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从宁波工艺品公司案看我国法院对涉外仲裁协议的监督#本文系由作者主持的2009年司法部国家法治与法学理论研究项目课题“外国仲裁裁决在我国的承认与执行”（项目编号09SFB2051）的阶段性成果。作者简介：赵秀文（1951-），女，河北人，中国人民大学法学院教授、法学博士、博士生导师，国际仲裁研究所所长。兼任中国国际经济贸易仲裁委员会、北京仲裁委员会和世界知识产权组织（World Intellectual Property Organization, WIPO）仲裁与调解中心、新加坡国际仲裁中心等仲裁机构仲裁员，以及英国皇家御准仲裁员协会（The Chartered Institute of Arbitrators ）特许仲裁员(MCIArb)。主要研究方向：国际私法、国际经济法和国际商事仲裁法。赵秀文载时代法学，2010年第五期内容摘要 本文结合国际商事仲裁法关于国家法院对仲裁协议实施的监督的理论与实践，特别是2009年4月宁波市中级人民法院裁定承认与执行国际商会国际仲裁院仲裁庭根据该院仲裁规则在北京对宁波工艺品公司案作出的仲裁裁决的承认与执行的案例，论述了国家法院对国际商事仲裁协议的监督。作者认为，国家法院对仲裁协议实施监督的核心问题，就是仲裁协议的效力和仲裁庭管辖权的认定：在仲裁程序开始之前，法院就应当根据另一方当事人的请求，令当事人将协议项下的事项提交仲裁解决，除非法院认定仲裁协议无效、失效，或者不能履行；在仲裁程序开始之后，法院仍然有权根据一方当事人的请求对仲裁协议有效性和仲裁庭的管辖权问题进行审理，法院的此项权力来源于法院地国的国内法；在仲裁程序结束之后，当事人还可以裁决所依据的仲裁协议无效为由，申请法院撤销此根据无效仲裁协议作出的裁决，或者拒绝承认与执行此裁决。但如果当事人在仲裁程序中放弃了对仲裁协议有效性或者仲裁庭的管辖权提出异议的权利，则当事人在裁决作出就不能再以仲裁协议无效或者仲裁庭对仲裁协议项下的争议没有管辖权为由，请求法院撤销或者拒绝执行此仲裁裁决。2009年6月25日，法制日报记者王婧撰写的一篇报道，“外国仲裁机构或将撕开中国仲裁市场一角？”（以下简称王文）引起了广大读者，特别是仲裁界人士的关注。王文称：今年4月，宁波市中级人民法院的一纸裁定，在中国仲裁界引起了轩然大波。在该裁定中，宁波中院对国际商会仲裁院于2007年9月21日在北京市作出的14006/MS/JB/JEM号仲裁裁决予以承认并执行，并称这是国际商会在中国境内仲裁裁决第一次被中国国内人民法院予以承认与执行。 关于全文内容，详见/zmbm/2009-06/25/content_1114039.htm。 此后不久，法制周末专门就该案所涉及的国际商会（International Chamber of Commerce, ICC）仲裁院(以下简称ICC仲裁院)可否在中国仲裁？约定国际商会仲裁院在中国进行仲裁的条款是否有效？国际商会仲裁院在我国仲裁是否应遵守我国法律？仲裁地决定裁决的国籍？国际商会仲裁院在中国仲裁，裁决的执行如何适用法律？中国仲裁服务市场应否对外开放？等六个问题组织包括笔者在内的四位同行发表了各自的看法。 关于各位学者对所涉问题的各自看法，可参见法制日报（法治周末），2009年7月9日。/zmbm/2009-07/09/content_1120667.htm。此后不久，笔者又对宁波市中级人民法院对此案作出的民事裁定书和ICC仲裁院仲裁庭的裁决书进行了仔细的研读，现从国际贸易法和国际商事仲裁法的角度，结合本案就我国法院对涉外仲裁协议的司法监督问题，谈谈自己的一些看法，不妥之处欢迎批评指正。一、宁波工艺品公司案的基本案情 本文作者根据宁波市中级人民法院于2009年4月22日作出的（2008）甬仲监字第4号民事裁定书和ICC裁决书中的内容整理。2003年1月23日，宁波市工艺品进出口有限公司（下称买方或者宁波公司）与瑞士DUFERCO S.A.（下称卖方或者瑞士公司）在宁波订立了买卖1500吨冷轧钢的合同，信用证付款，2003年4月15日以前装运，合同项下货物总金额为706,266.99美元。其中的仲裁条款中文规定是：“一切因执行本合同或与本合同有关的争执，应由双方通过友好协商方式解决。如果经协商不能得到解决，应提交给仲裁地位于中国的国际商会仲裁委员会，按照联合国国际货物销售合同公约进行仲裁。该仲裁为终局仲裁，对双方当事人均有约束力。仲裁费用除非仲裁委员会另有决定，由败诉一方承担”。