物权法开禁农村宅基地交易之辩.doc

文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权法开禁农村宅基地交易之辩孟勤国 武汉大学法学院 教授 关键词: 农村/宅基地/物权法内容提要: 农村宅基地不得交易是农村宅基地分配制度的有机组成部分,农村宅基地分配制度是有效维系亿万农民基本生存权利的重要制度,物权法必须重申禁止农村宅基地交易的现行法律政策。开禁或变相开禁农村宅基地交易的主张不过是强势群体的利益诉求,不具有正当性和公平性,物权法应当在完善农村宅基地分配制度上作出应有的努力。半个多世纪来,中国社会一直以分配的方式为农民提供宅基地,形成了从集体所有的土地中划出一小部分给农户无偿使用的共同生活习惯和宅基地使用权可继承但不得交易的土地法律政策。随着土地市场的兴起和土地使用权交易的财富效应,一些地方出现了买卖或变相买卖农村宅基地的现象,反映到物权立法中,有了旨在突破现行法律政策限制,允许农村宅基地交易或有条件交易的建议与理由。在市场化和深化改革的借口下,没有任何理论说明和调查数据,开禁农村宅基地交易便被轻率地提上了立法研讨层面。重大的制度变革一定要事先充分评估利弊得失,因为一旦付诸实践,在一定时间内很难重新安排。在2004年8月4日至8月12日全国人大法工委的中国物权法草案修改研讨会上,我谈了我对开禁农村宅基地交易的担忧,在此作一具体的阐述。一、农村宅基地交易与农村宅基地分配制度互不相容开禁农村宅基地交易首先就涉及到一个根本问题:是否坚持现行的农村宅基地分配制度?从目前的情况看,不管是赞成还是反对农村宅基地交易,在维持农村宅基地分配制度上,尚无分歧,至少没有显性分歧。王稿第303条规定城乡居民以户的形式申请宅基地且一户只能享有一处宅基地的使用权;梁稿第204条规定农村宅基地使用权以分配方式设立并由特别法规定其设立条件、标准、程序等;孟稿第168条规定农村宅基地使用权不得移转给集体经济组织以外的自然人或法人,前提不言自明。立法机关的物权法草稿中,也规定每一农户只能分配一处农村宅基地。不同观点的学者以及立法机关能在这个问题上形成共识,是因为谁都明白中国无法放弃农村宅基地分配制度。农村宅基地分配不是一个简单的福利措施,而是国家土地政策的一个极其重要的部分。在中国四荒地不多而人口却不断增长的条件下,农村宅基地多是从农用土地分割出来。而中国人多地少,有限的农用土地首先要用于解决十三亿人的吃饭问题。因此,严格或尽可能控制农用土地向其他用地包括农村宅基地的转化成为国家的头等大事之一。土地虽然是农村集体经济组织所有,但事关整个民族的生存与发展,国家不能允许农村集体经济组织任意改变农用土地的用途。这一既定的土地政策从源头上卡住了农村宅基地的流量,使农村宅基地成为稀缺的资源。与其他的稀缺资源有所不同,农村宅基地是农民的安身立命之地,不能采取谁出价高就给谁的方法。不然,一部分农民将失去最低的生存保障。对于生存必需品,通常只有增加供应或定量分配两个办法。农村宅基地的供应在过去、现在和可预见的将来都跟不上需求的增长,定量分配是唯一的选择。生存问题属于人权范畴,人权高于财产权,现代社会不能允许一部分人用金钱剥夺另一部分人的生存权利。这就是农村宅基地再怎么值钱和有些人再怎么有钱也只能定量分配的理由。有些学者说农村宅基地分配制度是人民公社制度的残迹,这种贬损完全脱离中国的历史与现实,是不严肃也是不公正的。农村宅基地分配制度有两个基本含义:一是农民有权基于生存的理由无偿取得定量的宅基地。每户只能分得一处宅基地以及每户用地标准,确保了每户农民都能得到一块栖身之地。