大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源(下).doc

大陆法对英美法上LIEN制度的误解及LIEN的本意探源(下)孙新强 北京航空航天大学法学院 教授(三)法律上的Lien1.约定之lien约定之lien或意定之lien是由债务人和债权人通过合同约定而设定的，协议或合同的存在是这种lien的首要的和最基本的特点。美国统一商法典第九编规定的动产担保权益和由各州州法调整的不动产抵押是最常见的约定之lien。约定的lien虽是当事方通过合同或协议而设定的，但成文法对其设定、完善、实现顺位和执行等事项有详细的规定。当事方所订立的合同必须在合同法上有效、可强制执行;此外，合同还必须符合调整某项特定担保权益的成文法或普通法的具体规定。统一商法典第九编还要求合同除含有设定担保权益的合意以外至少必须描述担保物或担保财产。除此之外，当事方在合同具体条款和lien的设定及其行使条件上享有充分的自由。过去，英美法上的动产担保有诸多形式，如质押、动产抵押、附条件销售、信托收据以及应收帐款转让等。每一种担保方式几乎都有规则予以规范。随着新的担保方式的产生，现行法律不得不进行修改。融资交易的日益复杂性迫使立法机关不得不在我们难以胜任且足够复杂的19世纪的担保法结构上再添加新的成文法规定。33担保方式的多样性和法律的复杂性常常导致担保合同因用词不准确而被法院宣告为无效。此外，登记机关的不统一又给债权人查阅、了解债务人资信状况带来极大不便。34本应促进商业融资的担保法却时常成为商人们进行融资的障碍，因此，卢埃林在起草统一商法典时以担保权益统一了过去五花八门的各种动产担保方式，在英美动产担保法领域实现了一场历史性的变革。352.司法程序中的Lien司法程序中的lien是在债权人为追索债务而提起的司法程序中产生的。如attach-ment lien、 garnishment lien和judgment lien。这种lien不取决于债权人与债务人之间订立的合同，而是作为诉讼之后的特定法律程序的后果施加在债务人的财产上的。一般担保权益的附着与完善之间的区别对于多数司法程序上的lien来讲并无多少实际意义，因为此种lien可因一个行为或事件而得以完善。对于胜诉的债权人来说，获得lien至关重要，因为这不仅可以使他确立对债务人财产的权利，而且还可以使他就债务人的财产提起执行程序。美国许多州法规定，当胜诉债权人向县司法行政官提交执行令时，只要县司法行政官及时扣押(levy)财产，债务人的财产上便产生了司法程序上的lien。有些司法程序上的lien产生于法院判决以前。例如，在某些情形下，原告(债权人)通过诉前扣押程序从而有权扣押债务人的财产，并以该财产作为判决的担保。这种扣押产生attachment lien和garnishment lien。 Garnishment lien与attachment lien不同，garnish-ment lien指对由第三人占有或控制的债务人财产的查封或扣押。其他司法程序上的lien则是在判决之后产生的。例如，判决本身，原告只要向法律规定的备案机关备案判决(称docketed，类似于我国法上的申请强制执行程序)，便在被告处于备案判决的县内的财产上设定了lien。此后，县司法行政官必须及时扣押被告财产。过去，judgment lien只限于在被告的不动产上设定，现在则已扩大到了动产。36司法程序上的lien主要是无奈之举，因为它既不是债务产生时所计划的，也不是在当时设定的。事实上，司法程序上的lien的权利人只是能够执行扣押财产或备案判决的原普通债权人而已。37获得司法程序上的lien的权利人的地位具有幸运成分。如果债务人陷入财务困难，就其所剩财产的竞争将会异常激烈。债权人可能发现债务人已经没有任何剩余财产。即使债权人能够获得司法程序中的lien也并不能保证不丧失担保权益。如果债务人在债权人获得lien之后不久破产，破产受托人还可能以种种理由使其judgment lien无效。3.成文法上的Lien许多约定的、司法程序上的lien由成文法调整。例如，第九编适用于动产担保权益。各州的程序法规定司法程序上的lien。但是，既使这些lien由成文法调整，它们也并非成文法上的lien。英美人所说的真正意义上的成文法上的lien( statutory lien)实际上仅指由实体成文法条款规定的lien，而非由合同或司法程序创设的lien。