该规定的中文措辞之后附具了如下英文措辞：“Arbitration: all dispute in connection with this contract or the execution thereof shall be settled by friendly negotiation. If no settlement can be reached the case in dispute shall then be submitted to The Arbitration of the International Chamber of Commerce in China, in accordance with the United Nations Convention on the International Sale of Goods, the award of which be accepted as final and binding upon both parties. The fee for arbitration shall be borne by the losing party unless otherwise awarded by the Commission.”合同订立后，宁波公司（买方）通过银行开出了以瑞士公司（卖方）为受益人的信用证，瑞士公司按合同规定交货后按照信用证规定凭交货单证请求银行议付货款，银行以单证不符为由拒付货款。2003年6月5日，瑞士公司催促宁波公司提货并令其银行接受相关单据。7月11日，瑞士公司的律师再次致函宁波公司，重申了上述请求，否则将终止合同并将货物转卖给其他买方。7月24日，由于没有得到宁波公司的回应，瑞士公司的律师致函宁波公司，宣布终止此买卖合同。此后不久，瑞士公司便以577,818.37美元的价格将此货物转售给第三方。2005年9月12日，瑞士公司向位于法国巴黎的国际商会国际仲裁院（简称ICC仲裁院）申请仲裁，请求仲裁庭裁决宁波公司向其支付本案合同项下货款和其转售该合同项下货款之间的差价，以及由于宁波公司违约而给瑞士公司造成此项差价的利息损失，以及由于此仲裁而发生的律师费，仲裁费。2005年11月18日，ICC仲裁院经初步审查认为有管辖权，此仲裁案应依照ICC规则第6条（2）款的规定，提交独任仲裁庭审理。2005年12月9日，ICC仲裁院确认北京作为仲裁地点。2006年2月10日，ICC仲裁院根据ICC新加坡国家委员会的提议，任命了一位新加坡籍的仲裁员组成独任仲裁庭审理本案。2006年4月10日，仲裁庭发布了关于仲裁使用英文作为审理本案语文的第一号程序令。起草了审理事项书（Terms of Reference）和时间表，分别向双方当事人送达了此文件。2006年11月24日，ICC仲裁院按照ICC规则第18条第3款，批准了由申请人瑞士公司和仲裁庭于2006年11月1日签署的审理事项书。由于任何一方当事人均没有提出进行开庭审理的请求，仲裁庭根据ICC规则决定根据当事人提交的材料进行书面审理。仲裁庭在案件审理过程中，向宁波工艺品公司送达了审理事项书和临时时间表，这些文件均送达给宁波工艺品公司，后者签收了文件，但没有提交任何答辩，也未对仲裁庭的管辖权提出任何异议。仲裁庭经过书面审理后认为，宁波公司没有正当理由不提货、不付款，违反了联合国国际货物买卖合同公约（以下简称CISG）第53条 公约第53条规定是：买方必须按照合同和本公约规定支付货物价款和收取货物。和60条 公约第60条的规定是：买方收取货物的义务如下：（1）采取一切合理措施，以期卖方能交付货物；（2）接收货物。规定的接收货物和支付货款的义务。此外，申请人瑞士公司给与了宁波公司合理的通知，后者收到通知后不予理睬，故按照CISG第64条 第64条的规定是卖方可以在买方根本违约的情况下宣告合同无效。和第75条 第75条的规定是：如果合同被宣告无效，而在宣告合同无效后一段合理时间内，买方已以合理方式购买替代货物，或者卖方已以合理方式将货物转卖，则要求损害赔偿的一方可以取得合同价格和替代货物交易价格之间的差额，以及按照第74条规定取得任何其他损害赔偿。，申请人有权宣告解除合同并要求损害赔偿：即索要合同项下货款和转售该合同项下货款之间的差价共计128,448.62美金。并有权索要此项金额的利息。由于本案争议由于宁波公司违约所致，所以申请人请求被申请人支付相关的仲裁费和律师费。所有这些请求，基本上都得到了仲裁庭的支持。2007年9月21日，仲裁庭在北京做出了编号为 14006/MS/JB/JEM号裁决（以下简称ICC裁决），裁决宁波公司败诉，由宁波公司向瑞士公司支付违约赔偿金及相关利息、仲裁费和律师费共计234,568.23美元。宁波工艺品公司未能执行此裁决，2008年2月27日，宁波市中级人民法院受理了瑞士公司关于承认与执行该ICC裁决的申请。法院在审理此案期间，宁波公司的代理人以裁决所依据的仲裁协议无效为由，请求法院拒绝执行此裁决。法院认为，宁波工艺品公司未在有限期限内对仲裁协议的效力提出异议，且国际商会仲裁院已在仲裁裁决中作出仲裁条款有效的认定，根据最高人民法院关于适用若干问题的解释第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”，故宁波工艺品公司关于仲裁协议无效的主张不能成立。法院认为本案裁决属于纽约承认与执行外国仲裁裁决公约（以下简称纽约公约） 截至2010年9月13日，该公约具有144个缔约国。关于这些缔约国的名称，可参见/uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConv，2010-9-13访问。我国于1987年4月22日成为该公约的正式缔约国。