保险代位求偿权的若干法律问题研究.doc

保险代位求偿权的若干法律问题研究保险代位求偿权，是保险领域，尤其是财产保险领域的一项非常重要的法律制度。对此，我国海商法、保险法、海事诉讼特别程序法均有相应的规定。也许是因为这项法律制度的确具有非常的重要性，也许是因为法律规定在理解上存在较大的分歧，较长时间以来，保险界、法律界、理论界、实务界一直一对其给予极大的关注，法律理解和适用上的重大分歧因此而产生。一、有关保险代位求偿权的法律规定1、中华人民共和国海商法的规定：第252条 保险标的发生保险责任范围内的损失是由第三人造成的，被保险人向第三人要求赔偿的权利，自保险人支付赔偿之日起，相应转移给保险人。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所需知道的情况，并尽力协助保险人向第三人追偿。2、中华人民共和国保险法的规定：第45条因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。前款规定的保险事故发生后，被保险人已经从第三者取得损害赔偿的，保险人赔偿保险金时，可以相应扣减被保险人从第三者已取得的赔偿金额。保险人依照第一款行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。第46条保险事故发生后，保险人未赔偿保险金之前，被保险人放弃对第三者的请求赔偿的权利的，保险人不承担赔偿保险金的责任。保险人向被保险人赔偿保险金后，被保险人未经保险人同意放弃对第三者请求赔偿的权利的，该行为无效。由于被保险人的过错致使保险人不能行使代位请求赔偿的权利的，保险人可以相应扣减保险赔偿金。第47条除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第四十五条第一款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。第48条在保险人向第三者行使代位请求赔偿权利时，被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况。第68条 人身保险的被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿。二、保险代位求偿权的基本问题(一)什么是保险代位求偿权保险代位求偿权又称保险代位权，是指保险人依照法律规定所享有的，代位行使被保险人向造成保险标的损害负有赔偿责任的第三方请求赔偿的权利。(二)保险代位求偿权的法律特征保险代位求偿权最重要的法律特征有两个：一是来源的法定性。即保险代位求偿权来源于法律的直接规定，属于保险人的法定权利，当事人不得通过约定而改变。二是属性为债权的请求权。代位求偿权并非属于债权，而只是债权的请求权，是保险人将自己置于被保险人的地位，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而是被保险人对第三人的债权。保险代位求偿权是法律特别赋予财产保险合同当事人的一项权利和义务，人寿保险合同的当事人不享有或承担这项权利和义务。在财产保险合同中，因因第三人对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人在向被保险人赔偿保险金后，在赔偿金额范围内依法取得保险代位求偿权，同时被保险人自然承担依法让渡对第三者请求赔偿的权利。保险法律之所以规定保险代位求偿权，主要一方面是基于财产保险的补偿原则(即不允许被保险人因同一损失获得双重补偿而产生不当得利);另一方面是为了防止因保险行为而产生道德风险;再一方面有避免加害第三人逃避和免除其应当承担的法律责任。