无论贫富,结果均等,富者不能多占,穷者不会少得,体现了强烈的社会公平,实现了基本的社会保障。二是宅基地必须真正起到使农民安居乐业的作用。宅基地使用权不得抵押、转让或被强制执行,确保了每户农民不因贫穷而流离失所。中国农民总体而言缺乏足够的抵御风险的经济能力,常常为筹措学费或医疗费用而卖牛卖血,宅基地如能交易,卖地亦是自然而然的。这两个基本含义是不可分离的。按户分配一处宅基地决定了宅基地的不可交易性,宅基地的不可交易性决定了按户分配一处宅基地的有效性。如果农户可以多次或多处分得宅基地,就没有必要禁止宅基地交易,反正卖地不怎么影响农户的安居;如果宅基地可以交易,就很难坚持按户分配一处宅基地,因为卖了地后农户还得生活下去,总得有存身之处。中国社会没有条件为农民提供多处宅基地,甚至不能随意放宽农户建房的用地标准,每户多给几个平方累积起来就是一个上千万亩的数字。按户分配一处宅基地不仅是为了农民的生存,而且也是国家防止农用土地无节制地流向宅基地进而流向其他用地的重要手段。这是不能放弃的,否则,有条件的集体经济组织可能在一夜之间将农用土地作为宅基地,浙江义乌下骆宅村就填了百亩良田作宅基地。然而,无论从社会主义共同富裕的价值取向还是从现代化建设对社会和谐稳定的实际需要,中国都容不得豪宅大院外到处是无家可归的流民。一户两户卖掉唯一的宅基地还可以投亲靠友、出外打工或在田间地头搭个窝棚,一个村有几十户、一个乡有几百户,就会形成庞大的具有社会破坏力的流民群体。对中国中西部农村有所了解的人,应该不会认为这是危言耸听。真走到那一步,国家不可能不管,恐怕也只能再挤占农地重新安置。以不再分配宅基地制约农民转让宅基地是毫无意义的,农民卖地时通常已顾不上有没有地方住,没地方住了就得找集体经济组织和政府。学者也许没有想过开禁农村宅基地交易的后果,但客观上看,这是一个倒逼国家放弃按户分配一处宅基地土地政策的主张。自德国民法典建立起一套具有自身逻辑机理的民法体系以来,在先验的法律逻辑体系内自我证明命题的正当性和合理性成为一种习惯,而事实上,法律命题的正当性和合理性根源于社会的现实生活。农村宅基地该不该交易,在德国、日本、我国台湾地区物权法中永远找不到现成的答案,只能深入全面地观察和研究中国社会。开禁农村宅基地交易,或者使一大批农民沦为流民,或者瓦解农村宅基地分配制度,哪一种后果都非中国社会所能承受。因此,中国社会不仅要禁止农村宅基地交易,而且要防止变相交易农村宅基地的情形混入立法之中。例如,农村宅基地使用权随该地上的房屋所有权的抵押、转让而抵押、转让,就是变相开禁农村宅基地交易,因为在宅基地上搭上几块砖后抵押或转让所谓的房屋所有权以规避法律并不需要多少智商。又如,村民受让两处以上的宅基地或村民以外的人受让宅基地应交宅基地使用费,似乎是说金钱可以使本不合法的交易变得合法。至于由集体经济组织决定房屋及宅基地是否可抵押或转让,只要看看北京昌平白庙村4500多亩土地中用作房地产开发的居然有3500多亩的事实,就可知道在禁止农村宅基地交易上的任何松动将会带来什么样的后果。二、农村宅基地交易主要满足强势群体的利益诉求有学者认为:不能流通的财产不是真正意义上的财产,禁止农村宅基地交易实际上是不承认宅基地是农民的财产。更有人说:农民的财产本就不多,能值点钱的宅基地及房屋不能抵押或转让,是在逼农民卖血,卖地总比卖血人道,应该让农民多一样可卖的财产。学者也许是诚恳的,但很不在理。首先,财产并不是因为流通而成为财产的。确实,以商品交换为目的的流通不仅显示了财产的固有价值,而且常常因供不应求而使财产升值,但无论如何也反推不出无流通即无财产。