项下的非内国裁决，法院经审理后认为不存在公约规定的不予执行的情形，并于2009年4月22日裁定承认和执行国际商会国际仲裁院（仲裁庭）于2007年9月21日在中国北京作出的14006/MS/JB/JEM号裁决。宁波市中级人民法院裁定将本案ICC裁决作为纽约公约项下的非内国裁决予以承认执行。此裁定发布后，一些学者与实务界人士立即撰文表述了如下看法：第一，我国现行仲裁法缺少临时仲裁条款规定国际商会难以实现“中国仲裁”；第二，我国仲裁法第16条规定的“仲裁委员会”根本不包括国际商会(ICC)等外国仲裁机构。在中国境内进行临时仲裁或者外国仲裁机构在中国境内进行仲裁，必然在仲裁机构的合法性、仲裁协议的有效性以及仲裁程序的合法性等问题上违反中国仲裁法及其他法律的强制规定。第三，中国法院在承认与执行此裁决问题上适用纽约公约是不妥当的。这些看法集中反映在王文中。而这些问题，既涉及国际商事仲裁法的理论问题，也涉及到纽约公约在我国的适用范围等司法实践等问题，有必要作出澄清。尽管笔者应邀在与其他专家一起讨论此案时已经表明了自己的态度 参见2009年7月9日法制日报（法治周末）。，但由于篇幅的关系，未能阐述为什么持这样的看法。而本文所述及的问题，都是用来回答为什么的问题。二、我国现行仲裁法缺少临时仲裁的规定能否构成外国仲裁机构在中国仲裁的法律障碍？我国现行仲裁法项下的仲裁，当然不包括在我国境内进行的临时仲裁。换言之，在我国境内进行的临时仲裁不受我国法律保护。这样的理解在我国现行仲裁立法与实践的条件下并没有问题。但本案涉及的问题是：第一，ICC仲裁院的仲裁庭适用ICC规则在北京进行的仲裁究竟是机构仲裁，还是临时仲裁？第二，ICC仲裁院的仲裁庭能否适用ICC仲裁规则在中国仲裁？第三，中国内地能否作为ICC仲裁规则第14条规定的法律意义上的仲裁地点？关于本案属于临时仲裁还是机构仲裁的问题，王文中反映的一些人士的观点“国际商会在中国现行的仲裁法框架下，无论如何都不可能实现“仲裁地法”意义上的“在中国内地进行仲裁”，而在其他国家可以。”就是因为“仲裁法中缺乏临时仲裁的规定，也成了国际商会真正实现中国仲裁的死穴”。对此观点，笔者不敢苟同。笔者认为，ICC仲裁庭适用ICC规则在北京进行的仲裁是机构仲裁，而不是临时仲裁。这是由于临时仲裁与机构仲裁的主要区别在于是否存在一个对仲裁程序实施管理的常设机构。临时仲裁是专门为了解决某一特定案件而设立的仲裁机构（庭），一旦裁决作出，此仲裁机构（庭）的使命即告完结，就不再继续存在了。因此，临时仲裁机构就是仲裁庭的同义语，二者可以划等号。而常设仲裁机构就不能与仲裁庭划等号：在（常设）机构仲裁的情况下，仲裁机构并不负责作裁决，因为仲裁机构的主要任务是制定仲裁规则和监督仲裁规则的实施，并负责仲裁机构的日常工作的管理。我们平常所说的中国国际经济贸易仲裁委员会（简称贸仲）裁决，并非贸仲作的，而是按照贸仲规则组成的仲裁庭根据贸仲规则作出的裁决。ICC仲裁院作为一个常设仲裁机构，其作用也同样如此。在本案中，瑞士公司依据本案合同中的仲裁条款向ICC仲裁院申请仲裁，ICC仲裁院经初步审查认为有管辖权，即受理了此案。此后，ICC仲裁院按照ICC规则确认此案的仲裁地点为北京，并设立了由一位新加坡籍仲裁员组成的独任仲裁庭。事实上此案并没有开庭审理，进行的是书面审理程序：仲裁庭按照ICC规则的规定起草了关于案件审理事项书（terms of reference）和临时时间表，并通过邮寄的方法向被申请人宁波公司送达，宁波公司收到了这些法律文件后没有作出任何反应：既没有对仲裁庭的管辖权提出异议，也没有对申请人的仲裁请求提出任何答辩意见。于是仲裁庭按照ICC规则继续进行审理并作出了仲裁裁决。此仲裁程序全过程无疑说明了本案裁决是彻头彻尾的ICC仲裁院裁决，而不是临时仲裁机构的裁决：本案的受理机构是位于法国巴黎的ICC仲裁院，向当事人收取仲裁费的也是ICC仲裁院；ICC仲裁院按照其仲裁规则组成了仲裁庭，仲裁庭适用ICC规则对本案进行了书面审理，此后便作出了编号为14006/MS/JB/JEM的裁决。而此项编号，正是ICC仲裁院对该院裁决的统一编号。所有这些，难道还不足以说明本案裁决是ICC仲裁院（机构）裁决而非临时仲裁庭（机构）裁决吗？与本案机构仲裁有关的另外一个问题，就是ICC仲裁庭是否可以适用ICC规则实现在我国内地仲裁？王文中所反映的一些学者或者实务界人士的另外一种观点是：既然我国没有在入世议定书中承诺开放中国仲裁市场，外国仲裁机构目前不能到我国仲裁。他们认为，我国仲裁法第二章以及其他各章规定，都只规定了在中国境内仲裁只能到仲裁法规定的以各地地名而冠名的“XXX仲裁委员会”或者中国国际商会下属的中国国际经济贸易仲裁委员会和中国海事仲裁委员会等仲裁机构去进行。也就是说，现行中国仲裁法律制度根本没有规定外国仲裁机构或临时仲裁庭在中国境内进行仲裁，中华人民共和国仲裁法第16条规定的“仲裁委员会”根本不包括国际商会(ICC)等外国仲裁机构。因此，在中国境内进行临时仲裁或者外国仲裁机构在中国境内进行仲裁，必然在仲裁机构的合法性、仲裁协议的有效性以及仲裁程序的合法性等问题上违反中国仲裁法及其他法律的强制规定。笔者认为这个理由也是比较牵强的。