(三)保险代位求偿权与委付(物上代位与权利代位)广义的保险代位权，在法律上分为物上代位和权利代位。物上代位是保险人履行保险合同约定的支付保险赔款的义务后，对具有残余利益的保险标的拥有的所有权。权利代位是指保险人承保的保险标的所发生的保险事故是由第三人造成的，根据法律规定，保险人赔偿被保险人的损失后，可以代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。根据我国海商法、海事诉讼特别程序法的有关规定，保险代位求偿权，是指保险人在其保险责任范围内赔付被保险人保险标的的全部或者部分损失后，在赔偿金额范围内享有的向海上保险事故的责任方即第三人请求赔偿的权利。由此可见，我国法律将保险代位求偿权与实质为物上代位的委付区分对待，即我国保险代位求偿权的概念没有包括物上代位，仅特指权利代位。(四)保险代位求偿权与合同法中债权人代位权在理论和实践中，保险代位求偿与合同法中的债权人的代位权，二者有相同，但也有不同之处。两者相同之处表现为：第一，权利均来源于法律的直接规定，属于法定权利，当事人不得依约定而改变;第二，权利指向的对象均为第三人。保险代位权是向对保险事故发生具有法律责任的第三者行使，合同代位权是向债务人之债务人，即次债务人主张;第三，代位权是在两个具有关联性的债权之上产生的一种新的债权。代位权与基础债权既相互牵连，又相互独立。两者的不同之处，法学理论上认为，保险代位求偿权与合同代位权同名而异义，两者有着本质的不同。合同代位权的功能在于保全债权，为使债权人的债权不致因债务人的懈怠或恶意而徒有其名，合同法中增设代位权制度以使债务人的财产恢复如初。而保险代位求偿权是实现被保险人对第三人的债权。保全债权与实现债权两者间不仅存在理论鸿沟，而且实际运用效果差异明显。合同债权人代位权行使的效力归债务人所有，并纳入其一般财产，债务人的其他债权人因债权平等对该结果均享受请求权。而保险代位权行使的效力归保险人独享，保险人有权直接处分实体权利，其效力直接归于自己。在保险关系中，第三人根据保险人的要求所为的履行具有双重性，一方面是履行对被保险人的赔偿责任，另一方面则是履行对保险人的义务。也就是说，保险代位求偿权的权利内容实际就是要求第三人向保险人履行。而合同代位权的权利内容是要求次债务人向债务人履行但是，在司法实践中，上述理论上的区别逐渐模糊，二者的实际法律效果已经渐趋相同。根据最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)=第16条、第20条的规定，次债务人不应向债务人履行，而应直接向债权人履行。由此可理解为，合同代位权制度并非保全债权的法律手段，而是实现债权的法律手段。对此有学者认为，此实属我国合同代位权制度与大陆法系各国相关规定差异最大之所在。认为这样会影响民法理论的完整性。(五)保险代位求偿权与合同法中的债权转让合同法第79条规定：债权人可以将合同权利全部或者部分转让给第三人，由此，合同法中的债权转让，是债权人不改变债的内容，而将其债权移转于第三人享有。保险代位求偿权中，保险人因支付保险金取得原来由被保险人享有的债权，全部支付享有全部债权，部分支付享有部分债权。所不同的是，合同法明确规定，债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力(合同法第80条);而保险法和海商法对被保险人是否应当通知第三人未作规定，一般理解和通说认为无须通知。我们认为，保险代位求偿权虽然与合同法中的债权转让的规定有一些区别，但是，从保险代位求偿权的本质而言，应属于债的转让的情形，除了基于法定，无须通知债务人和保险法的一些特别的限制性规定(如第47条)外，合同法关于债权转让的规则应当普遍适用于保险代位求偿权，也即，在此问题上，合同法属于普通法，保险法属于特别法。