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司法诉讼制度研究 司法诉讼制度研究论文提要我国行政诉讼撤案率不断攀升的主要原因有行政机关以权压法，干扰法院正常的审理工作，行政相对人因不懂法而不知诉，或因行政机关施压而不敢诉，不愿诉。 为弥补这一缺陷由检察机关提起行政公诉势在比必行。 通过对行政公诉相关法律问题的研究，本文欲从行政公诉的起诉主体、受案范围和行政公诉应遵循的原则等方面来研究如何建立和完善行政公诉制度，以期为我国行政公诉制度的发展提供有益借鉴。 近几年来，由于比较行政法学界的深入研究、行政法律制度也日趋完善，但是实践中一些屡见不鲜带有公益诉讼性质的典型行政案件的发生，使行政公诉问题成为我国行政法学界讨论的热点之一，尤其是在行政公诉起诉主体和受案范围上理论界仍存在着很大分歧，关于检察机关提起行政诉讼问题的争论也由来己久。 行政诉讼法起草颁布之初，赞成和反对的两种意见就已凸显出来。 在行政公诉受案范围上，学术界也有了新的认识，有些学者主张，行政公诉的提起应当出r公共利益的需耍，其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政作为或不作为的侵害而引起的行政争议。 从世界范围来看，两大法系对“行政公诉权进行了类似规定，即扩大了原告范围，从而扩大了司法审查的领域，并且对检察机关“行政公诉权作出了清晰的划分即直接起诉权和间接起诉权两种。 而我国现行的行政诉讼制度是一种只能由行政相对人作为原告的行政自诉制度，这种制度对于制约行政权力的非法使用存在着许多不足之处，为弥补行政自诉的不足，填补行政诉讼中出现的权力救济的真空，就必须突破我国现行行政诉讼主体的范围，建立行政公诉制度。 基于前人对于行政公诉制度的研究，笔者试就建构行政公诉制度的以下几个问题浅述拙见第一，行政公诉的起诉主体；第二，检察机关提起行政诉讼应遵循的原则；第三，行政公诉受案范围的界定；第四，如何有效设置专门的监督机构；第五，行政自诉与行政公诉的重合问题。 一、我国行政诉讼的历史发展和现状分析20世纪80年代末的中国，法治进程刚刚起步，行政权的地位远高于司法权，依法行政的理念出露端倪。 作为保护公民合法权益重要途径的行政诉讼制度刚刚确立不久，这一步本已走得很艰辛，而且由于当时经济、文化发展水平的局限，行政权行使的范围也不象如今这般广泛，而对相对人和公共利益的影响也有限。 行政诉讼制度是从民事诉讼制度中逐渐整合出来的，在这一过程中,经过了对两大诉讼本质区别的反省与检讨。 在我国讨论制定行政诉讼法的过程中，正值国家普遍把中作重心逐步转向以竞争为基础的市场经济时期，经济理论上要求减少国家对经济的干预，民法上强调当事人意思自治，民事诉讼法则强调当事人处分诉讼权利，民事公诉制度也也因此受到批评。 由于行政诉讼制度与民事诉讼制度存在历史渊源关系，导致了在制定行政诉讼法时行政公诉制度也被忽视了。 正是由于这些历史因素的影响，决定了行政公诉制度在我国行政诉讼制度中的缺失。 行政诉讼法规定公民、法人、或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益有权依照本法向人民法院起诉。 可见，能够提起诉讼的原告必须是自己的权益受到行政行为侵犯的公司、法人或者其他组织，也就是说，与行政行为没有利害关系的相对人无权提起诉讼，立法上不承认公诉类型。 行政诉讼法之所以规定行政诉讼为自诉制度，是因为该法在讨论制定之时，正值我们国家把工作重心转向建立以竞争为基础的社会主义市场经济时期，理论界十分强调人民意志g由，认为当事人应当自由处分自己的权利。 因此，建立行政公诉制度未被采纳。 笔者认为，行政诉讼法只确立了自诉制度，看起来是尊重了当事人的意志，可实际上却使行政相对人在其合法权益受到侵害之时，寻求法律救济的可能性降低了。 