笔者始终认为，外国仲裁机构到中国仲裁，不一定非要在中国设立专门的办事机构，才能实现在中国仲裁。仲裁法第二章规定的仲裁委员会当然不包括外国仲裁机构按照我国仲裁法在我国境内设立仲裁机构。但是，如果外国仲裁机构按照其仲裁规则，将仲裁地点设在我国，当然也可以实现在我国进行仲裁。比如ICC仲裁院按照其仲裁规则第14条规定：仲裁地点由仲裁院决定，除非当事人之间另有约定。在ICC成立以来近90年间，无论是当事人约定的仲裁地点，还是ICC仲裁院指定的仲裁地点，三分之二都在ICC所在国法国以外的国家和地区。在笔者以往撰写的文章中，始终表达了不同意外国仲裁机构的仲裁地点为该外国仲裁机构所在国的观点，确切地说，ICC仲裁院的仲裁地点不一定都在ICC仲裁院所在国法国，因此ICC仲裁院的仲裁庭适用ICC仲裁规则做出的裁决，也不一定都是法国裁决，除非仲裁地点在法国。 关于对此问题的专门论述，参见赵秀文：论法律意义上的仲裁地点及其确定，载时代法学，2005年第1期；论国际商会国际仲裁院仲裁规则及其适用，武大国际法评论，第四卷，武汉大学出版社，2006年2月；第76至88页；论国际商会国际仲裁院裁决的国籍，载政法论丛，2005年第五期；论仲裁地点在国际商事仲裁中的作用，载仲裁与法律，第91辑，法律出版社，2004年5月。 至于中国内地能否作为ICC仲裁规则第14条规定的法律意义上的仲裁地点，王文中还表达了“国际商会在中国现行的仲裁法框架下，无论如何都不可能实现“仲裁地法”意义上的“在中国内地进行仲裁”，而在其他国家可以的观点，其理由就是其他国家允许临时仲裁，而我国现行法律不允许在我国进行临时仲裁。这里我们必须进一步强调指出，无论是临时仲裁，还是机构仲裁，都是当事人自愿解决争议的方法：当事人将争议提交哪一个仲裁机构、适用什么样的仲裁规则、使用哪一国家的语言、仲裁地点、仲裁庭的组成人员等，都可以作出约定。而所有这些约定，只要不违反相关国家强制性法律规定，都可以得到相关国家的法律保护。在国际商事仲裁立法与实践中，仲裁程序中除了涉及争议事项是否属于当地法律所禁止通过仲裁解决的可仲裁事项，以及有权对仲裁协议项下争议的财产采取临时性保全措施做出裁定及执行此项裁定的机构外，一般不涉及国家强制性法律规定。笔者已经论述了ICC仲裁庭适用ICC规则在中国内地进行的仲裁是机构仲裁而不是临时仲裁的问题，因此，根据ICC仲裁规则，当事人当然可以选择中国内地作为实现仲裁庭适用ICC规则在中国内地进行仲裁的法律意义上的仲裁地点。即外国仲裁机构的仲裁庭可以按照该机构的仲裁规则规定，将法律意义上的仲裁地点设在中国内地。换言之，中国内地可以作为外国仲裁机构是与其仲裁规则仲裁的法律意义上的仲裁地点，因为这样做对于中国国家主权并没有任何危害。笔者始终认为，即便我国的仲裁市场不对外开放，外国仲裁机构也可以按照其仲裁规则，实现在中国内地进行仲裁，即仲裁庭依据该外国仲裁机构的仲裁规则在中国内地作出裁决。 关于此结论的详细论述，可参见赵秀文：中国仲裁市场对外开放研究，载政法论坛，2009年第6期，第69至78页。我国现行仲裁法缺少临时仲裁的规定能否构成外国仲裁机构将仲裁地点设在中国的法律障碍。况且，在宁波工艺品公司案之前，我国法院已经受理过当事人申请执行ICC仲裁院仲裁庭在我国内地作出的裁决的案例。 即旭普林公司案，关于该案详情及其评论，可参见赵秀文：从旭普林公司案看我国法院对国际商事仲裁的监督，载时代法学，2007年第6期；此文转载于人大书报资料中心国际法学，2008年第4期，第50-64页。在该案中，无锡市中级人民法院于2006年7月19日裁定拒绝执行ICC仲裁庭依据ICC仲裁规则在我国上海作出的裁决的理由，并非由于ICC仲裁院在我国上海仲裁违反我国现行仲裁法，而是由于仲裁庭根据ICC仲裁规则在我国上海作出的裁决所依据的仲裁协议已经被我国法院按照我国仲裁法认定为无效仲裁协议，即裁决根据被我国法院认定为无效的仲裁协议作出，进而根据纽约公约第5条第1款第1项裁定拒绝执行此裁决。在旭普林公司案中，我国法院之所以认定裁决所依据的仲裁协议无效，是由于该仲裁协议仅规定了仲裁适用的规则和仲裁地点，而没有规定仲裁机构的名称。 该仲裁条款的规定是：“ICC Rules， Shanghai shall apply.” 继我国法院拒绝执行该ICC裁决后，ICC仲裁院还在其网站上专门修订并公布了专门适用于中国内地的示范仲裁条款：所有由于本合同引起的或者与本合同有关的争议，应提交国际商会国际仲裁院并按照该院仲裁规则指定的一名或者数名仲裁员最终解决 英文原文是All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be submitted to the International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce and shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.）参见ICC仲裁院网站：/court/arbitration/id4090/index.html，2010-9-5访问。