我国台湾学者史尚宽也认为，关于债权让与之规定应准用于保险代位权。三、保险代位求偿权的取得方式和行使要件(一)保险代位求偿权的取得方式保险代位求偿权是各国保险立法的通例。就保险代位权的取得方式而言，世界各国大致有两种立法例：一是当然代位主义，即代位求偿权的取得仅以理赔为充分必要条件，只要保险人向被保险人赔偿保险金后即自动取得代位求偿权;另一是请求代位主义，即保险人向被保险人赔偿保险金后并不能自动取得代位求偿权，还须被保险人明示让渡对第三人的损害赔偿请求权给给保险人，即签署权益转让书一类的法律文书，保险人方能取得代位求偿权。根据我国保险法和海商法的规定，我国保险法采取当然代位主义，保险人支付保险金后当然取得代位求偿权，无须被保险人签署或出具权益转让书一类的法律文书。(二)保险代位求偿权的成立和行使要件1、保险代位求偿权何时成立?学术界比较有代表性的观点认为，保险代位求偿权成立于保险合同订立之时。只要有保险合同的成立，就有保险代位求偿权的发生;成立于保险合同订立时的保险代位求偿权，可以认为是保险人对于第三人享有的代位求偿的期待权;自保险人赔偿保险金之日起，保险人的代位求偿权转化为既得权。不论保险合同对保险代位权是否有所约定，保险人依法享有保险代位求偿权。保险合同的当事人是否可以在保险合同订立时，在保险合同中明确约定保险人不适用保险代位求偿权呢?理论界和实务界均存在着较大的分歧，有认为保险代位求偿权既然是法定权利，就不应允许当事人自由约定;但我们认为基于商事行为的意思自治原则，当事人可以在保险合同中明确约定适用或不适用保险代位求偿权的，但是约定不适用保险代位求偿权的，该约定在适用时不得违反填补损害的财产保险的基本原则。2、保险代位求偿权的行使条件保险合同成立时，保险人依法取得的保险代位求偿权，但是，保险人只有在符合法律规定的条件时，才可以行使。这些条件如下：(1)先决条件-被保险人对第三人依法享有赔偿请求权被保险人对第三人有赔偿请求权是保险人行使代位求偿权的先决条件。如果被保险人对第三人依法不享有赔偿请求权，保险代位求偿权则不能行使。对于被保险人对第三人依法享有的损害赔偿的请求权，学术理论界有人认为，应限定在因第三人的侵权行为所引起的赔偿中。我们认为这种观点和认识是片面的和机械的，这种理解也与保险法律中设定保险代位求偿权的宗旨是相背的。我们认为，被保险人向第三人行使请求权的基础并不限于因侵权行为而产生的损害赔偿请求权，对债务不履行的损害赔偿请求权、不当得利返还请求权、所有物返还请求权、占有物返还请求权等均可。也就是说，此赔偿请求权既包括由第三人的侵权行为而产生，亦包括由合同关系而产生，如因货物运输合同的运送人的违约行为造成保险标的损失，保险人履行补偿责任后可请求责任方予以赔偿;不仅包括因第三人的不法行为而成立，也包括因第三人的适法行为而成立，如共同海损中的弃货行为，当保险人赔付后，有权向其他共同海损债务人行使分摊请求权。(2)前置条件-保险人已向被保险人赔偿了保险金保险代位求偿权的权利主体是保险人，向被保险人赔偿保险金是保险人取得代位求偿权的对价，如果保险人尚未支付这个对价，则不得享有保险代位求偿权。各国保险法均将保险人的赔付作为取得保险代位求偿权的前置性条件。英国法院有判例认为，代为行使保单持有人之请求权之先决条件为保险人对于保单持有人已为给付。在此之前，受害人保有损害赔偿请求权并得任意处分该权利。英国法院进而解释认为，在保险人依照保险合同支付保险金前，保险人不得行使保险代位权;除非保险人在诉讼令状签发以前已经支付保险赔偿，在保险人主张代位权的诉讼审判开始前支付保险赔偿的事实，无助于保险人行使代位权;保险代位权直接生长于根据填补损害的合同所为保险给付。保险人不论何时行使保险代位权，先为保险赔偿或给付系保险人行使保险代位求偿权的必要条件。