10代理.doc

第十章 代理第一节 概述一概念1 代理，是代理人在代理权范围内，以被代理人的名义或自己的名义独立与第三人为民事行为，由此产生的法律效果直接或间接归属于被代理人的法律制度2 在代理制度中，以他人名义或自己名义为他人实施民事行为的人，称为代理人；由他人代为实施民事行为的人，称为被代理人，或本人；与代理人实施民事行为的人，称为第三人，也称交易的相对人3 民法通则中仅规定直接代理，即代理人在进行代理活动时以被代理人的名义，进行代理活动的法律效果直接由被代理人承受的代理制度4 代理是一种法律关系：代理人与被代理人之间的关系是代理的内部关系，包括法定代理、指定代理中的监护关系和委托代理中的委托授权关系，由法律直接规定或基于当事人意思；被代理人与第三人的关系是代理的外部关系（多数情况下是交易关系）（虚线表示没有代理权的情况）5 民事代理和商事代理二特征1 代理人独立为意思表示，不是传达被代理人的意思（传达是传达人将本人的意思表示传达于第三人，不要求传达人有民事行为能力）（1）要求代理人有与代理事项相应的民事行为能力（2）代理人有相对独立的决定权2 代理人以被代理人的名义进行活动（直接代理）在实践中要求代理人明确告知第三人其身份即是代理人，以及被代理人是谁；间接代理无这一特征，不要求代理人告知第三人其代理人地位3 于直接代理的情形，代理行为所发生的法律后果直接归属于被代理人，被代理人成为交易的一方主体；于间接代理的情形，代理行为所发生的法律后果并不直接归属于被代理人，而是首先归属于代理人，代理人成为交易的一方主体，只有在法律有特别规定或当事人明确要求的情况下被代理人才是交易的一方主体与类似制度比较：1、代理与代表：首先，代理人的行为，仅其效果归于本人，代表人的行为，则视为本人的行为，其次，代理通常仅限于民事行为的代理，代表的事项既可以是民事行为，也可以是事实行为。2、代理与传达：第一，使者不能决定意思表示的内容，代理人则可以决定意思表示的内容。第二，无民事行为能力人不得称为代理人，但可以做使者。第三，不可代理的身份行为。三代理权1 性质（1） 权力说：民法中不讨论权力（公权力，命令和服从），代理人与被代理人之间是平等关系，不存在命令与服从（2） 权利说：对于代理人来说没有利益可言，代理制度为被代理人的利益而设（3） 资格说：资格或者由法律直接赋予，或者由被代理人通过意思表示授予；资格不表示有权力发号施令，也不表示可以从中获得任何利益；以他人名义进行活动的资格2 概念：代理是代理人以被代理人的名义进行民事活动的资格；代理人由于具有该资格与第三人进行民事活动，并使民事活动的效力归属于被代理人，原则上无该资格的民事活动的效力不归属于被代理人四授权委托书（代理证书）1 被代理人单方意思表示的书面形式，意思表示的内容是授予代理权2 代理证书应具备以下事项：代理人的姓名或名称，代理事项，代理的权限范围，代理权的有效期限，委托人的签名或盖章，授权委托书签定的时间五种类（一）根据代理权产生的根据，可以将代理区分为委托代理，法定代理和指定代理（法定代理和指定代理的代理权基础相同：基于监护关系，所以可以归于一类）1 委托代理（1） 基于被代理人的委托授权所发生的代理（依被代理人的意思表示产生的代理）（2） 单方的意思表示，至少要让相对人知道这一关系授权的意思表示（3） 委托代理授权的形式：书面或口头；商务活动中多表示为书面（4） 本人将空白合同或签定合同的有关印鉴交于他人也为代理2 法定代理和指定代理（1） 监护人由法定或指定产生，一旦成为监护人也就成为了法定代理人（2） 指定代理权也由法律规定而非单方指定（3） 其意义在于补充被代理人行为能力之不足，以满足其物质、文化、成长方面的需求（二）根据代理人代理权来源的不同，可以把代理区分为本代理和复代理1 主要发生在委托代理中，代理权是本人直接授予的为本代理，代理权是由代理人授予的是复代理，或再代理2 由于代理具有某种人身性质，法律以本代理为原则，以复代理为例外；代理人原则上应负担亲自执行代理事务的义务，不得委托他人处理代理事务；但在事先得到被代理人同意或事后得到其认可的情况下，以及在发生紧急情况使代理人不能亲自处理代理事务，任这种状况持续将进一步损害被代理人之利益时，法律也允许产生复代理，以更好地保护被代理人的利益3 复代理人是被代理人的代理人，本人对复代理人具有解任的权力，可以解销其代理权（三）根据代理人进行代理活动的方式，可以把代理分为直接代理和间接代理1 直接代理2 