土地使用权抵押中的有关法律问题.doc

土地使用权抵押中的有关法律问题我国的现行法律规定，土地的使用权可以抵押。随着我国房地产市场的发展和房地产金融业务的增多，土地使用权抵押活动也日益频繁。由于土地使用权抵押涉及较多法律问题，程序比较复杂，因此许多地方在土地使用权抵押活动过程中常出现一些问题，从而给房地产金融业务和土地使用权抵押活动造成种种困难和障碍。国内某著名律师在协助一家外国银行办理一起土地使用权抵押贷款案例中，曾发现国内一家企业欲将其由国家划拨的一块土地直接抵押给外国银行，因为他们持有国家划拨的建设用地许可证。而此家外国银行因为对中国的土地使用权抵押方面的法律一无所知，便求助于中国的律师。由于律师及早地介入这一抵押贷款业务，及时地阻止了上述所谓的土地使用权抵押活动，并积极帮助和指导了国内这家企业补交地价款并与当地政府签订了土地出让合同，最终拿到了有偿使用的土地使用证，才使这一土地使用权抵押活动得以按照法律规定的程序顺利完成，并使该公司及时地得到了外国银行的贷款，从而也保护了抵押权人外国银行的合法权益。另一个案例则是一台商竟从一乡政府处直接获得上千亩土地的所谓土地使用权，并准备将这一土地使用权直接抵押给北京一家企业，以便获得资助。根据我国的法律规定，土地使用权的出让，由市、县人民政府负责。乡一级政府无权出让土地使用权。该台商在不了解国内有关法律的情况下，与不懂土地出让法规的乡政府签署的土地出让合同，从一开始就没有法律效力，所以就更不能再去抵押该块土地的使用权。律师在接到北京这家企业的咨询后，详细地向他们解释了我国有关土地使用权出让、转让和抵押的有关法律规定，使这家企业放弃了与台商签订所谓土地使用权抵押协议。导致上述土地使用权抵押过程中出现种种问题的原因，在于抵押人与抵押权人对我国目前关于国有土地使用权出让、转让和抵押的法律规定与履行程序不清楚，对国家划拨土地和出让土地的法律概念不清。以上案例从另一个侧面也说明律师在关于土地使用权抵押的法律事务上大有文章可做，现就土地使用权抵押中的一些问题做一个概要的阐述。土地使用权抵押的基本概念抵押，是指债务人或者第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定处分权和卖得价金优先受偿权的物权行为。抵押权则是债权人对债务人或者第三人不转移占有的担保财产享有的变价处分权和就卖得价金优先受偿权的总称。其中，债务人或第三人为抵押人，债权人为抵押权人，设定抵押的财产为抵押物。当债务人或第三人以土地使用权设定抵押权时，则成立土地抵押权。土地抵押权包括变价处分权和优先受偿权。变价处分权，是指债务人不履行债务而致被土地使用权担保的债权不获清偿时，土地抵押权人得依法定程序拍卖、变卖该土地使用权，实现土地使用权的交换价值的权利。优先受偿权，实质在用土地使用权折价或变卖之价款清偿债务时，土地抵押权优先于普通债权，登记在先的土地抵押权优于登记在后的土地抵押权。在我国，土地抵押权除了具备一般抵押权的从属性、不可分性、物上代位性等特征外，还具有以下特征：第一、土地抵押权的客体是土地使用权，而非土地或土地所有权。在我国，由于土地所有权不允许交易流通，自然也不允许抵押。一般的自然人、法人和非法人组织只享有土地使用权，包括国有土地使用权和集体土地使用权。根据我国担保法的规定，以集体土地使用权做抵押受到法律的严格限制，现实中以国有出让土地使用权和划拨土地使用权设定抵押的情况居多。第二、土地抵押权的期限，受到土地使用权的期限的限制。抵押人无权超越土地使用权之期限为抵押行为，抵押权人也无权获得超越土地使用权期限的抵押权，因为“任何人不能让渡大于自己所享有的权利”。抵押权是担保物权中适用最广泛的担保形式，而抵押权中又以房地产抵押为主导。该制度的价值在于，抵押人可以不让渡抵押物的占有而获得信用，取得大量融资，同时又不影响抵押人对土地的使用和收益。这大大便利了土地使用权人，并有利于土地价值的充分发挥。土地抵押权客体的范围土地抵押权的客体，即可用于抵押的土地使用权。根据我国现行法律法规的规定，国有土地抵押权客体的范围为：第一、依法可以抵押的土地使用权一、出让土地使用权。所谓以出让方式取得的国有土地使用权，是指国家以国有土地所有人的身份将土地使用权在一定年限内让与土地使用者，并由土地使用者向国家交付土地使用权出让金后取得的国有土地使用权。因此以出让方式取得国有土地使用权人是有偿取得使用权，对土地使用权有权作出处分，包括抵押。出让土地使用权是最具典型意义的国有土地使用权，在其上设定抵押权，法律没有特别限制。