我国保险法和海商法也是这样规定的。在保险业务实践中，我们发现存在这样一种现象，即保险人与投保人或被保险人在保险单中约定，代位权可以在保险补偿前行使。我们认为这种做法是不能得到法律支持的，因为保险代位求偿权属法定债权，不可以依双方当事人的约定而成立。根据法律规定，被保险人对第三人的损害赔偿请求权只能在保险人支付保险赔偿金后才转移给保险人。保险人在赔偿保险金前代被保险人行使赔偿请求权的行为，应当认为是保险人代理被保险人行使损害赔偿请求权，由此而发生的关系只能适用代理的有关规定，其请求权行使的结果仍应纳入被保险人的财产。(3)权利范围限制-保险代位求偿权范围以保险人赔偿被保险人的保险金的数额为限对于这个问题，各国立法例不尽相同。我国台湾保险法第53条第1款规定，保险人对第三人行使代位权而请求的数额，以不逾赔偿金额为限。日本商法典第662条2款规定：保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以对第三人行使代位权。保险人行使代位权而从第三人处取得的赔偿，超过其向被保险人给付的保险金额的，应当将超过的部分退还给被保险人。德国保险合同法第67条规定：被保险人对于第三人享有的损害赔偿请求权，于保险人给付被保险人之赔偿额度内，移转予保险人。但代位权的行使，不得有害于被保险人。韩国商法典第682条规定：损害因为第三人的行为而发生，保险人支付保险金额后，在其已付的保险金额的限度内，取得投保人或者被保险人对该第三人的权利;但是，保险人向被保险人仅给付部分保险金额的，在不损害投保人或者被保险人的权利的范围内，可以行使其权利。应当看到，我国保险法和海商法等法律对保险代位求偿权的权利范围的规定也不一致。保险法第45条规定，保险人只能在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利，即保险人的保险代位求偿权仅限于保险赔偿金额范围;而海商法第254条第2款规定：保险人从第三人取得的赔偿超过其支付的保险赔偿的，超过部分应当返还给被保险人。即保险人的代位求偿权的范围可不受赔偿金额限制，只不过当其获得的赔偿数额超过其支付的补偿金额时，必须将超过部分返还给被保险人。虽然两法的具体规定不尽相同，但有一点是共同的，也就是在保险代位求偿权行使完毕后，保险人依法只能享有其支付的保险赔偿金范围内的数额，超过的部分不属于保险人所有。比较保险法和海商法的上述规定，我们认为，海商法的规定不但可以避免保险人与被保险人分别向第三人请求赔偿，有减少讼累、节约司法资源的优点，而且符合当代追求效率的大趋势，在保险法修改时，应借鉴海商法将保险代位求偿权的规定统一起来。(4)保险人以自己的的名义行使代位求偿权对于这个问题，我国保险法和海商法没有作出明确的规定，似乎以保险人自己的名义和被保险人的名义均可;但在海事诉讼特别程序法中则规定得非常明确。我国海事诉讼特别程序法第94条和第95条规定：保险人行使代位请求权利时，被保险人未向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人应当以自己的名义向该第三人提起诉讼。保险人行使代位请求权利时，被保险人已经向造成保险事故的第三人提起诉讼的，保险人可以向受理该案的法院提出变更当事人的请求，代位行使被保险人对第三人请求赔偿的权利。最高人民法院关于适用中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释第65条规定：保险人依据海事诉讼特别程序法第95条规定行使代位请求赔偿权利，应当以自己的名义进行;以他人名义提起诉讼的，海事法院应不予受理或者驳回起诉。