长久以来，大多数中国人习惯了明哲保身的处世哲学，对于行政机关越权实施的减免税、滥发许可证等损害公共利益的作为和不作为，普通公民往往敢怒不敢言，或是出于“多一事不如少一事的考虑，无人问津，更不会提起诉讼。 当违法的行政行为损害公共利益时，由于没有特定的利害关系人向法院提起诉讼维护公共利益，致使大量损害公共利益的行政行为得不到纠正。 “如果有充分的证据证明政府机关或权力机关滥用法律，致使数千人的臣民受到侵害，那么最终这些受害人中的任何人都有权诉诸法院耍求执行法律，我认为这是一个重要的宪法原则问题。 1为此，有必要在我国尽快确立公益诉讼形式，允许那些没有利害关系的人代表公益或者没有能力起诉的弱势群体对行政行为提起诉讼。 二、行使“行政公诉权的可行性分析(一）检察权的行使现状我国宪法规定中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关，我国行政诉讼法规定中国人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督，人民检察院对人民法院已经发生法律效率的判决裁定，发现有违反法律、法规规定的，有权按照审判监督程序提起抗诉。 由此，可以看出这种单一的缺乏操作性的事后监督形式与检察机关的性质是不相称的。 1而由于法律规定的模糊性以及多种因素的阻碍，不仅检察院、法院两家在抗诉案的审级，审制时限，抗诉范围等关键问题上分歧严重，甚至作为监督者的检察机关还不能享有行政案卷的调阅权。 由于行政诉讼制度的法律欠缺，致使在实际行动中暴露了众多症结，最终导致诉权保护软弱，许多诉讼案件出现“有名无实的尴尬局面。 因此，完整的行政诉讼检查监督应当贯穿于整个行政诉讼活动，不仅包括对生效裁决提出抗诉的事后监督，而且包括对行政诉讼的事中监督以及对起诉活动的事前监督，即借鉴刑事公诉制度，当行政行为损害国家利益和社会公共利益时，由检察机关对行政机关提起行政公诉。 (二）检察机关行使“行政公诉权的现实基础1.检察机关行使行政公诉权是“以一种国家权力对另一种国家权力加以监督和制约。 2“世界各国立法、司法、行政权力运作的现实及发展趋势是行政权十分强大，并且还在不断的膨胀，司法权相对弱小。 为了保持各种权利的平衡，使权力能合理运作必须采取强有力的体制、措施来监督和制约行政权力的滥用，司法机关对行政行为进行审查监督的行政诉讼应运而生。 3在我国，检察机关和法院均属司法机关，二者有着共同的实现社会公正的职能，在解决行政纠纷、制栽行政违法行为、防止行政权力滥用等方面人民法院发挥着重要作用。 但随着行政权力的膨胀，行政纠纷亦纷繁复杂，一些行政案件由于各方面原因不能顺利、正常地进入诉讼程序，法院又受“不告不理、“诉审分离原则的制约，不能依职权主动追究审判权对行政权的监督、制约致使起诉受阻大打折扣。 基于上述原因，检察机关有必要参与到行政诉讼制度中，充分发挥其审查、监督的职能。 检察机关是国家整体利益的代言人，这种身份就决定它应当充当公共利益的代表，代表中央对行政权力的具体运行加以平衡和制约。 2.检察机关行使行政公诉权是解决现实生活中某些特殊的行政案件，特别是“经济公益诉讼领域特定类型案件的需要。 在行政诉讼中，行政纠纷双方是领导与被领导、管理与被管理的关系，这种不平等的情况致使相对人难以追究行政机关的行政违法行为。 因此，制定一项排除这种不平等现状的制度势在必行。 行政诉讼就是对行政活动不平等所采取的一种补救措施，然而，在目前的行政诉讼权行使过程中由于诉讼主体受限，检察机关亦监督缺位，所以，赋予检察机关“行政诉讼权存在丁?平衡行政机关与相对人的平等地位，促进行政机关依法行政，并对保护国家、社会和公民利益具有重大现实意义。 面对社会经济领域中某些特殊的行政案件主体缺位或不适宜由行政相对人起诉的问题，“许多经济学者提出，为解决此类案件应该建立独立的经济公益诉讼制度。 