在经济领域,商品的价值和使用价值都不以流通为要素。价值形成于社会必要劳动时间,使用价值来源于商品的自然属性和功能。流通只是商品的价值转化或表现为交换价值的途径。不能流通,只使财产没有机会表现为交换价值,并不消灭财产固有的价值和使用价值。在法律领域,财产的归属和利用也不以流通为要件。财产所有权、占有权都是权利人对财产的直接支配,完全可以脱离流通过程,民法中本来就有不少禁止流通物、限制流通物。罗马法中,“能够买卖流通的是流通物,反之,不能买卖流通的则是非流通物。流通物固然都是财产物,但财产物不等于流通物,因为其中也有非流通物。有一些物法律允许个人拥有,但是禁止交换买卖。例如世袭住宅,系争物,优帝一世时嫁妆中的不动产等。”禁止财产流通的原因在客体本身,与法律关系的主体和内容无涉。农村宅基地的所有权属于集体经济组织,使用权属于农户,说农村宅基地是农民的财产,是从使用权的意义上出发的。就农村宅基地使用权设立的宗旨和方式而言,本就是为了农民盖房,并非是让农民拿去卖,也就是说,农村宅基地使用权本无流通的含义,其性质犹如居住权。同时,以救济的心态看待这个问题是非理性的。农村宅基地能等同于民政局的救济钱物吗?中国农民的未来不在于多一样可卖的财产,而在于经济发展。不然,卖了可卖的财产后依然是贫困和绝望。社会稳定是经济发展的前提和基础,而农民的安居乐业是社会稳定的基本条件,对中国的历史与现实有所了解的不会怀疑这一点。定量分配宅基地给农民无偿使用,正是为农民的安居乐业提供最基本当然也是最低限度的物质保障。农村宅基地交易可解农民的燃眉之急,却带来农民无家可归的后果,这种救济的代价过于高昂。中国人有强烈的“根”意识,通常不会轻易卖掉老宅故居,许多人进城几十年仍然保留着农村的老屋。出卖农村宅基地多因贫困,而且往往已缺乏后续的生存手段,其直接结果是使卖地的农民变成生活无着的流民。中国历朝历代几乎都以高压手段抑制田地兼并,正是基于失去土地的农民一旦涌入流民群体常常掀起巨大的社会动乱的历史经验。读一读王中宇先生的脆弱的繁华,还可以知道:北宋“不抑兼并”,“富者有赁可以买田,贵者有力可以占田”,再加上腐败,是如何将一个GDP占全球50%的经济强国断送于一个小小的游牧民族之手的。10农民因贫困而卖血是中国社会的耻辱,农民因贫困而卖栖身之处更是中国社会的耻辱。社会和政府应千方百计地为农民排忧解难,而不是冷漠地看着农民卖得一无所有。开禁农村宅基地交易似乎是为农民着想,其实,农民并不能得到什么。在城市郊区或旅游景区,交易会带动农村宅基地价格的上升,使农民看起来有点富,但对于只有一处宅基地的农民而言,除了心理上的满足外,并没有多少实际的利益。当一项财产必须自用时,其值一百万还是值一百,几乎只是一个价值符号的区别。而且,作为短缺资源,农村宅基地的交易价格总体上不断走高,济一时之急而卖地的农民再想置地时就得付出更多。不仅如此,贫困使农民处于无可避免的弱势,在农民不得不卖地时,交易价格的话语权总是在买方手中。贫困是农民不顾今后生活而卖地的主要原因,廉价是买方冒着法律风险购买农村宅基地的根本动因。11禁止农村宅基地交易主要约束了买方,因为买方参与非法的土地交易有可能钱地两空。撤掉这一红灯,还有什么能阻止廉价兼并农村宅基地?完全可以预料,农村宅基地交易开禁之日,即中国社会最后一次大规模剥夺农民之潮兴起之时。得益于农村宅基地交易开禁的是目前中国社会中属于强势群体的那些人:一是有本事分到多处或超标准宅基地的农民。有两处或标准以上的宅基地,才能在不影响自身生存的情况下变现宅基地交易带来的土地收益或者让自家住上豪宅大院。