建设工程施工合同案件审判要点与技巧

一、建设工程施工合同效力的审查人民法院审理建设工程施工合同案件，首先，应当审查该合同的法律效力问题。合同效力是法律以强制力使合同当事人按其相互之间确立的合同内容履行义务、实现权利的效力。合同效力问题属于实体问题，是人民法院开庭审理的重点。审判实践中，影响合同效力的因素有以下几点：1.违反法律禁止性的规定合同法、建筑法以及相关的法规、司法解释对建设工程施工合同的效力都作了强制性的规定，任何人都不得违背。违反规定的具体情形有：（1）禁止发包人将工程肢解发包。发包人与总承包人订立建设工程合同时，可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同，但发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解若干部分后，发包给几个承包人。（2）禁止承包人将全部工程转包给他人以及将全部工程肢解后，以分包名义转包给他人。（3）禁止承包人将建设工程主体结构的施工分包给他人。对违反上述法律规定的禁止性条款，人民法院应当依据职权主动审查，不能因当事人没有主张而放弃审查，其理由是若案件中有上述规定的情形，是不以当事人的意志为转移的，最终结果都会导致合同无效的法律后果。因此，合同效力问题是建设工程施工合同纠纷案件的重点审查内容之一。2.建设工程施工合同主体资质的审查建设工程施工合同的主体承包方必须是法人，且具有相应的资质条件。合同法明确规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。承包人必须是取得工商登记管理机关颁发的营业执照，取得法人资格的单位。审判实践中，建设工程施工合同主体不合格的情形包括超范围经营、超出资质等级情况。超经营范围的属于无资质，没有经营权。超出资质等级的是指承包人对从事的建设工程项目，不具有相应的技术管理能力、保证工程质量的安全能力。审判实践中，没有经营范围或超出资质等级的情况多数是以挂靠的形式出现，对挂靠的情况人民法院应当认真审查是否存在无效合同的情况。对无资质承揽工程、超资质承揽工程以及变相以施工企业资质进行交易的行为，人民法院应依职权审查其效力。3.建设工程施工合同当事人的意思表示当事人的意思表示是否是真实，影响合同的效力。当事人的意思表示真实，才能确认当事人是自愿订立合同，合同的内容和目的相一致。审判实践中，人民法院应当审查订立合同时是否存在一方欺诈、胁迫对方、或乘人之危，使对方作出不真实的意思表示；有无用合法的形式掩盖非法目的的情形；合同一方是否存在重大误解或显失公平；是否存在可撤销或可变更的情形；是否存在部分有效或部分无效的情形。4.违反社会公共利益的民法通则和合同法对违反社会公共利益的情况都作了规定，审判实践中，此种情况并不多见，审理时应给予注意。审判实践中，还应注意以下几个方面：（1）当事人之间没有建设工程施工合同时，法庭应重点审查当事人之间是否已经实际履行以及工程是否已经交付使用的情形；若有，还应当审查是否有结算报告、给付与欠款的金额是否明确。其理由是根据合同法第36条关于法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同的，当事人未采用书面形式但一方已经履行了主要义务，对方接受的，该合同成立的规定。（2）当事人的约定不违背法律、法规的规定，但有悖于行政主管部门的规定，一方主张合同无效的，法院应审查双方的合同是否已经实际履行。其理由是，行政部门的规定并不属于法律规定的禁止性条款，同时，双方签订合同的意思表示是真实的，故不应当轻易认定无效。例如，某建筑工程公司与某钢铁厂建设工程施工合同未实行招标投标，违反工程建筑施工招标投标管理办法规定的公开、公平、公正的原则，且合同中有垫资条款，主张合同无效。由于当事人的意思表示是真实的，合同中垫资承包虽有悖于行政主管部门的规定，但约定不违反法律、法规的禁止性、强制性规定，同时，招标与投标是钢铁厂自己的事与建筑公司无关，故法庭认定合同有效。（3）一方或双方当事人是多人时主体资格的审查。在建设工程施工合同的标的较大，有的时候需要几个方面的配合才能完成，应对主体资格进行重点审查；若工程是两个单位联合施工的，应审查每个主体的资质证明。二、工程造价的审查工程造价是建设工程施工合同的基本条款之一。工程价款纠纷是建设工程施工合同纠纷中发生纷争最多的类型。建设工程施工合同、工程结算书、给付金额的票据、欠款的金额、竣工与验收报告、工程交接的手续等均可作为证据。当事人对建设工程施工合同、结算报告、给付的金额与欠款的金额没有异议的，人民法院应当对合同的效力、给付与欠款的金额予以认定。（1）当事人对工程的造价有异议的，法院应对工程结算的方式、取费标准当事人是否有约定、是否进行了结算、有无鉴定结论等方面进行审查。其理由是当事人的自行约定是当事人的意思表示，如不违反法律的规定，人民法院应给予尊重。（2）当事人对工程价款争议较大，又达不成协议的，法院应当根据当事人的请求委托中介机构来确认。对中介机构作出的鉴定结论进行审查。审查的重点应是鉴定机构的资质证明，鉴定过程中是否存在违反鉴定的情形，鉴定人员是否有资质证明。其理由是，鉴定结论是诉讼证据之一，必须具有客观性、真实性、合法性。同时，法庭应按证据规则进行质证，审查鉴定结论是否有漏项、缺项的情况；如果有，应当让鉴定机构作出相应的补充说明。对鉴定结论无异议的，人民法院应作为定案的依据。人民法院审理时，当事人不服人民法院依法委托专业机构就涉案的工程造价作出的鉴定结论，申请重新鉴定的，法院应当重点审查，是否有民事诉讼证据规定第27条所规定的四种情形，如有应当给予重新鉴定，对鉴定结论应给予重新质证。