从上述法律和司法解释的规定可以看出，我国的立法倾向是保险人以自己的名义直接向第三人(债务人)请求或提起诉讼或仲裁的代位求偿方式。代位求偿权制度发展比较成熟的，形成也较早的、作为保险和海运最老牌也是最发达的国家-英国，保险人通常以被保险人的名义行使代位权。其基本理念是，保险合同使被保险人可以就承保范围内的损失向保险人请求赔偿，而保险人并不直接受让被保险人对第三人的任何权利。保险人无权改变、参与被保险人与第三人的法律关系，除非被保险人授权;保险人获得的权利范围是由其支付的赔偿金的多少决定的，与被保险人享有的针对第三者责任方的权利并不完全相同。代位权的产生并不使被保险人完全丧失向第三者责任方追偿的权利。在不足额保险及保险人限制赔偿责任的案件中，保险人获得的代位权并非涵盖整个被保险人针对第三者责任方的全部权利。按照普通法行使代位求偿权的要求，保险人得以被保险人的名义向第三人提起诉讼或仲裁。从中我们不难看出代位的真正含义：是保险人以被保险人的名义，代替被保险人向第三人行使债权的请求权，这种债权的请求权并非是保险人对第三人的债权，而仍是被保险人对第三人债权，仅仅是在行使中实质上是由保险人来行使，形式上是由被保险人来主张而已。在美国，保险人的代位权依照法律规定而发生，保险人行使代位权，不以被保险人转移赔偿请求权为要件，只要具备代位权的行使要件，即可直接以自己的名义行使被保险人对第三人的赔偿请求权。在日本，日本商法对保险代位权行使名义未作明确规定。但该法第662条第2款规定：保险人向被保险人支付了部分负担额时，只在不损害投保人或被保险人权利范围内，可以行使前款权利。这种规定暗示了以被保险人名义行使代位权的可能。日本保险实践中，保险人也多以被保险人名义行使代位权。我们认为，从司法实践和法律实务的角度认识，还是以被保险人的名义行使保险代位求偿权更为恰当。尽管我国海事特别程序法规定了由保险人以自已的名义直接向第三人(债务人)请求或提起诉讼或仲裁，但这并不能改变代位求偿权的来源、本质、产生的原因和基础，它仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，但所获得的利益应归于保险人。同时，如果保险代位求偿权以保险人自己的名义行使，也将在适用法律的很多具体问题上产生诸如是否只有以侵权之债为前提、是否必须以第三人的过错为条件、是否需要实质性地审查保险合同、是否属于保险合同的保险责任范围、在不足额保险或者重复保险时共同诉讼、第三人不但可以行使对被保险人的抗辩权也可以行使对保险人的抗辩权等等不必要的混乱、分歧和争议，而这些混乱、分歧和争议，不但无益于保险代位求偿权的保护，相反对保险代位求偿权的行使设置了很多人为的障碍。四、保险代位求偿权的限制(一)保险代位求偿权适用范围的限制-不适用于人身保险根据保险法第68条的规定，保险代位求偿权仅仅适用于财产保险领域，在人身保险领域没有保险代位求偿权一说。这个观点已为保险理论界和实务界所普遍认同，保险法关于保险代位求偿权制度也是规定在财产保险合同章节，在各类专著、教材中，也往往将对保险代位求偿权的论述置于财产保险之章节中，以表明保险代位求偿权乃财产保险领域所普遍适用的一项制度。问题是，对一些具有补偿性质的人身保险，如健康保险(疾病保险)或意外伤害保险，可否适用保险代位求偿权?理论界对此存在着激烈争议。以英国学者Jeffery W.Stempel 为代表的赞同说认为，健康、意外伤害保险的性质与特点介于人身和财产保险之间，保险金的给付同样具有补偿损失的性质。既然保险代位求偿权的本意在于填补损失，那么亦可适用于健康和意外伤害保险。尤其是在第三人过错行为伤害了被保险人并伴有医疗费支出的情况下，保险人行使代位求偿权更具有现实意义。因为以医疗费等费用的既定数额即可推断出被保险人的损失程度，亦可以此确定第三人的赔偿金额。