现行制度下,每户只能分到一处与他人同样标准的宅基地,但实际生活中,总有一些人能分到不止一处或超标准的宅基地。能冲破现行制度约束的当然不是一般的农民,必须是有权或有钱的或与有权有钱圈儿沾边的,如村官、乡官、包工头以及他们的亲朋好友,有权的可以给自己分配,有钱的可以让别人给自己分配。二是有能力在农村买地盖房的城里人。城里人安居城市,在农村买地建房或为投资或为度假,坐享农村宅基地交易的利益。交易越活跃,升值潜力就越大,变现也越容易。能在农村买地建房的自然也不是一般的城里人,不说下岗失业的,普通的工薪阶层也很少有这样的能力和心情,不信可以调查一下在北京郊区农村和庐山风景区盖房的城里人,12有几个不是有钱有势的?相对高收入的律师、法学教授以及某些会用权的法官、检察官,也属于不一般的城里人,这或许正是目前开禁农村宅基地交易呼声挺高的一个重要原因。这也没什么奇怪的,立法从来就是一种利益博弈。三是从事房地产行业的商人、掮客和投机者。房地产是中国的暴利行业,目前城市土地使用权拍卖价格飙升,房地产的利润仍然一至五倍于其他行业的利润,如果房地产用地只须付出农用土地那样的成本,不知要出多少福布斯富豪。农村宅基地是一块巨大的吸引房地产商的磁石,大家都等着开禁交易这一天。只要允许交易,什么办法都会有,包括像股市的庄家一样收购许多身份证来参与农村宅基地的交易,从而达到圈地的目的。有些地方已经出现苗头,如房地产商介入城中村改造而取得廉价的土地。在这些人中,最为开禁农村宅基地交易着急的,应该是那些已在农村买地建房或以承包承租名义圈了地的既得利益者。随着城市的扩张和地价的走高,当年以极低价格吃进的土地有了几倍几十倍的升值,13产生了强烈的变现需求。在土地使用权有期限的条件下,早一天脱手意味着早一天锁定利润。依惯例,开禁农村宅基地交易可不追究以前的非法交易行为,还可以补办手续。这将彻底改变他们的法律地位,使他们在与农民的宅基地交易纠纷中不再被动。评价一种制度安排当然不能简单地看有利于谁不利于谁,有利于强势群体也不是一定不行。问题在于强势群体在农村宅基地上的利益缺乏应有的正当性和公平性。用金钱夺走农民的基本生存条件,使农民失去遮风挡雨的地方,进而挑战严格保护土地资源的基本国策,是为不义;利用农民的贫困,乘人之危,廉价兼并农村宅基地,是为不公。公平第一,兼顾效率,是现代法律的宗旨,搞法律的绝对不能忘了这一出发点和归宿点。中国有一大群张维迎那样的自觉而且只为富人鼓与呼的经济学家,14这可以理解,经济学崇尚效率就难免有人拜倒在金钱脚下,法学是崇尚公平正义的,应该没有这样的法学家。三、农村宅基地交易不是一个物权法可自作主张的问题物权法是调整财产归属关系和财产利用关系的法律。农村宅基地是中国社会的重要财产,物权法必须给与充分的重视。但是,重视不等于包揽一切。大陆法系国家以部门法作为法律体系的基本结构,每一部门法以及部门法中相对独立的部分,有大致明确的调整对象和方法。这就决定了部门法或单行法各有自己的工作范围和工作任务。在民法中,物权法管财产如何所有和占有,合同法管财产如何流转包括交易;物权法主要确保财产的支配秩序,合同法主要确保财产流转包括交易的自愿与公平。物权法和合同法都不管财产能否交易,甚至整个民法也不涉及这个问题,禁止流通物也好,限制流通物也好,禁止和限制的原因和理由都不出于民法。其他的法律、法规对某项财产作出了禁止或限制流通的规定,该项财产就成了民法上的禁止流通物或限制流通物。民法可以适当重申其他法律、法规的禁止或限制的规定,但无权作出相反的规定,因为各司其职是部门法存在的基本理由。