再纳入证券投资基金法中。 笔者还认为，公司型基金作为一种金融产品，可以探索将其作为金融创新在国内进行试点，目前上海和深