论文：论动产在物权法上的意义之动产抵押制度.doc

论动产在物权法上的意义之动产抵押制度一 我国的动产抵押制度（一）、抵押与抵押权 根据我国担保法的规定，所谓抵押，是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权依法以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。由此可见，抵押为物的担保的一种形态，就特定物的优先受偿性使之比人的担保具有更强劲的功能，对抵押权人颇为有利，同时，不转移抵押物的占有，无碍于抵押人对抵押物的使用，抵押人可以充分利用抵押物的使用价值，创造物质财富，强化其履约能力，对抵押人的利益损伤较小。因此，抵押制度对交易的安全与效益最大化的双重关爱，使之获得担保各方的共同推崇，进而成为罗马法以降各国民法中最重要的担保制度，被誉为“担保之王”。1 抵押概念的核心是抵押权。所谓抵押权，是指债权人对于债务人或第三人提供的、不转移占有而作为债务履行担保的财产，在债务人不履行债务时，可就该财产折价或者就拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的权利。包括四个要素：1、抵押权为担保物权;2、抵押权的标的物为特定财产;3、不转移标的物的占有；4、抵押权为优先受偿的权利。（二）、动产抵押的确立及其制度功能 考察抵押制度的历史，我们可以发现：罗马法最先建立动产抵押制度。共和国末年和帝政初期，贫苦农民仅能以其农具或牲畜为担保而租种土地，但是按照质权制度，需转移担保物的占有，其结果是农民无法耕作。有鉴于此，大法官萨尔维乌斯认为，佃农保留农具和牲畜的占有权，若其果然无法交纳租金时，债权人可以提出“对物诉讼”或“抵押权之诉”请求扣押作为担保物的农具和牲畜，并以其变卖价金自行清偿。此制度，因其较之质权更为便捷和优越，迅速扩展至全罗马境内，非农民债务人也大量采用。2抵押制度由此而产生，后扩展至不动产，并随着不动产物权制度的昌盛而仅以不动产为限，最终形成以不动产为标的的抵押权制度和易动产为标的的质权制度相分立的担保制度，为后来的法、德等的路法系住过所采纳。后来瑞士民法典在质权节第885条（家畜的出质）规定：“（一）金融机构或合作社取得对家禽的质权时，为保全债权，经其住所所在地主管厅授权并在证书登记簿上登记后，得不转移占有。”该规定是为动产抵押之规范基础。 我国民法通则沿袭原苏联民法典，将抵押权与质权不加分别，于第89条规定：“债务人或第三人可以提供一定的财产作为抵押物，债务人不履行债务的，债权人有权依法律规定以抵押物折价或者以变卖抵押物的价款优先得到偿还。”该规定曾被认为是中国民法的“特色”。我国学者对此多有微词。后我国制定并出台了担保法，将抵押权和质权分别规定，分别调整，广受赞许。3 在人们的财产结构中，拥有不动产者在任何社会均属少数，需要融通资金者多数企业，而现代企业的主要形态为机器、设备、原材料等动产，如将动产排除与抵押制度之外，那么可以利用抵押制度以为融资的，就是社会上那些拥有不动产的少数人。创设该制度的目的的实现可能性骤然降低。法律制度本身蕴含着一定的经济价值，即最大限度的刺激物尽其用的经济机理与有限资源的合理配置，使得各种动产在不影响其实用价值充分发挥的前提下，以其交换价值促进资金融通和商品交易。因此，将动产担保化，从而兼顾动产的用益和担保权能，使债务人继续占有使用动产以为收益，同时又使债务人获得充足的资金来清偿债务，克服动产质权的缺陷，动产抵押无疑深具意义。4（三）、动产抵押制度的特质 来自英美法系的罗伊古德教授认为：“理想的动产担保交易制度应具备以下特质：（1）所有意欲作为担保手段的交易均将作为动产担保交易而加以规制，而不管其形势若何；（2）在所有被界定为动产担保交易的交易中，债权人的权利将被限定为动产担保权；（3）善意取得债务人公司财产的人不受其既不知悉也无从知悉的在先动产担保权的约束；（4）担保权人应该有一可资利用的简单、高效、低成本的法律机制以公示其担保权；（5）竞存权利间的优先顺位规则的设计应避免某一债权人因其他债权人的受损而不当的获利。” 来自大陆法系的邓肯费尔格里夫教授则认为：“以下因素在理想的动产担保交易中是至关重要的，它能达到降低信用风险的目的：（1）动产担保权具有物权的基本特征；（2）法律允许在最广泛的可能情形的范围内设定担保；（3）财产上担保权的存在备有效地公示；（4）有一快速和高效的就担保物优先受偿的方式；（5）设定、维持和实行动产担保权的费用被保持在一个合理的水平。”一、 我看我国的动产抵押制度（一）关于动产抵押权的设定，最理想的状态应该是，动产抵押权：（1）能在所有种类的动产上设定；（2）能担保所有种类的债务；（3）能在所有种类的人间设定。根据我国担保法及公证机构办理抵押登记办法的规定，能够作为动产抵押权的标的物的财产包括：（1）机器、交通运输工具和其他财产；（2）个人、事业单位、社会团体和其他非企业组织所有的机械设备、牲畜等生产资料；（3）个人所有的家具、家用电器、金银珠宝及其制品等生活资料；（4）其他除担保法第37条和第42条规定之外的财产。由于我国实行的是物权法定主义，所以凡上述所列举财产之外的财产则不能设定动产抵押权。因此，在我国，能够设定动产抵押权的标的物是比较受限制的。这样就大大的降低了动产抵押制度在经济发展过程中所能发挥的效益，从某个程度上来说也限制了能够参与动产抵押制度的人的范围。所以我认为我国可以适当的放宽对能够作为担保物的动产的限定，是那些只要是不会违反法律的强行性规定和社会公序良俗的动产都能够物尽其用的参与到动产抵押的制度中来。而物权法中也未规定共同抵押、固定式集合财产抵押，这些特殊的抵押形式，可是他们在实践中却也不是不可行的。5根据我国担保法第2条的规定，动产抵押权仅能担保因借贷、买卖、货物运输、加工承揽合同等合同债权，将侵权行为之债、不当得利之债、无因管理之债、因身份关系所生之债等排除于担保债权之外。6由此可见，我国抵押权所能担保的债权种类仅限于合同债权。而看其它国家的立法例，抵押权的设定以担保债权的受偿为目的，对担保债权的发生原因一般不做限定。虽然我国的最高人民法院关于适用若干问题的解释中规定“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以设定有效。”这扩宽了担保债权的范围，但是，出现在法律解释中和以条文的形式出现在担保法中对于成文法国家的意义明显不一样。至于担保主体，我国担保法亦是对国家机关、国有企业、公益法人、公司充任担保人做了限制。出于对国家和公共利益的考虑，对国家机关、国有企业、公益法人作为担保人的情形法律作了限制，这无可厚非，也不难理解。但是，对于公司以其财产为他人提供担保法律却有诸多限制：根据我国公司法第60条第3款：“董事，经理不得以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保。”第214条第3款规定“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，有公司给予处分。”。我认为，公司除了由国家出资设立的公司外，他的利益更多的是体现在私利