二、划拨土地使用权。所谓划拨国有土地使用权，是指经县级以上人民政府依法批准，土地使用者在缴纳土地补偿费和安置补助费后取得的土地使用权。由于通过划拨方式取得土地使用权是无偿的，所以以土地使用权作抵押应符合下列条件。（1）土地使用者须领有国有土地使用证。（2）具有地上建筑物，其他附着物合法的产权证明。（3）以抵押划拨土地使用权所获收益抵交土地使用权出让金。（4）经县级以上人民政府土地管理部门或者房产管理部门批准。中华人民共和国担保法第36条规定：以依法取得的国有土地上的房屋抵押的，该房屋占用范围内的国有土地使用权同时抵押。由此可以看出，以划拨方式取得的土地使用权不能单独设定抵押权，但是，如果以划拨土地上的房屋作抵押的，该划拨土地使用权同时抵押。划拨土地使用权设定抵押的，依法拍卖该房地产以后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿。三、承租土地使用权。国土资源部关于印发规范国有土地租赁若干意见的通知第6条规定，当地上房屋等建筑物、构筑物依法抵押的，承租土地使用权可随之抵押，但承租土地使用权只能按合同租金与市场租金的差价及租期估价，抵押权实现时土地租赁合同同时转让。四、以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的集体所有土地上的土地使用权。根据担保法的规定，乡（镇）村企业的土地使用权不得单独抵押。乡（镇）村企业的土地使用权只能随其地上的建筑物一同抵押，而不能单独抵押。当以乡（镇）村企业的建筑物抵押时，其占用范围内的土地使用权应同时抵押。该土地使用权抵押的设定条件类似于以划拨方式取得的国有土地使用权抵押规则。五、抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山，荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权。根据我国现行法律规定，集体所有的土地使用权一般不能抵押。集体所有的土地使用权包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权。但是为了促进荒地的开发利用，担保法对“四荒”的土地使用权规定允许抵押，但是必须要符合下列条件：第一、用来抵押的使用权必须明确为荒地使用权。第二、对该片荒地抵押人应享有承包经营权。第三、须取得发包方的同意。六、其他依法可以抵押的土地使用权。不过，根据我国法律法规的规定，以土地使用权抵押的，其地上建筑物、地上附着物随之抵押；地上建筑物、地上附着物抵押时，其实用范围内的土地使用权随之抵押。也就是说，我国不允许将土地使用权和其上的房屋等物单独分离进行抵押。这是因为如果仅以土地使用权或房屋作抵押，则债权人行使抵押权对抵押物进行拍卖，将使土地使用权人和房屋所有权人分属于两个主体，造成土地使用权人和房屋所有权人行使权利的不便，还会降低土地使用权的价格，不利于保障债权人的利益。第二、依法不得抵押的土地使用权一、以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施等公益设施所占有范围内的国有土地使用权。二、已依法公告列入拆迁范围内的土地使用权。三、权属不明或有争议的土地使用权。四、依法被查封、监管的土地使用权。五、其他依法不得抵押的土地使用权。土地使用权抵押的设定第一、土地使用权抵押合同土地使用权抵押合同是债务人或第三人与债权人签订的，以债务人或第三人的土地使用权为债权人设定抵押权的合同。在我国，土地抵押合同是法定要式合同，抵押人和抵押权人应当以书面方式订立。为规范土地抵押权的设定行为，法律对土地使用权抵押合同的内容做了一定的规定。土地使用权抵押合同主要包括以下内容：一、抵押人和抵押权人的名称或姓名、住所。二、被担保的主债权的种类、数额、用途以及支付方式、偿还方法等。三、债务人履行债务的期限或抵押期限。这里，土地使用权抵押期限不得超过土地使用权的年限，并且债务人履行主合同中债务的期限决定着抵押权人行使抵押权的日期。四、抵押物的基本情况，即抵押土地的位置、地段编号、面积、四至范围、开发程度、地上物状况、作价、所有权或使用权归属。五、抵押土地使用权的价值。六、抵押物的占管人、占管方式、占管责任以及意外毁损、灭失等风险责任。七、抵押担保的债权范围。如抵押合同未进行约定或约定不明确，其范围应包括主债权及利息、违约金、赔偿金和实现抵押权的费用。