这个案例有力地说明，外国仲裁机构适用其仲裁规则进行仲裁时，完全可以根据当事人的约定或者仲裁规则的规定，将法律意义上的仲裁地点设在中国内地。三、本案仲裁协议究竟属于无效，还是仲裁庭没有管辖权？（一）本案仲裁庭对仲裁协议的解释及其管辖权的认定按照ICC仲裁院的仲裁规则和实践，当事人将争议提交ICC仲裁院时，仲裁院有权对争议所涉仲裁协议和仲裁庭的管辖权作出初步认定（prima facie），继而受理此争议，待仲裁庭成立后由仲裁庭对所涉仲裁协议的有效性及仲裁庭的管辖权通过裁决的方式作出最终认定。2005年11月18日，ICC仲裁院接受了瑞士公司的仲裁申请书，决定按照ICC规则第6条第2款的规定受理此仲裁案。 该款的规定是：如果被申请人不按照第5条的规定提交答辩，或任何一方对仲裁协议的存在、效力或范围提出异议，而仲裁院认为，从表面上看，一个按国际商会仲裁规则进行仲裁的仲裁协议可能存在，则仲裁院可以决定仲裁程序继续进行，但不影响实体主张及其是否应予采纳。在这种情况下，任何有关仲裁庭管辖权的异议均由仲裁庭自己做出决定。如果仲裁院有不同意见，它将通知当事人仲裁程序不能进行。在这种情况下，当事人仍有权要求有管辖权的法院对是否存在有约束力的仲裁协议作出裁定。 仲裁院按照该院仲裁规则，指定了一名新加坡籍的仲裁员组成独任仲裁庭，负责本案的审理。新加坡籍的独任仲裁员在其裁决中首先确认了其对本案的管辖权。鉴于本案仲裁条款有中英文两个文本：合同文本所有内容均采用中文文本在先，英文文本在后的表述方式。对于这样的表述方式，如果两者表述上有差异，究竟使用英文文本，还是中文文本优先解释本案中的仲裁条款？涉案合同本身并没有做出具体规定。而本案仲裁庭一方面认为，如果按照中文解释，当事人可以提出应当由CIETAC仲裁的抗辩。因为在中文仲裁条款中，当事人明确地表示了争议应当提交“设在中国北京的仲裁委员会”解决。另一方面，仲裁庭又认为，本案的关键问题是：当事人的真实意思究竟是提交哪一个仲裁机构解决。为此，就要解决在两种文字表述不一致的情况下，应当使用哪一种文字优先解释本案仲裁条款？鉴于本案多数条款都用中英文两种文字写成，每一个条款中都是中文在先，英文在后的表述方式。由于其中关键词语的解释，包括双方当事人的名称和地址、货物的描述、规格和价金、装运时间、装运港口等，仅使用了英文，因此应当优先使用英文对本案合同中的仲裁条款作出解释。此外，本案系国际货物买卖合同：涉案当事人分别为瑞士的卖方和中国的买方，当事人所属国的正式语言各异，由于英文是国际商事交易中广泛使用的语文，因此在两种文字表述不一致的情况下，应当使用英文对此不一致的表述做出解释。按照本案仲裁条款中英文表述的国际商会“International Chamber of Commerce(ICC)”这一术语，无论在法律界还是仲裁界都是众所周知的。由此仲裁庭认为，双方当事人在仲裁条款中所表述的提交的机构是ICC仲裁，而非CIETAC仲裁。仲裁庭还认为，根据对合同仲裁条款的英文文本的解释，当事人的本意是将争议提交ICC仲裁院，而不是中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC，简称贸仲）。理由是位于法国巴黎的ICC（International Chamber of Commerce）是国际上知名的机构，而尽管贸仲同时使用“中国国际商会仲裁院”的名称，但其官方网站上的英文名称是“Arbitration Court of the China Chamber of International Commerce (CCOIC)”。笔者认可仲裁庭关于仲裁条款的解释首先应当按照条文的本意做出解释，只有在两种文字表述不清时，再决定哪一种文字优先适用的问题。然而，一个无可置疑的事实是：就本案仲裁条款的表述而言，无论是中文文本，还是英文文本，都明确地表述了争议提交“设在中国北京”的中国国际商会仲裁院而不是设在法国巴黎的国际商会仲裁院解决。仲裁庭仅以贸仲官方网站上的“中国国际商会仲裁院”的英文翻译名称不是“International Chamber of Commerce”为由，而推定当事人的意思是将争议提交位于法国巴黎的国际商会仲裁院解决，进而确定ICC仲裁庭对本案的管辖权的理由，实在不足以令人信服。当然，按照仲裁庭自裁管辖原则（doctrine of competence-competence），仲裁庭有权对其管辖权作出决定，这一点同样也为我国仲裁法所认可 我国仲裁法第12条规定：“当事人对仲裁协议有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”。本案作为被申请人的宁波公司和其代理人在请求宁波市中级人民法院承认与执行ICC裁决之前，并没有就本案仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权向人民法院提出异议，对于ICC仲裁庭在案件审理过程中向宁波工艺品公司送达了审理事项书和临时时间表后，宁波工艺品公司在签收了文件后并没有对本案仲裁协议的效力和仲裁庭的管辖权提出任何异议，没有行使其本来应当行使的对本案仲裁庭的管辖权提出异议的权利。