其他的法律、法规规定得也许不当或者因时过境迁而不当,那只能修改或废除其他的法律、法规,不能由民法越俎代庖地宣布自由流通。这是一个属于ABC的道理,不能遗忘。遗忘了就容易患民法自大症,以为市场经济中民法就该高于一切,产生私法至上的幻觉,例如,有人就很想通过物权法否定或变相否定国家所有这一宪法明确规定了的公有制形式。农村宅基地能否交易的决定权在公法领域。严格的土地管理导致了农村宅基地的资源短缺,农民的基本生存需要决定了农村宅基地的分配制度,而禁止农村宅基地交易既是农村宅基地分配制度的组成部分,也是确保农村宅基地分配公平有效的重要手段。事关农民的生存权和土地资源的有效利用,农村宅基地能否交易基本上是一个宪法和土地管理法的问题。物权法也可以研究这个问题,如果有充足的理由说明农村宅基地应该交易,可将研究成果或建议提供给宪法和土地管理法参考,但不能擅自开禁。对不属于物权法的现行制度,物权法无权改革,这也是社会主义法制统一原则的要求。不仅如此,基于农村宅基地的重要性和实际生活中有人钻法律政策不够完善的空子15而交易或变相交易农村宅基地的事实,物权法有责任维护和完善农村宅基地分配制度,进一步明确农村宅基地是禁止交易物以及禁止交易的具体内容,从而使农村宅基地使用权不偏离设立的本意,真正体现宪法和土地管理法的精神。具体而言。物权立法中需要考虑以下四个关键问题:1.农村宅基地使用权的设立。土地管理法应当规定农村宅基地的分配原则、标准、程序等。农村宅基地的分配不能解释为平等主体之间的行为和意思,无论是农户还是集体经济组织,都不能自由分配农村宅基地,必须服从国家的土地管理意志。农村宅基地的供应必须随着人口和经济的发展而合理、有序地进行,因此,有必要将农村宅基地纳入统一的土地管理体系中。物权法也可从农村宅基地使用权设立的角度作相应的规定,但必须与土地管理法保持一致。在目前的情况下,土地管理法和物权法都应当明确一户只能分配一处农村宅基地而且占地面积不得超过规定的标准。这里不能有丝毫的缺口。一有例外,就无法保证分配的公平和控制土地的流量。因此,法律上不能承认多分或多占农村宅基地的任何借口或变通,包括以交纳宅基地使用费的方式多分多占。中国土地资源并不是因为没交或没交够土地使用费而短缺的,恰恰相反,如果谁有钱谁就可多占土地,土地资源将更加短缺。商品房开发中允许一个别墅占地几亩几十亩就已是一个危险的土地政策,16农村宅基地上不能步其后尘。2.农村宅基地使用权的移转。土地管理法应当坚持农村宅基地不得交易,其他形式的流转必须有明确的法律依据。相应地,物权法应当规定农村宅基地使用权原则上不得移转并明确:农村宅基地使用权以自用为目的,以身份为前提,不得以买卖、抵押、租赁、赠与及其他方式移转给集体经济组织以外的自然人和法人;除继承外,农村宅基地使用权在集体经济组织内部的移转必须经过集体经济组织的同意,并且必须具备土地管理法及其他法律规定的移转事由。禁止集体经济组织以外的人取得农村宅基地使用权,可以基本刹住农村宅基地的交易,无论从实际事例或交易动机上看,农村宅基地交易的买方绝大多数不是农民。农村宅基地使用权在农户之间移转也须严格控制,一不能导致农民无处安身,二不能导致占地过多的豪宅大院。什么事都很难瞒过本乡本村,由集体经济组织依土地管理法审核可否移转,既可以保证农村宅基地的使用不违背农村宅基地分配的目的,又能防止集体经济组织以外的人借村民之名占用农村宅基地。17集体经济组织是农村宅基地的所有权人,其审核决定的正当合法性无可置疑。3.农村宅基地与房屋的关系。