以美国学者KennethH.York 为代表的另一派学者则持相反的观点。他们认为，虽然疾病和伤害领域的保险具有一定的补偿性，但此种补偿与纯粹财产性质的补偿是不同的。医疗费用虽有固定标准，但它不能涵盖事故所引发的全部后果，也不能据此判断受害者得到的补偿是否足够或过多。因此他们不赞成在健康和伤害保险方面适用代位求偿权。蔡奕先生曾就此撰文表达了其所持的否定观点，其理由有四：第一，人身损失的补偿与物质损失的补偿不可同日而语。物质财产的补偿有一既定的衡量标准，即补偿至事故发生前的状态即可，并可以金钱价值度量，但人身的补偿是不确定也不可能确定的，因为被保险人也许因疾病、伤害而造成精神损害和预期收益的减损等，不能仅因为二者兼具补偿性质便将保险代位求偿权肆意套用。第二，代位求偿权的一个基本要求是禁止不当得利，但对人身损害的受偿者而言，并不存在不当得利的问题。他既可以从保险人处获得保险金，又可向侵害人索赔，这是因为人身损害是难以度量的，即使受害者获得双重赔偿，也无从判明其是否得利，更无法探究这种受偿是否不当。第三，在代位求偿权中，保险人所代位取得的是被保险人基于保险标的物之一切权利和赔偿请求权。但保险人给付给被保险人的保险金一般仅补偿医疗费，但被保险人基于保险标的物之一切权利及赔偿请求权则不仅包括医疗费请求权，还包括误工收入、精神损害、伤残救济金等请求权。如此，保险人代位求偿所取得的赔偿额势必大于其补偿给被保险人的保险金，反倒构成了不当得利。第四，在由第三人造成人身侵权保险事故时，由此而生的侵权损害赔偿请求权，其行使具有人身上的专属性，不宜移转由保险人行使。因此，笔者不赞成在健康保险和伤害保险方面适用代位求偿权，保险人在支付医疗费用保险金后也无权分享被保险人从侵权行为人处获得的赔偿金。我们同意以上观点，从法律规定看，我国保险法在健康保险和伤害保险方面也采取不适用代位求偿权的立法例。保险法第67条规定：人身保险的被保险人因第三者的行为发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不得享有向第三者追偿的权利。(二)保险代位求偿权追偿对象的限制我国保险法第47条规定，除被保险人的家庭成员或者其组成人员故意造成本法第45条第1款规定的保险事故以外，保险人不得对被保险人的家庭成员或者其组成人员行使代位请求赔偿的权利。根据保险法的上述规定，可以认为，1、原则上，保险人不能对被保险人的家庭成员或其组成成员行使代位求偿权。2、特殊的例外是，在被保险人的家庭成员和组成人员故意造成保险事故的情况下，保险人还是可以向其行使代位求偿权的。(三)保险代位求偿权的时效限制我国法律对保险代位求偿权的诉讼时效没有作出明确的规定，实践中因此产生了不小的分歧。有的认为，保险代位求偿权的诉讼时效的起算时间应从保险人实际获得该等权利之日起计算;有的认为，应当从保险事故发生之日起计算。我们同意后一种观点。尽管我国海事特别程序法规定了保险人以自己的名义行使保险代位求偿权，但其权利的来源、本质、产生的原因和基础，仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，只是所获得的利益应归于保险人而已，因此，保险代位求偿权诉讼时效的起算时间应从保险事故发生之日起计算。在我国的保险业务实践中，保险人未能在诉讼时效期间内行使代位求偿权而致损失，并造成第三人逃脱法律制裁的情况屡屡发生，这种现象具有相当的普遍性。究其原因，主要有二：一是长期以来保险人法律观念和法律意识淡薄，保险人不了解法律关于保险代位求偿权诉讼时效的规定而怠于行使自己的权利;二是由于被保险人不及时向保险人请求保险金赔偿，或者保险人拖延保险金的赔偿，而保险人又未采取有效措施加以保全。