我认为这是导致我国法院承认与执行本案ICC裁决的直接理由。（二）当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构究竟是ICC仲裁院，还是贸仲？ 本案关于仲裁条款中文表述是：当事人如果通过协商不能解决他们之间的争议，应提交设在中国北京的国际商会仲裁委员会。在此仲裁条款中，当事人表述的基本意思是如果通过协商的方法不能解决合同中的争议，争议应当提交设在中国北京的仲裁委员会解决，而不是设在法国巴黎的仲裁机构解决。此条款的英文表述争议应当：submitted to The Arbitration of the International Chamber of Commerce in China，可见，即使按照本案合同英文文本的规定，合同本意也是提交“位于中国的国际商会”仲裁，而不是位于法国的国际商会国际仲裁院仲裁。这里涉及另外一个关键问题是：中国是不是存在着中国国际商会仲裁院。为此我们必须尊重历史事实：中国国际贸易促进委员会（China Council for the Promotion of International Trade, 简称中国贸促会或者CCPIT）。1994年成为国际商会国家会员以前，中国的确不存在中国国际商会，有的只是中国贸促会。中国贸促会下的仲裁委员会成立于1956年，当时的名称为对外贸易仲裁委员会，1980年改为对外经济贸易仲裁委员会，1988年该为中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic & Trade Arbitration Commission, 简称贸仲或者CIETAC）。然而，继贸促会于1994年成为国际商会的国家会员后，在北京复兴门大街1号中国贸促会大楼，又多了一块牌子：国际商会中国国家委员会（ICC CHINA）。贸仲规则中，也不乏“中国国际商会仲裁院”的字眼。2005年CIETAC仲裁规则第1条第2款就规定：仲裁委员会同时使用“中国国际商会仲裁院”名称。可见，中国是否存在着中国国际商会仲裁院，明眼人一看便知。尽管仲裁庭在关于国际商会的英文名称表述上作足了文章，但我认为贸仲规则的英文表述 “Court of Arbitration of the China Chamber of International Commerce”，只不过是翻译上的原因，不能否认中国国际商会仲裁院的存在。因此，无论合同中的仲裁条款的中文还是英文表述的真实意思，本案合同争议并不是在设在法国巴黎的国际商会国际仲裁院仲裁，无疑是设在中国北京的中国国际商会仲裁院，即在“设在中国北京的国际商会仲裁委员会”仲裁。（三）关于仲裁协议无效的抗辩与放弃异议条款笔者并不赞同宁波公司代理律师关于仲裁协议无效的抗辩。笔者认为，本案所涉仲裁协议按照我国法律并非无效，而是仲裁庭对其管辖权作出了不当的认定，即ICC仲裁庭超出了其权限范围。按照双方当事人在合同中仲裁条款的约定，本案争议应提交的仲裁机构应当是位于中国北京的仲裁委员会即贸仲，而不是国际商会国际仲裁院（ICC仲裁院）解决。这个问题笔者在以上问题中已经做出了足够的论述。宁波公司在本案中所表现的败笔在于未能按合同规定接收货物且支付货款后未能及时用法律维护自己的合法权益。在公司看来，似乎瑞士公司把货物转卖给第三方后，就与公司没有关系了。殊不知违反合同要承担相应的法律责任，即便对方事实上没有任何损失。如果在宁波公司得知对方到ICC仲裁院投诉，收到仲裁庭寄来的审理事项书和临时时间表后，对仲裁庭的管辖权提出异议，称合同仲裁条款规定的有权受理本案合同争议的仲裁机构不是ICC仲裁院，而是贸仲，即便仲裁庭称其有管辖权且做出了内容相同的仲裁裁决，这样的裁决到我国法院执行时，法院即可以涉案仲裁机构的仲裁庭根据合同规定对本案无管辖权，且宁波公司在仲裁程序中已经对此提出了抗辩，按照合同仲裁条款的规定，有权对本案合同争议行使管辖权的是贸仲，而不是ICC仲裁院为由，即可根据纽约公约第5条第1款关于仲裁庭裁决超出了其权限范围的规定，作出拒绝承认与执行本案裁决的裁定。宁波市中级人民法院在审理本案过程中，正是考虑到由于本案ICC仲裁庭按照仲裁规则履行了应当履行的正当程序，而宁波公司收到了相关的文件后未能做出任何反响，包括就仲裁庭的管辖权提出异议，按照仲裁规则的规定放弃了对ICC仲裁庭提出管辖权异议的权利，即便仲裁程序存在这样或者那样的问题，裁决也应当得到执行地法院的认可，因为ICC仲裁规则第33 条对此做出了明确的规定：当事人对本规则、适用于程序的其他规则、仲裁庭的任何指示或者仲裁协议中有关仲裁庭组成或程序进行的任何要求未被遵循的情事没有表示反对，而继续进行仲裁程序的，视为已经放弃异议权。联合国国际贸易法委员会仲裁规则以及其他相关仲裁机构的仲裁规则，也都有类似规定 例如联合国国际贸易法委员会1976年仲裁规则第30条、伦敦国际仲裁院1998年仲裁规则第32条、美国仲裁协会2005年国际仲裁规则第25条、中国国际经济贸易仲裁委员会2005年仲裁规则第8条，都规定了当事人放弃异议的条款。