企业合同管理法律风险防范实务操作技巧下

企业合同管理法律风险防范实务操作技巧（下）（七） 通知条款“通知”是某些行为发生法律效力的前提， 比如质量异议、 债权转让、 解除合同等。 通知的方式很重要， 实践中大多是口头通知，从法律角度来讲，口头通知虽然便捷，但恰恰暴露出其很难举证证明以及口说无凭的弱点。因此，当事人在履行通知或告知义务时，最好避免采取口头方式，要采取书面形式或双方当事人确定的其他方式。比如邮寄特快专递（ems ）、挂号信时，要在信封的封面一式四联的粘连单的备注栏上，注明通知的主题及简要内容，或者将通知书一式两份请邮局负责接单的人员在自己留存的那一 份上签章或签名，以确认所发送的通知内容。另外，也可以请公证机关现场公证发送通知的行为和通知的内容等等，以此来证明自己履行了通知的义务和所通知的内容。如果采用传真的方式通知，应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的传真号码，最好是加盖对方公章之后再传真。如果采用电子邮件的方式通知，应当在合同中注明或另行达成通知协议约定相应的邮件地址。关于通知条款，还有一个细节需要重视， 即明确经双方共同确认的法律文书送达地址。（八）违约责任条款违约责任条款是约定违反合同应当承担哪些 责任的条款。违约责任条款应具体合法，有些企业在订立合同时对违约责任的约定太过笼统，不具有可操作性，比如有-可编辑修改 -些合同约定“双方应严格履行本合同，如一方违约，则另一方有权根据法律规定追究其违约责任。”这样的约定没有任何意义。我们必须在合同中明确约定对方违约赔偿的数额或者如何计算经济损失的标准、方法，这样一来一旦对方违约将直接以此标准追索赔偿，如果不足以弥补损失时再举证实际损 失的大小。一般来讲，违约责任应根据违约方具体的违约情 况约定相对应的违约责任，做到一事一责。比如货物买卖合 同中的一方迟延交货或逾期付款的，可以约定违约方每迟延 或逾期一日应当支付违约金多少元等。违约金条款可与相关 的质量责任条款、迟延交付责任条款等一并约定。违约责任 条款中的违约金，不宜过高。因为过高的违约金，如果发生 争议，对方当事人有权要求法院变更该条款，使得该条款无 法实现，国内出现过较多的此类案例。一般来讲，当事人约 定的违约金不得超过实际损失的30% 。既然约定的违约金不得超过实际损失的30% ，那么其他70% 的损失怎么办？合同法提供了另外一种救济手段，即损害赔偿金的方式。损害赔偿金，是指违约方因不履行或不完全履行合同义务而给对方造成损失的，依法或依据合同约定应承担损害赔偿的责任。损害赔偿分为两类：约定损害赔偿和法定损害赔偿。所谓约定损害赔偿是指当事人在订立合同时预先约定一方违 约时向对方支付一定的金钱或约定赔偿数额的计算方法的 赔偿方式。法定损害赔偿是指由法律直接规定由违约方承担赔偿责任的赔偿方式。这两种赔偿方式，仍然贯彻有约定从约定、无约定从法定的适用原则，也就是说，约定损害赔偿优先于法定损害赔偿，这是合同自由原则的体现，也是私法自治的体现， 并且约定损害赔偿具有约定性、预定性的特征，有利于及时解决赔偿损失的请求问题，解决法院在诉讼中赔 偿范围、赔偿数额的计算问题，减少了讼累。这里需要提示 大家的是，一定不要混淆违约金与损害赔偿金的界限。我注 意到有的判决把损害赔偿金当成了违约金，而去套用违约金 不得超过实际损失的30% 的规定，这是错误的。说到这里， 又有一个问题出现了，即违约金与损害赔偿金是否可以同时 适用呢？原则上，两者可以并用，但有适用的先后顺序，即 首先要适用违约金，在约定的违约金过低的情况下，守约方 在证明实际损失大于违约金数额时，可以主张将违约金调整 到与实际损失相等，即可以在主张违约金的同时主张实际损 失大于违约金部分的赔偿。