4“经济公益诉讼在我国现行制度下还没有条件也没有必要建立，因此，对丁?此类案件可依据三大诉讼的程序性和实体性法律法规来开展即可。 一定程度上“独立经济公益诉讼规则的假设是针对我国检察机关在经济领域检察监督工作不力而提出的，赋予检察机关“行政公诉权可以填补这些案件中法律救济机制确实的窘境。 3.检察机关具备行使行政公诉权的条件。 在我国直接赋予检察机关提起行政诉讼的职能是可行的。 检察机关有较强的诉讼能力和专门人员。 检察机关不从属于行政机关并直接对权利机关负责，可以代表国家、代表人民和公共利益。 对行政权力行使的合法性进行监督是法律监督的应有之意。 在行政诉讼中，当检察机关发现行政机关的违法行为时并没有直接处置的权力，但可以把案件提交法院判决，实现对行政行为的监督。 这一过程实际上是监督权转化为起诉权的过程，这种转化的根据，就是监督和诉讼两者之间存在的内在联系，都具有维护法制的作用，诉讼是监督的主要手段，而监督权又可以通过诉讼来实现。 4.检察机关以公益代表人的身份提起行政诉讼，符合行政诉讼制度的发展规律，是不少国家的成功经验。 世界各国有关检察权在行政诉讼实现方式、职权等的规定上，错综复杂，可以将其归之为第一，法德式。 法德两国均属大陆法系，但由于行政法院的性质不同，两国法院在具体的行政诉讼中所发挥的作用是完全不一样。 “法国检察官充任的政府专员，从一定意义上说是行政审判组织的组成部分，其作用是保证审判活动的准确性。 他可以代表公共利益，对政府等行政机关滥用权利损害社会公益的侵权行为提起诉讼。 如果检察机关认为需要的话，还可以参加大多数行政案件的审理过程，并发表意见。 对行政法院的不当判决提起上诉。 5而德国检察官作为公益代表人参与行政诉讼，则是代表政府处于与另一方当事人即公民利益相对抗的地位，目的是为维护公共利益。 德国行政诉讼法规定，检察机关可以代表公共利益提起诉讼，并就其违法或不合理的判决提起上诉，不受任何机关的约束。 第二，英美式。 在英国检察机关参加行政诉讼的方式一般有三种一种是总检察长或由他授权的检察长对公共机构的越权行为，滥用行政权利侵害公民权利的行为，代表公益向法院提起诉讼。 第二种是根据公民的告发和请求，授权的检察长经调查核实后，可以授权公民以总检察长的名义向法院提起诉讼。 第三种是依据法律的规定参加其他法人、公民提起的行政诉讼案件，并可以发表意见。 “在美国只要被指控的行为影响到合众国整个国家利益，实际到宪法要求必须关心的国家事务，涉及到国家要保障全体公民的平等权利和义务等，联邦总检察长均有权提起民事、行政诉讼，以致刑事诉讼。 检察机关的监督作用贯穿于整个行政诉讼过程的始末。 从以上国家的实践做法中，可以得出供我国借鉴的结论一是许多国家赋予检察机关行使行政公诉权这是各国的通例，并且执行效果较好，我们可以从中借鉴。 二是对于检察机关参与行政诉讼的形式，均由法律来规定。 这样可以避免因无法可依而导致监督缺位或权利滥用。 三是各个国家的检察机关均代表国家利益或社会公益参与或提起诉讼，它既是法定职权也是国家对检察机关的要求。 三、行政公诉权相关法律问题研究(一）寻求适格起诉主体正如前所述，我国现行行政法对于原告起诉人及条件限制过宽，这必然导致一些受损权利不能够得到及时公正的补救。 其实，从上文可以看出赋予检察机关行使行政诉公诉权是可行的，但理论界仍颇有异议，所以笔者欲从以下几点来谈检察机关成为适格主体的原因。 1.公民起诉受限重重面对公共利益受损和一些行政机关的违法行为，近年来爆出不少普通公民为维护公共利益而不计个人得失提起行政公益诉讼的案件。 如江苏东南大学法律系教师施建辉和顾大松就南京市中山陵园管理局于紫金山顶兴建观景台一事状告南京市规划局，要求撤消其违法的规划许可；河南乔占祥诉铁道部春运涨价案、山东姜妍等三名应届高中生因高考录取分数地区划分不合理状告教育部等，这些诉讼无一例外均以遗憾告终，原因何在？