四、 我国法院对本案ICC裁决的承认与执行及其适用法律（一）宁波市中级人民法院承认与执行本案ICC裁决的理由宁波市中院在审理对本案ICC裁决承认与执行的过程中，宁波公司的律师曾提出了关于本案仲裁协议无效的抗辩，但此项抗辩被法院驳回。事实上，在进行本案仲裁程序的过程中，宁波工艺品公司基本上没有任何作为。正如宁波市中级人民法院所查明的那样：本案仲裁庭按照（ICC）仲裁规则的规定通过邮寄及传真方式向宁波市工艺品进出口有限公司送达了受理范围书和临时时间表，也有证据表明宁波市工艺品进出口有限公司收到了上述文书，宁波市工艺品进出口有限公司未在有效期限内对仲裁协议的效力提出异议，且国际商会仲裁院已在仲裁裁决中做出仲裁条款有效的认定，根据最高人民法院关于适用中华人民共和国仲裁法若干问题的解释（以下简称司法解释）第十三条规定：“依照仲裁法第二十条第二款的规定，当事人在仲裁庭首次开庭前没有对仲裁协议的效力提出异议，而后向人民法院申请确认仲裁协议无效的，人民法院不予受理。仲裁机构对仲裁协议的效力作出决定后，当事人向人民法院申请确认仲裁协议效力或者申请撤销仲裁机构的决定的，人民法院不予受理”，故宁波市工艺品进出口有限公司关于仲裁协议无效的主张不能成立 中华人民共和国浙江省宁波市中级人民法院民事裁定书（2008）甬仲监字第4号。也就是说，在仲裁程序进行的过程中，在ICC仲裁庭在依照ICC规则进行仲裁程序的过程中，向宁波公司送达了有关仲裁庭审理事项和审理时间表的相关文件，后者收到此文件，但并没有对仲裁庭的管辖权提出异议，宁波公司在本案ICC仲裁程序中的不作为，是导致人民法院拒绝执行本案裁决的直接理由。假如在ICC仲裁程序中，宁波公司在收到ICC仲裁庭受理涉案合同争议后，对其没有按照合同收取货物的违约问题只字不提，就对仲裁庭的管辖权提出抗辩，称按照合同中的仲裁条款，有权对本案合同行使管辖权的仲裁机构是贸仲，而不是ICC仲裁院。即便ICC仲裁庭认定其对本案有管辖权，就像本案仲裁庭在以上对仲裁条款做出的解释那样，无视宁波公司对其管辖权提出的异议，继续进行仲裁程序并做出裁决，这样的裁决无疑不能得到宁波市中级人民法院申请承认与执行，笔者确信宁波中院将做出与本案完全相反的裁定。可见，如果宁波公司在仲裁程序中对涉案仲裁庭的管辖权提出异议，仲裁庭无视此抗辩并继续进行仲裁程序且作出裁决，一旦此裁决向我国法院申请执行，我国法院当然有权按照我国现行仲裁法及司法解释的规定，认定本案仲裁庭对此案无管辖权，即可按照纽约公约第五条第一款第三项规定，认定ICC仲裁庭超裁，进而作出拒绝承认与执行本案裁决的裁定。然而在涉案ICC仲裁程序中，宁波公司收到相关资料但没有提出任何异议，按照ICC现行仲裁规则第33条关于放弃异议的规定，无论按照ICC规则的上述规定，还是按照联合国贸法会仲裁规则，以及包括贸仲在内的其他许多仲裁机构的仲裁规则，既然当事人未能在仲裁程序中对仲裁协议、仲裁规则适用中存在的缺陷或者仲裁庭的管辖权提出异议，视为放弃了异议权，仲裁庭由此做出的裁决，应当得到国家法院的承认与执行。宁波市中院之所以裁定驳回宁波公司代理律师关于裁决所依据的仲裁协议无效的抗辩，承认与执行此ICC裁决，其主要理由是宁波公司在收到ICC仲裁庭关于案件受理事项书和临时时间表后，没有对ICC仲裁庭的管辖权和依据ICC规则进行仲裁程序提出异议，按照ICC规则，视为宁波公司放弃了对适用ICC规则和由ICC仲裁庭仲裁提出异议的权利。（二）宁波市中级人民法院承认与执行本案ICC裁决的适用法律 本案裁决的承认与执行，宁波市中级人民法院适用的是纽约公约，并将本案ICC仲裁庭根据ICC仲裁规则在北京作出的裁决视为纽约公约项下的非内国裁决予以承认与执行的。王文及一些律师对本案裁决的承认与执行问题的适用法律也提出了质疑。那么，宁波市中级人民法院是否可以1958年纽约公约关于“非内国裁决”的规定为主要依据作出此裁决吗？王文中所引用宁波工艺品公司律师的观点是：全国人民代表大会常务委员会关于我国的决定(1986年12月2日通过)中明确规定：(一)中华人民共和国只在互惠的基础上对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认和执行适用公约。根据全国人大常委会的决定，最高人民法院于1987年4月10日作出了关于执行我国加入的承认与执行外国仲裁裁决公约的通知中也明确作出了与全国人大常委会相同的决定。因此，根据上述决定和通知，中国仅承认与执行在中国以外的缔约国领土内作出的裁决，而所谓“非内国裁决”，即在中国领土内作出而不被中国认为是非本国裁决的裁决，不能依照1958年纽约公约予以承认与执行。本案裁决是否为非内国裁决，应当由一国立法机关认定，而宁波中院在其裁定中认定了中国第一例非内国裁决，明显超越了职权。另外，如果我国司法机构把国际商会等外国仲裁机构在中国内地作出的裁决认定为“非内国裁决”，只承认与执行裁决，而放弃对其行使司法监督权(不予撤销审查)，则是对我国司法主权的放弃，实践中非常危险。对上述观点，笔者也不赞成。笔者以为，宁波中院在适用纽约公约承认与执行此裁决并将此裁决定性为非本国裁决并无不妥，这与我国在加入纽约公约时的确作了互惠保留声明没有直接的关系。按照我国加入该公约时做的保留声明，我国仅按照纽约公约规定的条件，承认与执行那些在公约缔约国领土内作出的仲裁裁决。