有些成文法上的lien在普通法上早有先例，如artisan s lien和innkeeper s lien;有些则出于成文法的特别规定，如mechanic s lien和tax lien;还有一些是对普通法上的lien的编纂或修订，如：carrier slien和warehousemans lien成文法上的lien有多种类型。每一种类型适用自己的规则，但有着共同特点。如：成文法依据、严格的程序性要求与规定，扣押与完善以及基础关系(如合同关系、违反法定义务或不当得利等)。英美法上常见的成文法上的lien有三种形式。首先，美国多数州通过立法承认了普通法上规定的服务提供者lien其次，美国各州法律还规定了mechanic s lien，即当建筑承包人为建造、维修或改善不动产而提供劳务或使用了材料但业主拒绝付款时对建筑物和建筑物用地享有me-chanic s lien (这种lien与我国合同法第286条规定的建筑承包人享有的权利极为相似)。显然，这种场合下债权人不可能占有债务人的不动产，因此，他得不到传统普通法的保护。为了弥补传统普通法的不足，避免产生不公平现象，美国各州在19世纪末和20世纪初纷纷通过立法规定mechanic s lien。这一权利因是成文法规定的，且是对不动产所享有的，因此，可以理解为一种法定抵押。38依据美国各州关于mechanic s lien的成文法，mechanics lien的权利人主要指建筑承包人，但该法名称中使用的却是传统的技工(mechanic)的概念，不免有误导之嫌。因此，美国学界不得不经常强调不能仅从字面上来理解此类法律中的mechanic一词。39第三种成文法上的lien是统一商法典第七编规定的公共承运人和仓储人lien。第七编就调整此类公共承运人和仓储人的lien的设定、完善以及实现方式规定了详细的规则。公共承运人和仓储人经常不能收回运费或仓储费用，但他们占有着债务人的货物。这是一种占有性的lien。第七编规定lien的存在可以使债权人发出变卖通知，拍卖由lien所担保的运费或仓储费用。与普通法上的lien不同，第七编所规定的lien，其权利人不仅可以将lien进行登记，而且也不因丧失占有货物而丧失lien，即使货物或财产已经转移给了第三人或债务人。40除了各州成文法规定了各种形式的lien之外，美国联邦成文法也规定了几种lien，其中对社会生活影响最大的当属tax lien。合众国国内税法第6321条规定：纳税义务人经要求后无视或拒不纳税的，合众国对属于此人的所有财产(包括动产和不动产)享有(包括利息、附加税金额或可评估的罚款以及此外可能产生的任何其他费用之金额的)li-en for tax(税收担保权)。第6322条规定了这种lien的有效期间：法律特别规定另一日期的除外，第6321条所设定的lien于评估税款时产生，并继续有效，直至支付已评估之金额的义务(或者因此义务而对纳税人作出的判决)得到履行为止，或因逾时效而不可执行时为止。414.普通法上的Lien普通法上的lien源于司法判例，以担保交易所产生的本无担保、但普通法认为值得保护的普通债权。在设定的基本目的和实际效果上，普通法上的lien与成文法上的lien旨趣相同，并无区别。两种lien之间的差异只是普通法上的lien非由成文法设定，也未成文化，但法院承认并强制执行。多数普通法上的lien具有悠久的历史，这类lien只适用于动产，其设立和持续有效以占有为前提，且只有获得占有时才产生，一旦丧失占有即丧失。今天，许多传统普通法上的lien已经成文化，变为成文法上的lien。在编纂普通法上的lien时，立法机关常常限制或扩大lien的范围;有时还会作出新的规定，或者规定其完善须经登记，以取代传统的以占有为完善的方式。由于积极的立法活动，现在人们很少会再见到普通法上的lien了。传统普通法为服务提供者规定的lien主要有artisan s lien和innkeepers lien, carri-er s lien and warehousemans lien以及attorney s lien。 Artisan s lien赋予物品修理人留置修理物以担保修理费的支付(类似于我国法上的加工承揽人留置权)。Artisan s lien以占有债务人财产为前提条件，丧失占有也就意味着丧失了lien。在多数情形下，artisans lien因留置物的转让而丧失，除非lien的权利人依法对其进行登记。法律一般要求当事方之间的协议规定的是现金交易而非信用交易。虽然法律通常允许债权人在债务人不履行支付义务的合理时间后变卖留置物，但在变卖之前必须通知债务人。另一种普通法上的lien是赋予房东和店主留置客人带人其经营场所的财产以担保未付房租和住宿费用的innkeeper s lien(相当于我国法上的经营者留置权)。