八、抵押人和抵押权人认为需要约定的其他事项，如抵押人和抵押权人的权利义务、违约责任及争议解决方式、签约日期及地点、抵押物归还方式、抵押权消灭条件等。不完全具备上述内容的，双方当事人可以补正。为保护抵押人和其他债权人的正当利益，订立土地使用权抵押合同时，抵押人和抵押权人在合同中不得约定，在履行期届满抵押权人未受清偿时，土地使用权直接转为抵押权人拥有。第二、土地抵押权的登记我国对土地抵押权实行登记生效主义，土地抵押权登记是抵押合同生效的要件，这是由土地使用权的不动产性质所决定的。也就是说，抵押合同生效之日是办理抵押登记之日。这一方面是国家加强对土地的统一管理的需要，另一方面土地抵押权登记后具有了对抗第三人的效力，它不但优先于普通债权人，也优先于后位抵押权人，从而保障了对债权人债权的优先清偿。抵押权登记后，抵押权人可以对抗一切的第三人。其效力具体表现为：一、当同一土地使用权存在两个或者两个以上抵押权的，如果有的抵押权已经登记，有的抵押权未登记，先登记的抵押权优先于后登记的抵押权受偿。二、在土地抵押权存续期间，抵押人转让土地使用权未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押权已经登记，抵押权人仍可行使抵押权。也就是说，抵押权一经登记，无论抵押财产的受让人是否属于善意，抵押权人都可与之对抗行使追及权。三、抵押合同成立后，抵押人又将土地使用权出租的，抵押权人行使抵押权导致土地使用权转移的，租赁合同不具有对抗抵押权受让人的效力。四、已经设立抵押的土地使用权被查封，扣押等财产保全措施或执行措施的，抵押权不受影响。五、在抵押期间，抵押人的行为足以导致土地使用权的价值减少或者土地使用权灭失的，抵押权人有权予以制止；六、债务人到期不履行债务时，抵押权人有权请求人民法院依法实施扣押，并自扣押之日起对由该土地产生的自然孳息、法定孳息享有收取权。七、债务人到期未清偿债务的，抵押权人有权通过拍卖、变卖的方式将该土地使用权转让于第三人，并在转让所得的价款中优先受偿。根据我国担保法第42条的规定，无土地定着物的土地使用权抵押的，办理登记的部门为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，办理登记的部门为县级以上人民政府规定的部门。理论上，为了达到登记的公示效果，便于当事人及时办理登记，利于第三人查询土地使用权的抵押状况，应当由一个登记部门来办理土地使用权抵押的登记。我国担保法规定由多个部门办理抵押登记，这不符合经济、便利的原则。办理土地抵押权登记的手续为：一、抵押登记申请。土地使用权设立抵押权的，抵押人和抵押权人应当在抵押合同签订后15日内，持被抵押土地的土地使用证、抵押合同、地价评估及确认报告、抵押人和抵押权人的身份证件共同到土地管理部门申请抵押登记。一方到场申请抵押登记的，必须持有对方授权委托文件。如以划拨土地使用权抵押的，提交土地管理部门确认的抵押宗地的土地使用权出让金额的证明；以房屋及其占有范围内的土地使用权抵押的，应提交房屋所有权证。二、费用缴纳。抵押登记所发生的费用，除非抵押人和抵押权人在合同中另有约定，由土地抵押人负担。但无论合同中约定与否，抵押登记申请人应当预付抵押登记费用，否则抵押登记机关将驳回其土地抵押登记申请。三、审核登记。抵押登记申请经审查，符合规定要求的，准予登记，土地管理部门在抵押土地的土地登记卡上进行注册登记，同时在抵押人土地使用证内进行记录，并向抵押权人核发土地他项权利证明书，土地使用权抵押登记正式生效。土地使用权分割抵押的，由土地管理部门确定抵押土地的界线和面积。若登记机关作出驳回抵押登记申请的决定，应当将驳回的理由告知申请人。土地使用权抵押的实现第一、土地抵押权的实现概述土地抵押权人在债权已届清偿期而债务人不旅行债务时，有必要处分土地使用权以有限清偿其债权。我国民法通则第89条第二项、担保法第53条均就抵押权的行使作了规定。土地抵押权的实现是指在法定和约定条件下，抵押权人行使享有的土地抵押权而产生的法律后果。具体地说，土地抵押权人在债务人到期不履行债务或土地使用权抵押合同有效期间被宣告破产解散时，可依法律规定或合同约定以土地使用权折价或变卖所得的价款来清偿所担保的债权。第二、实现土地抵押权的条件一、主债权已届清偿期而未获清偿债务人在债务履行期届满而不履行债务时，土地抵押权热即可行使抵押权。一般来说，债务人没有提前清偿债务的义务，抵押权的目的仅在于担保债权受偿，不允许债权人在债券未届清偿期行使抵押权。因此，我国担保法第53条规定抵押权人行使抵押权以主债权已届清偿期而未获清偿为要件。