笔者认为，一是没有具体的法律依据起诉并且主体不适格而无法进入诉讼程序，二是因为原、被告诉讼能力的悬殊，即使已走进法庭但仍以败诉告终。 以上是对于冲破传统思维观念勇于挑战旧习的公民遭遇败诉情况进行的分析。 然而，不可否认的是，能为公益提起行政诉的普通公民趋之若骛。 原因在于，中国人有种“厌讼的思想和传统，公民用法律武器来维权的意识还不强，这是一个不可忽视的国情。 实践中因自身利益受行政机关侵害而敢丁?把行政机关推向被告台的公民尚且少数，何况对于事不关己的行政公益！毕竟提起此类诉讼要有人力、物力、财力、并且需要足够的法律知识和高度社会责任感。 即使上述条件均具备，以一己之力与强大的行政权相抗衡，其诉讼能力的悬殊对比也使得胜诉的可能变的很小。 相反检察机关作为国家的法律监督机关独立于行政权之外，具有较强的诉讼能力和刑事公诉的经验，尤其代表公共利益提起诉讼十分合理，并且可行性很强。 如此，便可以消除原被告双方力量对比悬殊的不公平状态，从而以一种公共权力平衡另一种公共权力，实现行政诉讼的公平化。 另外，由丁?抽象行政行为具有普遍效力，其利害关系人却是不确定的，所以这就导致了利害关系人在诉讼中法律地位的不确定性。 因行政主体并未对利害关系人实施具体的行政行为，双方并未建立起行政法律关系，所以利害关系人对抽象行政行为也只有法律上的利害关系而并不具有抽象行政行为的诉讼请求权，因而不能作为原告起诉。 当然，因为抽象行政行为的普遍效力致使其无法顾及每个人的利益，可即便抽象行政行为不违背法律并且也顾及了大多数人的利益，但同样会对少部分人的利益构成不利。 如果允许利害关系人提起诉讼，则不可避免的几乎每个抽象行政行为都会引起诉讼的产生，于是滥上诉、浪费司法资源的现象便会屡禁不止，法院也会陷丁?讼累而不能自拔。 但这种说法并不意味着让利害关系人对抽象行政行为无所作为。 笔者认为，尽管利害关系人不能直接对抽象行政行为提出上诉，但可以向人民检察院申请由其提起行政公诉。 同时，人民检察院要在接到申请后一定期间内严格审查决定起诉与否并告知利害关系人。 2.公益团体缺乏起诉动力由于我国长期以来单一的计划经济管理模式，至今为止没有严格意义上的独立于政府的利益团体，其利益和职能均受到政府限制，要在短期内形成大量的真正具有独立主体资格的公益团体也不现实，因此社会团体目前还缺乏提起行政公诉的内在动力。 3.国外通用行政诉讼起诉人法国检察机关以公益代表人的身份对行政机关因不当或违法而损害社会公益的案件提起诉讼，并且有权对行政法院的违背社会公益的判决提起上诉。 英国授权公民或某些机构在对行政违法行为没有足够的权利提起诉讼不享有充分的原告资格时，经检察长同意以检察长的名义提起诉讼。 美国联邦总检察长可以参加任何他认为涉及国家利益和公民权益的行政诉讼案。 从世界范围而言，对检察机关行政公诉权的设置都是持肯定态度的。 4.检察机关是最适格的主体笔者主张应由人民检察院以国家名义提起行政公诉。 这是由行政行为的特点及人民检察院的性质、职权所决定的。 首先，由于抽象行政行为针对不特定的人和事的特点，客观上要求应由一个代表着公共利益的机关来行使诉权，人民检察院无疑是最佳选择。 宪法既然已经明确了检察院是国家的法律监督机关,那么维护国家法律的正确实施就成了其义不容辞的责任，代表国家和公共利益对违法行政行为提起诉讼也正是其监督职能的体现。 其次，人民检察院是国家法律监督机关，这一性质使其拥有足够的专业知识和力量对违法行政行为进行诉前审查，并决定是否提起公诉(二）行政公诉受案范围的界定检察机关提起行政公诉的范围应适中，范围太大会使检察机关不堪其累，难以应付，而且可能对行政机关构成侵犯。 范围太小则不利于检察机关行使法律监督职能，不能充分保护社会公共利益，起不到行政公诉的作用。 