论公司治理的自治原则及其例外.doc

最新【精品】范文 参考文献 专业论文论公司治理的自治原则及其例外论公司治理的自治原则及其例外 内容摘要：在公司治理结构中，赋予了董事会越来越多的权力。在股东会和董事会的职权划分上大大扩展了当事人意思自治的空间，赋予了章程规定股东会和董事会“其他职权”的权利，使得章程可对股东会和董事会的职权重新作出划分，如果公司经营管理过程中的重大事项的决策权，股东会一旦放弃，则董事会可以独自作出决策，但专属于股东会的选任管理者和修改章程的权力不得通过章程授权董事会，若章程做出改变则相应条款无效。 关键词：公司治理 自治原则 股东会 董事会 公司治理自治与限制的讨论是时下我国公司法制度适用与完善中面临的主要问题之一。在公司治理中，自治原则适用的边界在哪里，法律管制在何种情形下是必要的？就具体制度层面而言，“公司经营方针、投资计划、选举或更换董事及监事”之类的权力，是否可由公司章程加以规定将其专门赋予董事会？对于“增资或减资、发行公司股票债券、公司合并或分立、解散、清算及修改章程”等关系到公司的其他重大事项，在章程明确规定将该权力赋予董事会时，该章程条款效力如何？本文围绕以上问题，对公司章程划分股东（大）会与董事会职权的界限进行分析。 公司治理自治原则及限制的依据 （一）公司治理自治原则的依据 广义上公司治理自治是公司自主决定其组织制度及经营管理等各种事务的自由。狭义上的公司治理自治是指公司通过章程自主决定公司组织机构权限划分及议事规则的自由，除法律强制性规定外，公司有权通过章程改变法律对公司机关权限划分的规定。 公司治理自治原则的主要理论基础是公司契约理论，该理论认为公司是股东之间的一种契约，是股东通过协商所达成的一种协议。公司并非像自然人那样因出生而取得主体地位，而是为了商业目的，通过法律拟制而取得主体地位，其最终的决策和经营还是需要由人来实施，因此“公司只不过是个人从事商事经营活动所采用的一种工具或手段”。这种理论为股东之间的权利、义务和责任的分配提供了合理的解释，也让公司从公司法僵化的规定中解脱出来，为公司的意思自治提供理论依据。 公司治理自治原则的现实基础是企业制度创新和适应市场竞争的需要。法律对公司机关权限的划分是一个相对固定的一般标准，但多数情况下并不能满足各类公司参与人的需要，不能适用所有公司，所以自治规则是实现公司营利目标的基本保障。此外，市场交易形态和竞争形式是不断发展变化的，企业制度创新是公司保持生命力，适应市场变化的必要之举。只有赋予公司自治权利，选择符合自己需要的治理规则，才能实现企业制度创新。 （二）公司法对公司治理予以限制的依据 公司法对治理自治予以限制表现在通过强制性规范对公司组织机构权限进行划分，不允许公司章程加以改变。对公司治理进行限制的依据为：一是分权制衡的思想与制度，该思想与制度一方面要求权力分工明确；另一方面要求权力相互制衡。由此引申出公司机关权限划分应遵守的基本制度，即股东大会、董事会和监事会的权力边界应清晰明确，避免机关之间不必要的摩擦和对抗。二是纠正市场失灵及保证交易安全的需要。公司自治反映了市场配置资源的需求，但由不完全竞争和信息不对称以及个体逐利性等因素所决定，产生了逆向选择和道德风险等市场失灵问题。国家通过法律对公司机关权限予以规定，是对公司内部管理失灵的有效干预，是保障交易安全的需要。 股东会与董事会权限法定划分的基本模式 纵观历史，公司法人治理结构发生了从“股东会中心主义”向“董事会中心主义”的转变。在资本主义早期，刚刚出现的具备法律人格的公司一般规模较小，人数不多，一般认为公司是股东投资的产物，因此公司权力由股东会享有，是“最高权力机关”。随着企业规模不断壮大、企业自身结构复杂化，股权被不断分散，大规模地、频繁地召开股东（大）会使得公司经营决策效率低下，难以满足公司经营发展的需求，加之股东大多不具备专业的经营管理知识、信息严重不对称，经营权越来越多地转移到了董事会，实现了所有权与控制权的分离，形成“董事会中心主义”。现在世界各国的公司法大都对股东会职权作出明确规定，而对董事会职权只作概括性规定，并认为一切经营管理性职权都属于董事会。 我国2005年修订的公司法在公司的组织形式和法人治理结构上仍采用单一的标准和统一的规范。在股东（大）会与董事会的职权划分上，公司法并未完全接受“董事会中心主义”。而是对股东会和董事会地职权采取了列举式的划分方法。在公司法第38条和第47条中各自规定了股东会与董事会的11项权限，股东会的职权包括：决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告，公司的年度财务预算方案、决算方案，监事会或者监事的报告，公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本，发行公司债券，公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；修改公司章程；公司章程规定的其他职权。董事会的职权包括：召集股东会会议，并向股东会报告工作；执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案，利润分配方案和弥补亏损方案，增加或者减少注册资本以及发行公司债券方案，合并、分立、解散、清算或者变更公司形式的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解除聘任公司经理及其报酬的事项，并根据经理的提名决定聘任或者解除聘任公司副经理、财务负责人及其报酬的事项；制订公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权。 