另外，在违约责任条款中，关于 损失的范围， 建议增加“包括实际损失及与诉讼有关的一切实际发生的费用 （包括但不限于律师代理费、 调查费、交通费、住宿费或差旅费、公证费等） 。”或者增加一个条款：“败诉方要承担与诉讼有关的一切实际发生的费用（包括但不限于律师费、调查费、交通费、 住宿费或差旅费、 公证费等） ”（。九） 定义条款定义条款是对合同中较为复杂的，或可能发生歧义的或有必要进行明确的用语进行定义，表述其在本合同中的涵义的条款，防止合同当事人因对合同词语的涵义发生争议，导致合同履行困难。比如，实务中关于“通知”的问题就常常出现争议。商品房达到交付使用条件后，开发商在报纸上刊 登公告，要求购房者前来办理房屋交付手续，这算不算是通 知？对于“通知”这个单词几乎每个人都能说出大概意思，但在实践中什么才算是通知？这就需要在合同中对于“通知”这个词进行定义，否则难免会给一些不法之徒钻空子、挑漏洞。因此，应当对合同中易生歧义的字词做出统一的解释，避免不必要的纠纷发生。一般的较为简单的合同，不一定需要特别对词语进行定义。但是合同中的用语应当严格的一致，切忌出现前后不一的情况，否则将会给合同内容的解释、理解带来不必要的麻烦。（十）争议处理条款对于合同争议的处理，一般在合同中约定，若本合同发生纠纷，双方应协商解决，协商不成，通过诉讼（仲裁）方式解决。若选择仲裁方式解决合同纠纷，不能只是笼统地约定一旦发生纠纷在甲方（或乙方） 所在地仲裁部门解决，而应写明具体的仲裁部门，如辽源市仲裁委员会。假如没有写具体名称，发生纠纷后只 能由当事人协商签订补充协议予以明确，协商不成则原仲裁 协议或合同仲裁条款无效。若选择诉讼方式解决合同纠纷， 应尽量选择已方所在地法院管辖，若对方不同意，可改为双 方所在地法院均可管辖，尽量不要选择对方所在地法院管辖。在选择管辖法院时还应注意协议管辖不得违反级别管辖与专属管辖的规定。比如：对于诉讼标的额达不到中级人民法院管辖的一般财产案件，约定由某中级人民法院管辖是无效的。又如，海事案件，只能由海事法院管辖，合同当事人约定由普通法院管辖是无效的。另外，如果对方在无管辖权的法院起诉的，我方在答辩期间内要及时提起管辖权异议，以防止失权。（十一）所有权保留条款所有权保留条款，就是约定卖方可以保留货物的所有权，直到买方付清全部货款后所有权才转移给买方。它实际上起到了担保的作用，以充分保护出卖方的利益。所有权保留条款源自于 1976 年的一个英国法庭判例，被称为罗马尔帕条款。我国的合同法也对所有权保留条款给予了明确规定（合同法134条规定： “当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”）在实践中，所有权保留条款是一种行之有效的控制违约风险的手段。如果运 用得当，即使标的物已经交付完毕，仍然可以很好地维护交 付方的财产权益，例如交付方可以基于物权而拥有请求返还、请求损害赔偿等权利。特别是在执行阶段，债务人如果还有 其他债务，那么标的物不能对其他债务进行清偿。当然，所 有权保留条款也有其局限性：1 、所有权保留只适用于买卖合同，而不能适用于其他场合，否则就会导致无效。这是合同法第134条的规定；2、交付方不能要求归还已经制造 成其他产品的货物，比如砖已经造成了房子；3 、交付方不能对已经被对方出售的货物主张返还，比如超市已经将商品卖出； 4、交付方必须能够识别货物，并且能够证明为原物。（十二）合同最后条款如果合同文本是由我方提供的，应在最后补充一条，表明合同双方对所有条款均完全理解，也完全自愿，以避免出现格式条款被撤销或无效的情形。