在土地抵押权的设定时，一般会对由土地抵押权担保的债权的清偿期进行登记，债权的清偿期以该登记的清偿期为准，不论它是否与债权人和债务人约定的清偿期相同。对于已届清偿期而未获清偿的债权，除债务人有法定的抗辩权或抗辩事由（如不安抗辩、同时履行抗辩、不可抗力等）外，抵押权人即可行使抵押权。二、主债权未届清偿期，但债务人的期限利益因法定原因或者约定原因消灭。1、抵押人（债务人）受破产宣告解散或被依法撤消而不能即时清偿债务。根据企业破产法（试行）第31条，债务人受到破产宣告时，未届期的债权视为已届清偿期。因债务人手破产宣告而不能即时清偿债务，土地抵押权人就可以对土地使用权等抵押物行使有限受偿的权利。我国现行法律对债务人丧失期限利益的原因的明文规定仅有债务人受破产宣告一项，但按照法理，抵押人解散或被依法撤消而不能即时清偿债务的，构成债务人丧失期限利益的法定原因，抵押人自然可以行使抵押权。2、债务人死亡而无继承人或受遗赠人；债务人死亡有继承人或受遗赠人，但其继承人或受遗赠人拒绝履行债务。在主债权未届清偿期时，债务人死亡而没有继承人或受遗赠人，土地抵押权人为实现其债权，有必要并有权立即就土地使用权折价或变卖以优先受偿。如果债务人死亡有继承人或受遗赠人，但该继承人或受遗赠人拒绝履行债务，其性质与债务人死亡而没有继承人或者受遗赠人一样，由于土地抵押权的目的在于担保债权受偿，抵押权人也有权行使土地抵押权，获得优先受偿。3、债务人有不利于土地抵押权人利益的行为或不作为在实践中，当出现债务人的行为有害于土地抵押权人的利益，或者债务人负有为保全抵押权人的利益而提供担保的义务但违反该义务的情形时，债务人不得主张期限利益以对抗土地抵押权人行使抵押权，但土地抵押权人在优先受偿时应扣除提前受偿债权所取得的期限利益。第三、土地抵押权实现的范围和方法一、土地抵押权行使的范围土地抵押权具有不可分性，无论抵押物的可否分割、是否部分灭失或毁损，也无论主债权的价值高低、是否分割、让与或者部分清偿，抵押人（债权人）均可对全部抵押物行使权利，要求有关部门对抵押土地进行处分，以清偿其债务。二、实现土地抵押权的具体方法我国立法尚未对实现土地抵押权的具体方法做出明确规定。依照我国民法通则和担保法的规定，抵押权人行使抵押权的方法有三种：其一，协议受让被抵押的土地使用权；其二，拍卖被抵押的土地使用权；其三，以其他方式变卖被抵押的土地使用权。城市房地产法第46条规定：“债务人不履行债务时，抵押人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”。因此，我国土地抵押权的实现主要采取拍卖方式。拍卖可因拍卖的性质不同分为一般拍卖和强制拍卖。拍卖被抵押的土地使用权的方法实现土地抵押权透明度高，公平合理，有利于地产市场的良性发展，但是拍卖被抵押的土地手续繁琐，费用较高。1998年9月3日最高人民法院关于能否将国有土地使用权折价抵偿给抵押权人问题的批复又明确规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有。”这就是协议受让，又可称为“以被抵押的土地使用权折价”。协议受让被抵押的土地使用权应具备四个条件：其一，债权人与抵押人协商订立协议，并履行相关手续如办理登记等；其二，协议必须在债权已届清偿期后订立；其三，协议以清偿受担保的债权为目的；其四，协议无害于其他土地抵押权人和所有权人利益。此外，还可以以出租土地使用权取得的租金抵偿债权等等形式来实现土地抵押权。第四、土地抵押权实现后的登记根据城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例第38条的规定，抵押权因债务清偿或者其他原因而消灭的，应当依照规定办理注销抵押登记。此外，为实现土地抵押权而处分土地所有权，从而取得土地使用权和地上建筑物及其他附着物所有权的，应分别向政府地政部门和房产管理部门办理过户登记。第五、土地抵押权一经实现即产生如下法律后果：一、所得价金在扣除相关费用后，以抵押担保的债权为限优先支付抵押权人，若抵押上有数个债权人则按其登记的先后次序依次受偿。若余额超出债权人应得份额的，超出部分返还给抵押人。二、对通过协议受让被抵押的土地使用权或拍卖被抵押的土地使用权的方式实现土地抵押权的，土地抵押权的实现使土地使用权受让人取得该土地使用权；而土地抵押人丧失其土地使用权。这里需要注意集体土地抵押权实现后集体土地使用权的处分问题。集体土地抵押权的实现有可能改变土地所有权的性质，即由集体变为国有。