间接代理：代理人在进行代理活动时以自己的名义，进行代理活动的法律效果并不当然（并不直接）由被代理人承受的代理制度（四）根据代理权的完整性，可以把代理分为全权代理和非全权代理1 全权代理：代理人有权决定代理的全部事务2 非全权代理：代理人无权对代理的事务作出最终的决定，往往需要得到本人最终同意拍板（五）民事法律行为的代理与民事诉讼的代理（后者见于民事诉讼法和律师法）（六）单独代理和共同代理1 一个主体代理某项事务具有单独决定权的为单独代理2 两个或两个以上主体代理某项事务具有共同决定权的为共同代理；意思不一致时，首先要尊重本人意思，在紧急情势下，以本人利益为依据确定代理人意思的取舍第二节 代理权的行使一法律对代理人的要求（代理人的职责和义务）1 代理人亲自行使代理权（1） 信任基础的法律关系（2） 被代理人通常考虑代理人的专长（3） 特殊情况有二：事先授权和情况紧急转委托2 谨慎、勤勉和忠实的义务（1） 谨慎：达到相当高度的注意程度（2） 勤勉：积极作为以实现代理权之目的（3） 忠实：保密（得知被代理人两个方面的秘密：商业秘密和被代理人的隐私）；如实地报告工作（代理活动或事务的进展情况）以使被代理人知晓并作出调整；即时地将取得的财产或利益转交给被代理人（原物和孳息物）；禁止性义务（不得为了自己利益为相关行为，不得与被代理人为竞争行为不正当竞争，不得与第三人串通损害被代理人利益）二代理权行使的限制1 原则上禁止自己代理（1） 自己代理是代理人以被代理人名义与自己为交易（2） 缺乏双方当事人之间的讨价还价，通过讨价还价可以使双方利益达到平衡（3） 代理人与被代理人利益产生本质的冲突，代理人很可能将利益的天秤偏向自己一方，而损害被代理人利益（4） 不能将交易的公平寄托在个别人的道德水准上（5） 例外：纯粹为被代理人利益的情形，如代理人将欠被代理人的钱还给被代理人；被代理人事先授权或事后追认2 限制双方代理（1） 双方代理是在一项特定的交易中，代理人为双方交易的代理（2） 在交易过程中，缺乏双方当事人之间的讨价还价，尽管不发生代理人与本人之间的利益冲突，但由一人代表两种利益，难免顾此失彼（3） 例外；双方当事人事前同意或事后追认；纯粹的清偿行为过了诉讼时效的债，债务人偿还后不能再要回，但在日本可以通过主张不当得利而要求返还第三节 无权代理一概念和类型1 概念：行为人不具有代理权而以他人之名义实施的民事行为为无权代理行为2 类型：（1） 完全无授权而以他人之名义实施的民事行为（2） 代理人超越代理权限而实施的民事行为（3） 代理权终止后的代理二法律后果1 发生与有权代理相同的法律后果（1） 被代理人行使追认权：交易后果归属被代理人，被代理人为交易一方当事人（2） 表见代理：为保护交易相对人之利益使该表见代理之后果与有权代理相同；交易相对人有充分的理由相信行为人有代理权 行为人持有被代理人的盖章的空白合同书或介绍信 被代理人曾经做过关于授权的意思表示 被代理人明知他人以自己的名义为交易行为但不加以制止2 不发生与有权代理相同的法律后果（1） 交易相对人行使撤销权：撤销其与行为人之间所为的意思表示（2） 被代理人拒绝行使追认权：催告不追认和明示不追认；不产生被代理人与相对人之间的法律关系，但产生一系列法律后果 行为后果归属于无权代理人，使得交易成为无权代理人与相对人之间的交易 产生缔约上的过失责任 产生侵权法上的侵权责任第四节 代理关系的消灭一代理关系消灭的原因（一）委托代理关系消灭的原因1 委托代理关系消灭的一般原因（1） 代理期限届满或代理事务完成（2） 被代理人取消委托或代理人辞去委托（3） 被代理人或代理人死亡：被代理人死亡的情况下，如果立即停止代理会对继承人造成损害的，代理人继续行使代理权直到继承人出现或继承人指定新代理人（做出明确的意思表示）（4） 代理人失去行为能力（5） 被代理人或代理人为法人时，因法人消灭而使代理人关系消灭2 间接代理关系消灭的特别原因（1） 委托人的自动介入（2） 委托人行使介入权或者第三人行使选择权（二）法定代理和指定代理关系的消灭原因1 被代理人已取得或恢复行为能力，使代理成为不必要2 被代理人死亡或代理人死亡、丧失行为能力3 指定机关撤销对指定代理人的指定二代理关系消灭的效果（效力、后果）1 代理人资格的终止：代理关系消灭后，代理权归于消灭，代理人不得再以代理人的身份进行活动，否则即为无权代理2 代理关系消灭后，代理人在必要和可能的情况下，应向被代理人或其继承人、遗嘱执行人、清算人、新代理人等，就其代理事务及有关财产事宜作出报