四、合同签订时的注意事项（一）要争取合同的起草权。一般来讲， 合同由谁起草，谁就把握主动权。起草一方的主动权在于可以根据双方协商的内容，认真考虑写入合同中的每一条款，斟酌选用对自己有利的措词，更好地考虑和保护自己的利益。（二）合同名称要与合同内容一致。要尽量使用统一的合同 文本，并对合同性质做到心中有数，不要由于对合同性质了 解不细，出现张冠李戴的事情。例如本是加工承揽合同，却 使用购销合同文本，为合同以后的履行和适用法律增添争议。（三）合作方应加盖其单位的公章，合作方的经办人应提供加盖了其单位公章的签约授权委托书。注意：1 、对方的授权委托书应该由我方保存，以便在发生纠纷时作为证据。2、如果对方是加盖分公司、部门的印章或者是部门经理、业务人员的印章等，必须要有明确的授权委托书。3 、注意审查授权的内容、事项以及授权的期限。（四）加盖的公章应清晰可辨。加盖的印章模糊不清，有可能是欺诈人在做手脚， 应有所警惕并予以查清。（五）合同文本经过修改的，应由双方在修改过的地方盖章确认。（六）不要留有合同空白。对于合同而言，空白就是漏洞。在合同中留下空白，等于把风险留给了自己。一些不实企业找借口将所有合同都掌握在 自己手中，然后在合同的空白处随心所欲地填写对自己有利 的内容。对此，签约时要注意合同留白处如无内容一定要划 掉，并且自己一定要留一份合同。（七）要充分重视法律专业人员的作用。订立合同是一种技术要求高、风险很大的经 营行为，无论是对于合同的效力还是对方的履约能力或者是 陷阱条款，企业的经营者都可能因缺乏经验而难以准确把握。只有充分借助法律专业人员，才能更好地预防合同纠纷。例 如让法律专业人员参与合同的签订，或者委托公证、鉴证机 关进行公证或鉴证，当然最直接、最普遍的是聘请律师进行 咨询解决或向企业的常年法律顾问求助。五、合同签订以后 的注意事项（一）要将合同的复印件交由履行部门存查，保 证依约履行。（二）要及时归档保管，以免丢失。有条件的 企业最好设立专门的档案部门或档案专管员。（三）建议制定合同管理制度，对合同进行规范管理。合同管理制度的主 要内容一般包括：合同的归口管理，合同资信调查、签订、 审批、会签、审查、登记、备案，法人授权委托办法，合同 示范文本管理，合同专用章管理，合同履行与纠纷处理，合 同定期统计与考核检查，合同管理人员培训，合同管理奖惩 等。企业通过建立合同管理制度，做到管理层次清楚、职责 明确、程序规范，从而使合同的签订、履行、考核、纠纷处理都处于有效的可控制状态。要特别注意的是，必须妥善保管好合同的原件以及双方履行中往来的全部书面记录。合同原件的保管是非常重要的，这不但是合同履行的必要条件， 更是索赔的最直接、最有力的原始证据。另外，许多合同的内容是企业不愿意公开的，也有些合同会涉及商业秘密或者技术秘密。对于这些合同的保管，显得格外重要，建议可由签订了保密协议的人员负责保管。合同原件保管多长时间？我认为越长越好，最短不应少于 2 年期限，这 2 年期限应当从合同履行完毕之日算起。之所以是2 年期限，主要是因为我国的民事纠纷诉讼时效也是2 年。当然，有些合同的保管期限 2 年显然过短， 尤其是那些重要的设备采购、工程安装、建筑施工、房屋买卖等合同，这些合同的保管期限至少应当等于或大于合同标的物的使用年限。涉及合同签订或履行的重要电子邮件证据的收集要特别注意，我们不能擅自直接从邮箱下载删除，应尽量长时间地保存在邮箱服务器中，取证时需要由公证机关下载保存并打印，制作成公证书。涉及往来的传真件必须及时复印加以保存。第二部分合同履行过程中的风险防范签订了一份内容齐备、详尽完善的合同并不代表没有任何风险，在合同的实际履行中有可能出现不履行合同、不完全履行合同等情况。