结合英美法系、大陆法系以及我国当前法律状况，在我国检察机关提起或参与的行政公诉案件应当包括1.侵害国家利益的案件当前侵害国家利益的案件中以国有资产流失、政府违法审批为典型。 国有资产流失通常披着合法的外衣，如果当事人通过合法形式将国有资产低价出售甚至无偿转让给他人，或者暗箱操作，采用招投标的方式，或把一些重大工程发包给不具有相应资质的单位的各级政府，这种违法的招标、发包行为也非常普遍。 如果在政府进行发包时能通过某种方式使法院来审查它合法与否，审查承包人有无相应资质就可以避免付出惨重的代价。 根据我国行政诉讼法，上述问题的解决首先归咎于工商行政管理部门和其他有关行政主管部门，但如果上述有权监管的部门疏丁监管或不想不愿履行这一法定职责则应当采用行政公诉的手段诉至法院，进行二次救济和司法最终救济。 2.公害案件公害案件以环境污染最为典型。 目前有些企业只注重经济效益，而不顾及环境的良性发展，结果导致我国环境污染现象十分严重，社会舆论监督不断曝光此类事件，然而，有关行政机关却监管不力，人们对政府无动于衷，除了呼吁无计可施。 因此检察机关有权在政府部门不履行或不善履行监管职能时提起公诉。 3.严重的不正当竞争行为我国的电信，铁路等行业一直占据着垄断地位，为获取巨额利润而居高不下的服务价格，混乱、随意的收费机制，严重损害了消费者的利益。 垄断行为,包括上述的价格垄断行为，在各国都是被禁止的，轰动一时的“微软案将此点展示无疑。 相较于此，我国政府对丁?一些严重侵害市场秩序和消费者权益的不正当行为采取的是过分的不作为的态度，这样便会严重阻碍培养一个成熟、完善市场的进程。 4.行政机关其他不作为或违法作为侵害公共利益的案件参照其他国家确定行政机关侵害公共利益的行为的规定如日本规定的选举无效诉讼，美国规定的反倾销、反垄断、反不正当竞争案等，应当由行政机关依职权处理而行政机关不予处理的，检察机关应当提起公益诉讼。 5.抽象行政行为从有效防止行政权力的滥用、纠正行政违法方面考虑仍有必要把抽象行政行为引入司法诉讼程序。 如上文所述抽象行政行为针对不特定的人和事，客观上要求应有一个代表着公共利益的机关来行使起诉权，人民检察院无疑是最佳的选择。 (三）设置专门的监督机构检察机关开展行政诉讼法律监督，必须有相应的机构和人员。 行政诉讼是平行于刑事诉讼和民事诉讼的，如果不设立专门的机构，那便有可能成为刑事诉讼外的额外副业，这不利于行政诉讼的开展，有累于行政诉讼工作人员，加大了他们的工作压力，因此有必要“在检察机关内设立与刑事诉讼平行的监督机构，该机构专门负责行政诉讼法律监督业务，机构内也应设立相应的信访、侦查、起诉、监督等完成业务的必需的职能科室。 6如此便会形成一股精通行政公诉的专业人事力量来确保行政公诉有质运行。 (四）明确行政公诉举证责任的分配行政诉讼中的重耍特征之一就是实行举证责任的倒置，“在行政诉讼中原告只是根据有关司法解释的规定，对一些程序性和辅助性的事项承担证明责任，对被诉行政行为的合法性要由被告承担举证责任。 7行政公诉也当然不例外，并且耍更加强调被告的举证责任，因为原告是出于公共利益的角度参与诉讼，即便检察机关调查取证比较方便且有效，但也只能认为在这种情况下，检察机关具有更强的抗辩能力。 这也更加重了被告的举证责任，从而更充分的证明行政行为是否合法，以达到更好地维护公共利益的目的。 因此，在行政公诉案件中原告需要提交公共利益或个人利益受到违法行政行为侵害的事实证据或者即将受到侵害的事实证据。 但对于有些只有受益人而没有特定受害人的侵害公共利益的违法行政行为，如行政机关违法减免税、违法不征税、或查处偷税漏税的行为等，只耍起诉人提供一定的线索就可以了。 (五）行政公诉与行政自诉重合的问题众所周知，在刑事诉讼中存在着公诉与自诉相冲突的情况，即当两者并存时谁优先的问题。 在行政诉讼中也会出现此类问题，