根据担保法第55条的规定，因处分抵押土地所有权而改变土地集体所有权的，必须依法办理征地及相关手续，未经法定程序不得改变土地集体所有。土地抵押权的消灭土地抵押权消灭的情形有下面几种：第一、债务清偿。债务人到期清偿债务或者债务人的担保人或者债务人的清算组织在债务到期后已经将债务清偿完毕，该抵押权自行消灭。第二、抵押物消灭。抵押物消灭主要有三种情况（1）被抵押的国有土地使用权被国家收回或者期限届满。（2）被抵押的集体土地使用权所涉的土地被国家征用（3）土地使用权随建筑物抵押的，该建筑物灭失。第三、土地抵押权实现。抵押人到期不履行债务或者在抵押合同期间宣告解散、破产，抵押权人有权依照国家法律，法规和抵押合同的规定处分抵押财产，并就处分抵押物的价款优先受偿，抵押物转归第三人。此时，抵押权实现，设立于土地使用权之上的抵押权也随即消灭。第四、抵押权无效。抵押权因抵押合同或者主合同具有法定无效事由而被依法确认无效。抵押权无效是土地抵押权消灭的一种特殊情况。例如，以划拨方式取得的国有土地使用权单独设立抵押的，以乡（镇）村企业的土地使用权单独设立抵押的，以划拨土地房地产设定抵押未经政府主管部门同意审批的。又如破产企业擅自转让已经抵押的土地使用权。按照破产法（试行）第49条的规定，在抵押期间，破产企业对已经抵押登记的房地产进行转让时，应当通知抵押人并告知受让人该房地产已经抵押的情况。破产企业未通知抵押权人或者未告知受让人的，人民法院应依法裁定该转让行为无效。土地抵押权中几个值得注意的问题第一，抵押权对土地抵押权转让法律关系的影响。抵押权对土地抵押权转让法律关系的影响是指抵押人可将已经抵押的土地抵押权转让及转让是否受抵押权的制约，担保法第49条第1款规定：抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。由于抵押物转让对抵押权的存在有重大影响，关系到抵押物所担保的债权能否提前全部优先受偿，我国法律规定了抵押权对抵押物转让赋予干预的权力。担保法第49条第2款规定：转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求抵押人提供相应的担保；抵押人不提供的，不得转让抵押物。担保法第49条第3款规定：抵押人转让抵押物所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存，超过债权部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。第二、划拨土地使用权抵押要注意的若干问题。一、抵押权人和竞拍人要注意土地出让金中华人民共和国城市房地产管理法第39条第1款规定：“有批准权的人民政府准予转让的，应当由受让方办理土地使用权出让手续，并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金”。第50条更明确规定：“设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的，依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后，抵押权人方可优先受偿”。这两条虽然规定划拨土地使用权转让要缴纳土地使用权出让金，但责任人却不同，按第39条规定是由受让方也就是通过竞拍得到抵押房地产的一方缴纳，而第50第则规定由抵押权人从拍卖所得价款中缴纳。当然，只要事先明确要缴纳土地使用权出让金这一基本点，两条规定的实质是一样的。由抵押权人缴纳，则在确定拍卖物底价时就要考虑这一因素，同样，若由竞拍人（受让方）缴纳，则竞拍人在出价时也应考虑这一因素。二、抵押人要注意上缴土地收益房地产法第39条第2款规定：“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产报批时，有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的，转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理”。也就是说，如果不办理土地使用权出让手续（对于抵押后拍卖的情况，就是说竞拍得到这类房地产后可以不办理出让手续，而继续采用划拨方式），转让方应将土地收益上缴国家。在抵押的情况下，转让方就是原抵押人，其所获的收益就是取得的抵押贷款本息加上拍卖抵押房地产年得在支付拍卖费用