从对各国法律的比较上来看，无论是股东会中心主义还是董事会中心主义，法律都允许公司通过章程对股东会与董事会的权限进行划分，也都对股东会和董事会的权限有所列举，只是法律对董事会的权限宽泛程度规定不同而已。 公司章程划分股东会与董事会职权的自由与限制 （一）公司治理自治原则的适用在有限责任公司与股份有限公司间是否应有所区别 股东会与董事会的职权划分是公司内部治理结构问题，属于结构性规则。我国公司法规定的公司类型包括有限责任公司与股份有限公司，二者在股东会与董事会的权限划分的规定上是一致的。股份公司又分为未上市公司和上市公司，三者人合资合属性不同，那么有限公司、未上市股份有限公司与上市公司在适用公司治理自治原则上是否应区别开来？ 笔者认为，从法律制度完善的角度看，将来修改公司法时就公司治理自治原则的相关规定区分上市公司与非上市公司也许是正确的，但是，放任章程对董事会与股东会权利安排而不加任何限制是错误的。第一，从分权制衡的要求看，如果法律不加任何强制性规定，董事会与股东会权利的界限就无法明晰。第二，就现阶段而言，即使是在非上市公司中，也应对公司治理自治原则进行必要限制，章程对董事会与股东会的权限划分应受到一定约束。这是因为，股东在最初订立契约之时很难预料到后续公司发展过程中的所有问题，将当事人的所有权利、义务和责任放置于章程规定之下，难以保护各方股东的利益。第三，就现行法律的适用而言，公司法第38条和第47条有关规定股东会与董事会权限划分的规定适用于股份有限公司（包括上市公司），因此除了上市公司特有的规定外，这两条规定性质应当是一致的，否则逻辑上说不通。 （二）公司法中有关职权划分规定的解析 关于公司法第38条和第47条第1款第11项的“公司章程规定的其他职权”，笔者认为可作两种解释，第一种是公司法第38条和第47条未作规定的其他职权，第二种是第38条、第47条已规定的股东会和董事会职权，由公司章程重新作出划分。对于第一种类型的职权，法条规定了公司经营管理过程中几大重要事项的职权分配，而对于其他法条未作规定的事项应属于完全的意思自治，公司法不应对其横加限制。而对于第二种职权的重新划分，则应该具体分析： 根据其内容，公司法规定的股东会的职权分为三类，分别是选任董事监事等管理者、对公司经营进行重大决策和修改公司章程，而董事会的职责则主要是微观的经营管理与人事选用。本文对股东会的三类职权分别加以分析，讨论章程重新划分股东会与董事会职权的自由与限制。 1.选任管理者。选任董事、监事等管理者，是公司法列举的股东会的权利。此种权利的依据一方面是源于股东自身的出资行为，另外也是三权制衡理论与制度的基本要求。如果允许公司章程授权董事会选任董事或监事，就从根本上违反了权利制衡的原则，也不利于公司决策的民主和公司治理结构的稳定。所以笔者认为，选任代理人是股东（大）会所独有的权力，不可以由公司章程划分给董事会。 2.对公司的经营管理进行重大决策。在公司法第38条规定的股东会职权中，属于对公司的经营管理进行重大决策的有：决定公司的经营方针和投资计划；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；对公司增加或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议。同时在第47条的规定中，法律也将这五项重大事项的具体制订权交予了董事会。但实务中，公司在经营管理中的重大事项的决策权在很大程度上是属于董事会的，股东（大）会只是基于委托人身份享有一种“同意”的权利。那么如果委托人在制订章程之初就将这种“同意”权放弃，将所有经营管理事项全权交由董事会享有，是否应当允许？笔者认为，上述权利属于公司治理自治原则适用的范围，应当允许公司章程授予董事会享有以上五项内容的决定权。因为，上述公司重大事项的决定权，是公司经营管理方面的权利，此权利的划分应尊重公司及股东自身的商业判断及风险考量。此外，董事会拥有上述权利，并未违背分权制衡原则，因为董事选任仍然掌握在股东会手中。 3.修改公司章程。毋庸置疑，公司章程是股东们协商制定的，修改公司章程的权力理当归于股东。但是否可以通过公司章程将该权力划归于董事会？笔者认为这是不可以的，公司章程的修改从起因上来说应该是原有的公司章程不能适应公司的发展或保障股东的利益，从程序上讲也是有严格的法律规定的，如果这样的权力被划归于董事会，难保其不会随意修改公司章程操控公司，违背诚信义务而损害股东利益。再者，如上文所言，公司经营管理过程中的重大事项股东会可以放弃“同意”权，但日后发现放弃权力对自身利益有极大损害，就可以通过修改公司章程将权力收回，而如果将此权力赋予董事会，股东权益将无从保障。 综上，在公司法第38条规定的股东会众多职权中，只有选任管理者和修改公司章程是股东会的专属权力，不能通过公司章程将其划于董事会，其他重大事项的“同意”权则是可以进行变更的。 需要说明的是，若法律规定股东会拥有某项权利，而公司章程把该项权利授予董事会，当股东大会对该事项作出决议时，是否有效？按照我国法律此问题当如何理解？笔者认为，按照我国公司法的规定，没有把股东会的职权限定在法律和章程规定之内。因此，即使章程规定把原本属于股东会的某种权利授予董事会行使，也不能认为排除了股东会行使该项权利，而只是表明董事会有权就该事项作出决定。在此，出现了就同一事项两个机关可以行使权利的情形，由于股东会是权力机关，股东会就