（3）双方当事人对工程决算的定额和取费标准有异议的，人民法院应对当事人就工程决算的定额和取费标准的约定进行审查。一方当事人以合同约定的工程决算的定额和取费标准与现行的定额和施工企业的取费标准等级不符为由，要求变更、撤销该合同内容或主张合同无效的，法院应当重点审查合同的约定是否是真实的，有无违反法律规定的情形，如该合同的约定符合法律的规定又不违反当事人的意思表示，法院应对该约定作出确认。如果双方当事人并没有约定，法院审查的重点应是国家法律及行政法规是如何规定的，由此确定案件的定额和收费标准。对工程造价双方争执较大的，当事人有约定的，按约定；没有约定的，按照法律、法规的规定审理，提交有关部门审定。例如，发包方与承包方约定，工程造价的内容是包工包料，工程造价为350万元。双方在结算时发包方提出工程造价不合理，要求按照工程造价的实际情况进行审定。对此争议，法院应重点审查双方是否有显失公平、重大误解的情况。如没有，法院应当尊重当事人的约定，对发包方的请求不予支持。另外，双方当事人对工程造价已经决算完毕，发包方又请有关部门对工程造价进行了鉴定，且工程造价多于双方结算的价格，对此承包人提出异议。对发包方提出的以有关部门的结算为准的要求，除有显失公平、重大误解或当事人认可外，法院不应当支持。因为，双方当事人对工程造价的结算行为是当事人的意思表示，已经履行完毕，双方核对的金额已成为欠款纠纷，双方属于债权债务的关系。三、逾期违约金的审查逾期违约金是当事人承担违约责任的一种方式。双方当事人对因逾期给付工程款应承担违约金有异议的，人民法院审查的重点是当事人是否约定、要求是否合理、给付的根据、给付的起算点、如何计算等方面。（1）有约定的，审查的重点应是其约定是否违背法律的规定。（2）当事人没有约定的，法院应审查最后给付工程款的时间、主张权利之日、及银行同期流动资金贷款利率的计算方法。（3）双方当事人对工程造价没有异议，只是对拖欠工程款应否承担利息的问题存在争议。承担利息时间往往是一个案件争议的主要焦点。是依照合同约定的时间还是按照工程结算的时间或起诉的时间计算，当事人意见分歧较大。法院应从逾期支付利息的时间，当事人是否有约定，其约定是建设工程施工合同的内容中的格式化条款，还是手写条款，双方当事人对合同的条款是否有异议等内容进行审查。对既有格式化条款又有非格式化条款的应对非格式化条款的真实性进行审查。因为，根据合同法第41条规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常的理解予以解释。对格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款的规定。（4）当事人给付部分工程款后，对剩下的工程款何时给付利息的问题。由于工程款给付的起止时间涉及利息的计算，因此，案件的当事人往往分歧较大，互不相让。法院应当对当事人的竣工时间、验收时间、鉴定结论、标的物交付及起诉时间进行审查，以便对证据作出正确的判断。当事人有约定的，按照约定的时间算起，如没有约定的，应根据案件的具体情况作出正确的认定。四、工期迟延的审查建设工程施工合同的工期是指施工的期限，工期迟延是指建设工程施工过程中，由于某种原因，工期不能如期完成，导致工程逾期交付的行为。工期迟延有两种形式，一种是开工日期推迟，一种是竣工日期推迟。人民法院应对工期迟延的原因、损失情况、责任在于谁进行审查。人民法院审查的重点是发包人是否按照约定的时间和要求提供原材料、设备、厂地、资金、技术资料；工程中途是否有停建、缓建的情况，停建、缓建的原因；承包人是否存在因建设工程质量不合格，导致修理、返工、改建，造成逾期交付的情况；逾期交付是否存在勘察、设计的质量不合格或者未按照期限提交勘察、设计的文件导致工期延后的情况。五、工程验收的审查合同法、建筑法以及相关的法律法规对建设工程的验收作了明确的规定，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未验收合格或者验收不合格的，不得交付使用。工程验收是指工程竣工后，由有关部门对该工程是否符合国家或行业规定的标准进行检查并给予评定的行政行为。工程验收是合同履行的必经程序。为此，人民法院应依职权主动审查工程是否验收合格。六、建设工程质量的审查当事人单就建设工程质量纠纷提起诉讼，其性质属于侵权纠纷，本章节不予陈述，这里仅就建设工程施工合同纠纷中，当事人以质量不合格作为拒绝验收、交接、结算或拒付工程款等事由的提出抗辩理由时，人民法院如何审查的问题进行阐述。人民法院审理过程中，作为被告的工程项目发包人，对施工的质量提出异议的，应根据具体情况作出审查：（1）发包人就工程质量问题要求承包人修复、赔偿、承担违约责任并请求承包人给付相应款项的，人民法院应根据具体情况通知当事人是否反诉，如反诉又交纳反诉诉讼费的，人民法院应将工程款纠纷和质量纠纷合并审理。如当事人在规定的期限内，未交反诉费，人民法院仅就工程款的纠纷进行审查，质量纠纷不进行审理。（2）当事人仅就拒绝验收、交接、结算或拒付工程款的事由作为抗辩理由时，人民法院对质量纠纷审查。（3）对建设工程施工质量有异议，在提出的期限内工程已经验收合格或交付使用的，应对发包方提出质量异议的时间是否在双方约定的建设工程保质期内进行审查。双方未约定建设工程保质期限的，应按照法律、法规、行业标准规定的建设工程保修期限进行审查。对当事人反诉，要求对方承担工程质量不合格的责任的，法院应当审查反诉方是否有客观、真实、合法的证据，是否有有关部门的鉴定结论，如果有，应对鉴定结论的合法性进行审查；如果没有，对方当事人又不认可的，