如果疏于合同履行过程中的管理，再好的合同也如同废纸。因此，合同履行环节，必须要有专人跟进，保证己方依约履行，督促对方履行义务，及时发现对方的违约行为，采取有效措施，避免对方违约后果的扩大，减少自身损失。合同的履行过程是一个动态的过程， 会有许多不确定的因素，双方可能会对合同进行变更；一方 可能会违约；可能会因不可抗力而导致合同不能履行等等。 实践中，履行过程中的风险更多的是来自于对方的履约情况 和在履行过程中相关证据的缺失。下面，我以买卖合同的履 行为例，简要介绍一下合同履行过程中的一些风险防范方法。一、供方应注意的问题（一）要加强货物的签收管理有效的 货物签收单可以表明供方是否履行了买卖合同的主要义务交付货物，它是发生纠纷时主张债权的重要凭据。有效的签收单上应注明货物的规格、型号、品名、单价、数量、金额、送货日期、送货人、收货单位，最重要的是要有收货人的签名及收货单位的盖章。该收货人应当是合同上约定的或者是能提供授权委托书的收货人，否则一些人员变动频繁的企业会辩称签收单上的人不是其职员而不承认收到货。如果送货时合同上约定的收货人不在，应先电话联系收货人确定临时收货人，由其签收后，事后应及时让合同约定的收货人再补签收货单。 （二）要及时对帐，要求欠款方出具欠款确认书或还款计划书对于交易频繁的长期客户，或供货期较长的交易，供方应定期或及时与对方对帐，以免整个交易结束或合作结束后再来对帐，一是较为复杂，二是可能因人员的变动而无法对清。如果买方表示因资金困难而无法按约支付货款的，供方可与其签订还款协议。签订还款协议时应注意： 1 、在协议中应当写明对方承认的欠款数额、还款的具体时间； 2 、要尽量回避双方还有争议的其他事项；3、要约定如果首次还款期满仍不依约还款，则视为全部货款到期；4、最好约定如果对方不依约付款，则由我方所在地法院管 辖； 5 、如果能找到信誉较好的第三方企业为买方担保，则可提高该货款回收的可能性；6 、协议应加盖欠款单位的公章。（三）接收支票时应注意的事项一定要对支票进行审查。支票付款的情况下，有可能是购货方用别的单位的支票支付 货款。实践中，只要支票是真实有效的，一般都可以接受。 接收支票时应重点审查以下内容，避免银行退票带来的麻烦和损失： 1、收款人的名称是否正确；2、书写是否清楚，字迹是否潦草；3 、大小写的金额是否一致；4、大写数字是否正确。（请问：“参”和“叁”，哪一个是数字3“”的正确的汉字大写？一般的银行对于这两个字不会特别注意，但是实践中有过因该字书写错误而遭退票的案例，应尽量避免这种错误）； 5、印鉴（包括公章和法定代表人的印章）是否清晰；6、如果是经过背书的支票，应审查背书是否连续；7 、支票有无伪造变造的痕迹。 （四）出具收据时的注意事项我们来看一下这个案例：a 公司给b 公司开出了发票，b 公司出具了以下收据：“今收到a 公司发票no123456号壹份，金额5 万元。 b 公司。张三。2002年 12月 31 日。”请大家指出这张收据的缺陷。（遗漏的相关信息：该支票相对应的合同；支票记载的款项是否已经支付；公司的公章）。经营过程中如果对方要求先出发票并挂帐，应当让对方出具收条，并且一 定要在收条中注明“以上款项未付”，或者在发票背后加注一行说明：“请付款方在收到本发票日内将本发票记载金额 之款项划至账号。”这样做，一方面可以打消付款方利用 发票做文章的可能性，另一方面也使该张收条同时具有了欠 款确认书的作用。对于其他的收据也应尽量把有利的相关信 息都包含进去。 （五）收款时应保证收货人与付款人一致， 以免因不当得利被要求返还接收支票时应审查一下支票上的付款人与合同上约定的需方的名称是否一致（除非合同中就约定收货人与付款人不同），如果不一致，则应要求付款方出具书面说明表示该款项是代需方支付的款项，这样才能 保证交易过程的对应和联系，才能表明收款方有合法的权利 收取该款项，否则可能引发纠纷，被付款人以“不当得利”为由索回，而届时再向收货人索取货款时，很有可能收货人已 不知所踪。二、需方应注意的问题（一）验收货物时应注意 的问题通常，验收是接收标的物一方的权利也是其义务。接 收人对接收的标的物如果没有及时进行验收，没有履行应尽 的合同义务，需对产生的法律后果承担责任。验收时，如不能及时检验的， 在签收单上切不可注明“合格”或“未检验”的字样，但可以注明“待检验”的字样。（二）对于质量问题应及时提出书面异议当需方发现标的物存在质量问题时，应在合同约定的质量异议期内及时向供方书面提出异议；如果合同没有约定质量异议期，需方应在合理期限内及时提出，以维护自己的权益。同时，在质量异议通知中应当详细具体地说明货物存在的质量问题所在，有数个质量问题时，应一一列明， 否则需方就未通知的部分瑕疵很可能丧失请求权。切勿只提出口头异议，并以此为由拒付货款。（三）付款时应注意的问题付款如果是现金，实际收款人必须是合同中指定的收款 人，或者是持供方授权委托书的人。付款后应让收款人出具 现金收据，列明付款金额、付款事由等。付款如果是通过银 行直接划帐，应保存相关银行的交易记录。在货款支付问题 上，必须严格按照合同的约定向签约对方单位以约定的付款 方式付款。如果对方提出变更收款单位，必须由双方协商一 致并签订补充条款作为原合同的附件，由双方盖章确认后方 可变更。一定要杜绝仅凭单方变更通知即改变付款对象的情 况。三、其他应注意的问题（一）合同履行中如果出现纠纷， 应本着友好协商的态度来处理问题，这样有利于我方收集到 有利的证据。一旦双方起了冲突和争执，对方往往采取不合 作的态度，从而使事情陷入僵局。（二）遇到法定条件或者合作方违约可能损害我方利益的情况时，可以采取中止履行和解除合同的方法来保护我方的权益。1 、中止履行的条件：合同法第68 条规定：“有确切证据证明对方有下列情况之一的，可以中止履行：一、经营状况严重恶化；二、转移财产、抽逃资金，以逃避债务；三、丧失商业信誉；四、有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”对于分批送货、分批付款方式，如果对方某批货款没有如期支付时应予以充分重视，如果继续送货，可能会受到更大的损失。当然，是否中止履行合同应视具体情况而定，不能一概而论。同时， 中止履行合同还必须有确切的证据证明对方有上述情形之一，否则不能轻举妄动。2、解除合同的条件：合同法第94 条规定： “有下列情形之一的， 当事人可以解除合同：一、因不可抗力致使不能实现合同目的；二、在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；三、当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；四、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。”以上是合同的法定解除权。要注意该权利的行使也要遵循合同法的规定，否则不发生解除合同的效力。比如要向对方发出解除合同的通知、要在合同约定的解除合同期间或者合理的时间内发出通知等 等。第三部分合同纠纷诉讼的法律风险防范企业经营中经常会与其他主体发生纠纷诉诸法律，胜败都是兵家常事。胜败的关键是什么？如何防范败诉风险？从情理上讲，败诉分为当败之败与不当败之败。