本案裁决在我国境内作出，故纽约公约不应当适用于本案。笔者我认为，作为纽约公约的缔约国，承担了按照公约规定的条件承认与执行公约裁决的国际法义务。那么，公约究竟适用于哪些裁决的承认与执行呢？按照公约第1条第1款规定：“仲裁裁决，因自然人或法人间之争议而产生且在声请承认及执行地所在国以外国家领土内作成者，其承认及执行适用本公约。本公约对于仲裁裁决经声请承认与执行地所在国认为非内国裁决者，亦适用之。”据此规定，公约规定的适应范围包括：第一，在执行地以外的国家领土内作出的裁决；第二，裁决在裁决地国作出，作为执行此裁决的裁决地国认为此裁决不是当地裁决的承认与执行。本案裁决就属于第二种情况，即裁决在我国作出，当事人向我国法院申请承认与执行。按照我国现行法律，此裁决系外国仲裁机构适用其仲裁规则在我境内作出的裁决，而非我国仲裁法项下的我国的仲裁委员会裁决，故此裁决不是我国裁决，所以是作为纽约公约项下的非本国裁决而适用公约的规定予以承认与执行，它与第一个句子规定的对在我国领土外作出的“外国仲裁裁决”的承认与执行没有直接的关系。故不能适用于我国在加入纽约公约时作出的互惠保留声明中关于我国“仅按照公约规定的条件承认与执行在公约缔约国境内作出的外国裁决。”因此，纽约公约项下的非内国裁决有其特定的含义，它所特定的是裁决在裁决地国作出，裁决地国与裁决执行地国属于同一个国家，对此特定国家而言，纽约公约项下的非本国裁决既不是本国裁决，也不是外国裁决。宁波公司案项下ICC裁决即为如此 旭普林公司案项下的ICC裁决同样属于纽约公约项下的非本国裁决，因为该裁决是ICC仲裁庭适用ICC仲裁院仲裁规则在我国上海做出的裁决。该裁决在北京作出，当事人向宁波市中级人民法院申请执行，此裁决对我国而言，它不是我国裁决，因为我国现行法律不认可ICC裁决是我国裁决；但它也不是外国裁决，因为该裁决不是在作为执行地的我国境外作出，而是在我国境内作出。因此，宁波中院适用纽约公约承认与执行该ICC裁决，是由于公约第一条第一款的第二个句子的规定所致，与我国在加入公约时作出的保留声明无关。关于如何解释纽约公约项下的非内国裁决，是否只有立法机构有权解释，法院则无权解释的问题，我认为这是法院在执行公约裁决的过程中产生的问题，受理请求承认与执行国际仲裁裁决的法院按照其所审理的案件的具体情况，有权对裁决的性质和应当适用的法律作出司法解释。如同一般的法律解释，有立法解释、审判机关在审批实践中对适用法律的解释，以及学者作出的学理解释等，当然这些解释的效力和影响力不同。（三）法院是否还可以做出另外的解释？如前所述，笔者认为本案涉及的不是仲裁协议无效的问题，而是本案ICC仲裁庭是否就是仲裁协议规定的仲裁机构的仲裁庭。法院在对此问题做出裁定时，如果按照笔者以上对本案仲裁条款的解释，当事人在仲裁协议中约定的仲裁机构是位于中国的贸仲，而不是位于法国的ICC仲裁院。而ICC仲裁院的仲裁庭适用ICC仲裁规则对其管辖权的认定违反了合同规定的有权对本案行使管辖权的的仲裁机构的规定，因而超出了其权限范围，故属于纽约公约第5条第1款第4项规定的仲裁庭的组成与当事人之间的仲裁协议不符的情况，进而驳回瑞士公司的申请，裁定拒绝承认与执行本案ICC裁决。 如果法院裁定拒绝执行本案裁决，对于如何解释被申请人宁波公司在ICC仲裁程序中未能就仲裁庭的管辖权提出异议的问题，还值得做进一步的探讨。五、完善我国法院对仲裁协议实施监督之我见 国家法院对仲裁协议的监督，贯穿于通过仲裁的方法解决争议的始终，主要包括以下三种情况：第一，在仲裁程序开始之前，一方当事人无视仲裁协议中关于通过仲裁的方法解决他们之间的争议，率先将仲裁协议项下的争议提交法院。第二，当仲裁程序开始后，仲裁庭按照仲裁协议受理的协议项下的争议后，另一方当事人对仲裁协议的有效性或者仲裁庭的管辖权提出异议，致使仲裁庭或者法院不得不考虑首先对仲裁协议的有效性或者仲裁庭的管辖权做出裁定。第三，仲裁程序终止和裁决作出后，当事人还可以根据相关国家的国内法及纽约公约的规定，请求法院撤销或者拒绝执行根据无效仲裁协议作出的仲裁裁决。我国法院对仲裁协议的监督，也应当贯穿于仲裁程序开始之前和结束之后。（一）法院对仲裁程序开始之前的仲裁协议实施的司法监督法院对仲裁程序开始之前的仲裁协议所实施的司法监督，主要体现在就涉案当事人无视业已达成的仲裁协议，率先将争议提交国家法院的情况。在这种情况下，法院是否受理此项诉讼？又应当作出什么样的裁定？按照纽约公约第2条第3款的规定，公约缔约国法院在受理了仲裁协议项下的争议后，应当根据一方当事人的请求，另当事人将争议提交仲裁解决，除非法院认定该仲裁协议无效、失效或者不能履行。这就是说，法院应当受理此项诉讼，且根据另一方当事人的请求令当事人将争议提交仲裁解决。但是，如果法院认为所涉仲裁协议无效、失效或者不能履行，则应当裁定涉案争议应当由法院管辖并继续申请被法院认定为无效仲裁协议项下的争议。然而在我国，按照我国现行民事诉讼法第255条的规定：“涉外经济贸易、运输和海事中发生的争议，当事人在合同中订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。”从上述规定的字面看，