针对这种现象，有人建议，我国保险人应加强保险代位求偿权行使的时效意识，实践中可参照英国的做法，在保险单中增加类似于英国货物保险单的红线条款或类似于英国船舶保险单的周密保全条款，在保险合同中提醒被保险人注意保全其对第三人的损害赔偿请求权，或者为保全请求权，可要求被保险人及时向第三者责任人提起索赔请求或损害赔偿诉讼(诉讼费可由保险人垫付)，当保险人赔付保险赔偿金之后，再由保险人取代被保险人的诉讼主体资格，使代位求偿权获得保护和实现。还有一个需要保险人特别注意的是，保险人在理赔之前与造成保险标的损害的第三人的磋商，是否构成保险代位求偿权诉讼时效的中断呢?我们认为，并不构成保险人代位求偿诉讼时效的中断。因为，此时保险人尚未支付保险金，并不享有保险代位求偿权。保险人只有在理赔之后才当然取得代位求偿权。其后保险人的追偿行为才能构成诉讼时效中断的法律效果。(四)保险代位求偿权受被保险人对第三人权利处分行为的限制在保险法律关系中，被保险人对第三人权利处分行为受相应的法律规则的制约，被保险人在不同的法律阶段对第三人权利的处分行为，将产生不同的法律后果，保险人的保险代位求偿权也因此受到一定的制约，甚至因此而丧失。五、保险代位求偿权在司法实践中的具体运用司法实践中，或者由于保险业务中的惯常做法，或者由于法院的统一口径，或者由于法律规定，无论是普通保险法领域，还是海商法领域，一般认可保险人可以以自己的名义提起保险代位求偿权的诉讼。于是在被保险人正常诉讼第三人时不可能出现的问题，在保险人代位被保险人后，司法实践中因此衍生出许多非常复杂而又争论不休的问题。(一)保险人行使代位求偿权，是否必须以被保险人出具权益转让书为必要条件?在我国保险业务实践中，一个约定俗成的通例是，保险人赔偿被保险人后，均要求被保险人签署权益转让书。那么权益转让书在保险人行使代位求偿权时处于怎样的地位?起着怎样的作用呢?如前所述，根据我国法律规定，保险人的代位求偿权的取得方式是当然代位主义，保险人支付保险赔偿金后当然取得保险代位求偿权。因此，我们认为，权益转让书对保险人取得代位求偿权不具有任何实际意义。就法律规定来说，权益转让书在海事诉讼和普通保险代位诉讼中，起者不同的作用。最高人民法院关于适用中华人民共和国海事诉讼特别程序法若干问题的解释第68条规定，海事诉讼特别程序法第96条规定的支付保险赔偿的凭证指赔偿金收据、银行支付单据或者其他支付凭证。仅有被保险人出具的权利转让书但不能出具实际支付证明的，不能作为保险人取得代位请求赔偿权利的事实依据。由此可见，海事诉讼中权益转让书既对保险人取得代位求偿权不具有实际意义，也不能对保险金实际支付起到证明的证据作用，其充其量只能作为保险人行使代位求偿权的一种辅助证据，可有可无。但是在普通保险代位求偿诉讼中，一般认为，普通保险代位诉讼中载明已支付保险金额与时间内容的权益转让书应具有一般的证明力，除非第三人提出异议，权益转让书可以具备保险金已支付的辅证作用，第三人不提出异议的，视为同意保险人已支付保险金的陈述，保险人无须另行提供实际支付凭证。(二)保险代位求偿权是否仅限于对第三人的侵权之诉?有学者根据保险法第45条第1款因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的措辞，得出仅仅在由于第三人的侵权行为而造成的损害时，保险人才可以行使保险代位求偿权的结论。我们不同意这个观点，有关理由前面已经述及。(三)保险代位求偿权的实现是否必须以第三人具有过错为前提条件?在承认并解决第三人因侵权行为和合同违约行为，保险人均可以对其行使保险代位求偿权的问题后，又有人认为，保险人行使保险代位求偿权，必须以第三人存在过错为先决条件，无论是侵权还是合同违约，保险人代位求偿时，应举证证明被告第三者存在过错。