欠钱不还，故意违约，就是当败之败，通俗地讲，占了人家便宜，败诉是情理之中；相反就是不当败之败，吃了亏又输了官司（当然现实情况复杂得多，很多纠纷，是非纠缠，曲直难辨）。研究当败之败的规避， 缺乏正当性，因此，我重点说说如何避免企业维护正当权益 时的败诉。企业没占人家便宜，为什么还会败诉？法官判案究竟依据的是什么？民诉法规定： “以事实为根据，以法律为准绳”。这个规定乍看起来没有问题， 其实带有误导性， 问题不在于其合不合理，而在于其可不可能。法官能够掌握案件事实吗？法官接触案件时，纠纷事实其实已经结束，法官没有亲眼看到、亲耳听到。法官看到的只是事实留下的痕迹， 即证据。但不是所有事实及事实的所有环节都会留下痕迹， 也不是偶尔留下的痕迹一定可以还原成事实。何况纠纷双方为了自己的利益，经常有意隐瞒、歪曲甚至后期加工事实的痕迹。所以，法官不可能通过这些若有若无的、 支离破碎的、可能经过扭曲加工的事实的痕迹，掌握案件的客观真实，只能尽可能接近。有诉讼经验的人会知道，有时判决书中认定的事实与真实情况基本上是两回事。所以，事实可以分为： 一、客观事实，也就是当初实实在在发生的事实；二、当事人陈述的事实，诉讼中纠纷双方陈述的事实鲜有完全一致的情况；三、证据能够证明的事实。法官判案依据的事实是第三种事实，这种事实不是客观真实的事实，而是概念上的事实，是在客观事实遗留碎片的基础上建立起来的事实模型， 是将双方输入的证据原料经过一定规则的取舍加工后形成的法律产品。对应于客观事实，有的学者称之为法律事实。有一句在法律行内行外都广为流传的话，几乎道破了诉讼的天机： “打官司就是打证据”。所谓“以事实为依据”，其实最终只能落实为“以证据为依据”。证据和法律是法官判案的两把 尺子。当事人在法律上基本没什么主观能动性可以发挥，所以只有在证据上下工夫。证据是在事实发生过程中形成的。诉讼提起后，当事人能做的，只是尽可能没有遗漏地收集、保存证据，以再现事实。从这个意义上讲，诉讼提起时，胜败已判， 可以大做文章的地方， 是在诉讼前， 不是在法庭上。要把证据意识贯彻到诉讼前的各个环节中。收集、保存证据的目的在于使对自已有利的事实处于可以证明的状态，不致于事实是有利于己的但是却无法证明，造成吃哑巴亏的实际后果。以下简要介绍一下有关合同纠纷的一些主要证据：一、证明当事人诉讼主体资格的证据1、当事人为自然人的，应提交身份证明资料，如身份证、户口簿、暂住证等；2 、当事人为法人或其他经济组织的，应提供主体登记资料，如工商营业执照副本、工商登记机构出具的工商注册资料、社团法人登记证等；3、当事人在诉争的法律事实发生后曾有名称变更或分立、合并的，应提交变更登记资料。二、证明合同关系成立的证据1 、合同文本； 2、订货单； 3、证明要约、承诺生效的信函、数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换、电子邮件等）；4、证明口头合同成立和生效的证据，如证人证言、实际履行凭证等；5 、证明担保合同关系的保证合同、抵押合同、质押合同、定金合同或交付定金的凭证、保函等。三、证明合同履行情况的证据1 、交货、收货凭证：包括交货单、送货单、提货单、收货单、入库单、仓单、运单等；2、货款收支凭证：包括收据、银行付款凭证、发票等；3 、证明拖欠货款的证据：包括结算清单、欠条、还款计划、还款承诺、能证明欠款事实的信函等；4 、收货方提出质量异议的信函、证人证言、有关单位的证明、检验报告、客户投诉、退货和索偿的证据；5 、合同约定向第三人履行或由第三人代为履行的，应提交第三人关于合同 履行情况的证明及相应凭证。四、证明对方违约事实的证据 如果对方的产品存在质量问题，可以采取以下方式对证据予 以保存： 1 、要求对方当事人到场对此问题进行