土地与地上物的权利关系在理论和实践上一直比较混乱,孟稿第158条规定为:土地使用权随建筑物或其他附着物所有权一并移转;土地使用权不得移转的,建筑物或其他附着物所有权移转无效;土地使用权可以移转但附有法定条件的,建筑物或其他附着物所有权自条件具备时生效。土地使用权与地上物的所有权必须属于同一主体,这不仅是因为土地使用权通常就为地上物而设立,而且也是因为土地使用权与地上物所有权分属不同主体将使财产的归属和利用处于易生矛盾和纠纷的状态,无端增加社会成本。一般情况下,地随房走比房随地走更符合土地利用的目的和社会生活的经验。但是,当土地使用权不得或限制移转时,地上物的所有权也只能不得或限制移转,不然,一定会发生名为移转地上物所有权实为移转土地使用权的法律规避行为。农村宅基地使用权属于不得或限制移转的土地使用权,因此,宅基地上的房屋所有权也不得或限制移转。4.农村宅基地及其房屋的补偿。农村宅基地分配具有一次福利的性质,虽然只是使用权,也是农民的一项重要财产。物权法应当充分承认农村宅基地及其房屋的财产利益,保护农民的合法权益。在国家征收农村宅基地及其房屋时,应该参照城市房屋拆迁安置标准直接补偿给农户,不得借口农村宅基地系无偿取得而压低补偿;在集体经济组织依法收回农村宅基地或农户自愿交还农村宅基地时,集体经济组织应给与公允的补偿,包括房屋的重置价值和农户不享有应得福利的回报;在乡村公共和公益事业需要占用农村宅基地时,应以不低于农户享有居住水平的标准安置农户或重新分配宅基地并给与相当于原有房屋重置价值的建房补贴。农村宅基地及其房屋是农民生活质量的基本要素,补偿应以不降低农民生活水平为底线。中国社会再不能不顾或轻视农民利益了。农民的声音很少能出现在学术报告厅里,这就需要立法对涉及农民利益的事情格外细心,格外慎重。中国正在走向市场经济。一个看着市场经济带来了计划经济从未有过的活力和财富的社会,难免沉浸在高度兴奋之中而忽略一个事实:市场经济高度发达的国家也不是一切财富都可以成为商品的。盲目的不讲条件的市场化会带来许多矛盾和问题,在还不是很熟悉市场经济的中国,矛盾和问题所产生的损失和成本,最后总是由国家买单。德隆公司是一个民营企业,当它在自由竞争中败北捅出数百亿资金黑洞后,国家不得不来收拾残局;南方证券挪用股民上百亿保证金违规经营,央行不得不以再贷款的方式为南方证券还股民的保证金。农村宅基地一旦市场化,一定会产生不得不由国家和社会承担后果的矛盾和问题,但愿有学者能证明我是杞人忧天。本文是国家社科基金项目“集体土地使用权流转的法律问题”(项目编号:04BFX023)的阶段性成果。注释:王利明:中国物权法草案建议稿及说明,中国法制出版社2001年版。梁慧星:中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例,社会科学文献出版社2000年版。孟勤国:中国物权法草案建议稿,载物权二元结构论中国物权制度的理论重构,人民法院出版社2004年第2版。“中国面临的人地矛盾是世界上最尖锐最突出的。不到世界10%的耕地,需要承载世界22%的人口。现在,中国的人均耕地面积仅有1.43亩,不到世界平均水平的一半,而且预计到2030年,中国的人口将达到16亿。”2004土地风暴,新浪网2004年12月31日,载南方周末。国务院在2004年12月24日发出的关于深化改革严格土地管理的决定中重申:禁止农村集体经济组织非法出让、出租集体土地用于非农业建设,改革和完善宅基地审批制度,加强农村宅基地管理,禁止城镇居民在农村购置宅基地。梁慧星:中国物权法草案建议稿:条文、说明、理由与参考立法例,社会科学文献出版社2000年版,第467页。浙江村干部腐败现象透视,新华网2005年2