其理由是，保险法第45条第1款损害一词，即意味着应当采用过错责任原则，即使因合同违约所造成，即使新的合同法变原经济合同法的过错归责原则为严格责任原则或者无过错责任原则(其认为合同法修改后，2002年保险法修改未动第45条，因此仍应适用原经济合同法的归责原则)。对此，我们认为，保险人行使代位求偿权并没有、也不能改变代位求偿权的来源、本质、产生的原因和基础，它仍然是保险人代替被保险人向第三人行使损失赔偿的请求权，不同的只是诉讼主体之一的名称改变而已。如果因为诉讼主体的法定代位而改变名称，就决定了被保险人对第三人诉权的归责原则的改变，恐怕在逻辑上也出了问题。(四)在审理保险人的保险代位求偿权案件时，应否再对保险合同进行实质性的审查?司法实践中，有一种倾向，在审理保险人的保险代位求偿权诉讼案件时，法院再对保险合同及保险人对被保险人的赔偿是否适当进行实质性的审查。如果保险人对被保险人的赔偿存在不当之处，则对保险人的保险代位求偿权不予支持，其理是，如果保险人对被保险人进行不当赔偿，则属于保险人的赠予性质的法律行为，保险人如赠予之后行使保险代位求偿权，有不当得利之嫌。我们认为，在保险代位求偿权的诉讼中，作为原告的保险人是因代位求偿而取得诉讼主体资格的，其诉讼地位相当于被保险人。在该等诉讼中法院主要审理被保险人与第三人之间的侵权或者违约关系及有关的责任承担等。保险合同应主要约束保险合同当事人。因此，审理中法院对保险合同只应作表面性审查，只要没有法律禁止或保险人并未明显超出赔偿责任范围的赔付即为足。第三人据此作为减轻或者免除其承担责任的理由不应得到法律的支持。如果法院在保险代位求偿权诉讼中对保险合同及对被保险人的赔偿进行实质性的审理，一方面在诉讼程序上要追加被保险人作为第三人参加诉讼;另一方面，可能产生不同的管辖法院之间就同一保险合同的赔偿是否适当的问题作出不同的法律评价的现象，不利于法制的统一，也有损法院判决的严肃性;再一方面，不利于保护保险人和被保险人利益，有放纵或豁免第三人侵权或违约所应承担的法律责任之嫌。(五)如何看待第三人对保险人代位求偿权的抗辩?司法实践中，第三人对保险人行使保险代位求偿权的抗辩主要表现在如下方面：1、第三人对被保险人的抗辩转向对保险人;2、第三人对保险合同不成立或者无效的抗辩;3、第三人对保险人依法未取得保险代位求偿权的抗辩;4、第三人就保险人的赔偿是否属于保险合同约定的保险责任范围的抗辩;5、第三人就保险人代位的权利与其向被保险人承担的责任不一致的抗辩。例如被保险人投保的是短量险，保险人赔偿后，就不能代位向第三人行使货损的求偿权。我们认为，上述第1、3、5项权利属于第三人应有的权利，对其行使抗辩权当无异议。第2项即使是对保险合同进行表面的形式审查，也属于案件审理很难回避的问题，第三人可以根据保险法、海商法、合同法等有关保险合同成立、生效及效力的规定，进行抗辩。根据司法实践，确定保险合同是否成立和有效，并不十分困难。困难的是，如何衡量投保人(被保险人)是否具有保险利益。对此，理论界和司法界长期存在着重大争议，关键在于如何理解具有的法律上承认的利益。我们赞同这样的观点，根据保险利益理论，投保人在投保时和被保险人在发生保险事故时，必须具有保险利益，否则保险合同无效。同样，第三人在对代位求偿权行使抗辩权时，对保险合同是否成立及有效，应主要限定在保险利益上。因为：如果被保险人对保险标的不具有法律上承认的利益，势必还存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体。保险人如对不具有保险利益的被保险人作出了保险赔偿，向第三人行使代位求偿权，则会导致同时存在一个对保险标的具有法律上承认的利益主体，其也有权向第三人主张权利。此时，第三人因同一法律事实，将面对两个不同的权利主体，这对第三人来说是不公平的。因此，如果第三人的这一抗辩成立，保险人的代