Innkeeperslien所担保的价值仅限于双方约定金额的费用，除非当事方之间没有协议。此种场合，li-en的价值将是提供的食宿服务的合理价值。与artisan s lien一样，innkeepers lien的存续以债权人继续占有客人的行李为限。转让占有，将导致lien的丧失。丧失赎回权程序允许店主处置行李以补偿其未获支付的服务费用。42上述两种lien的产生因均以债权人占有债务人的财产为前提，是典型的占有性lien。如果债权人自愿放弃占有，则其享有的lien即告丧失或消灭。今天，普通法上的占有性lien在美国许多州都得到了成文法的承认，如carrier s lien和warehousemans lien。在这些州，将这类lien称为成文法上的lien也许更为准确。43(四)Lien与我国法上担保概念的比较作为大陆法学者我们对英美法上的lien的理解离不开已有的前见。在我国现行法律体系中担保是一个与lien十分近似的概念，均可指财产上设定的负担，但两者之间也存在着诸多差异。其主要差异如下：第一，我国担保法上的担保不仅包括物的担保，而且还包括人的担保;英美法上的lien则仅指物的担保，不包括人的担保。人的担保由guaranty和surety表征。Guaranty通常用来指保证人承担第二责任的保证，而surety一般指保证人承担连带责任的保证。44第二，在大陆法上，担保物权是一种实体权，不包括程序性权利，虽然有些程序性权利也能起到担保作用，但由于其程序性质而被排除在担保物权之外。但lien不同，它不仅可以指大陆法上的担保物权，而且还涵盖了大陆法上的程序性权利(如attachment lien, gar-nishment lien和judgment lien)。第三，大陆法上的担保物权不仅是实体性权利而且还是私权。英美法上的lien不仅包括私权，而且还囊括了某些在大陆法看来显然不属于私权的公权力(如tax lien)。第四，在担保法以外，我国法律还常在广义上使用担保一词，如履约担保、瑕疵担保、保全担保，等。这些广义上的担保对应的是英美法上的assurance, war-ranty和bond，与lien没有联系。第五，英美法上的lien有广义和狭义之分。广义的lien包括法定的lien和约定的li-en;狭义的lien仅指法定的lien。英美人通常是在狭义上使用lien的。我国法上的担保却无此种意义上的广义和狭义之分。由以上分析可见，lien是一个比我国担保法上的担保物权更为宽泛，但又比我国法上广义的担保要窄一些的概念。如果我们能以担保为参照，并像胡塞尔的现象学所主张的那样，将大陆法上的物权理论用括号暂时括起来，不去考虑公法与私法、实体法与程序法的区别，也不过问产生方式的差异，将凡在财产上设定的能起担保作用的权利均视为担保物权，那么，我们也就完全、彻底地理解了lien。 45四、LIEN的法理分析在大陆法上，担保物权乃民法上规定的一种重要民事权利。由于民法是私法，所以，担保物权是私权;又因民法属于实体法，所以，担保物权也是实体权。这种权利划分的依据和逻辑十分清晰、明确。英美法将私法和公法、实体法和程序法上产生的不同性质的权利均冠之以lien，这种眉毛胡子一把抓的做法体现的又是一种什么样的思想和逻辑?柏拉图认为床的概念在逻辑上早于任何具体的床的存在;我常常以为这是一个特别难以令人相信的与原始事实有关的看法;但至少法律制度领域对柏拉图主义者来说是一个安全的领域.制度作为一个概念而言在逻辑上要早于它的任何实例的存在。46的确，制度是人设计的，制度设计的不同体现的是设计者思想的不同。对担保(权)的不同看法和不同分类体现的是英美法与大陆法所信奉的哲学的不同。从哲学史上来看，欧洲大陆国家有着悠久的理性主义传统，近代著名的理性主义哲学家(如笛卡尔、斯宾诺莎、莱布尼茨、马勒伯朗士和沃尔夫等人)几乎清一色的都是欧洲大陆法国家的学者。理性主义认为，运用抽象推理就可以探知事物及其结构，或宇宙的真理，并可以不通过经验而获得事物的真理的知识。这种真理的知识是天赋的知识。理性是知识的主要来源，科学只是间接地与感觉经验相联系的、基本上由理性推演所构成的体系。真理不需要经验的证实，而是由具有逻辑确定性的标准来检验。只有从理性引伸出来的必然的自明真理才能被认为是真实的、实在的和确定的，因而理性的方法可以运用于任何事物而得到恰当的解释。宇宙遵循规律和逻辑的合理性，是合理设计的一种体系，它的秩序符合于逻辑的规律，因而可以从这种规律中推演出任何事物的运行规则。47简言之，重视思辩，强调推理演绎;轻视经验，贬低现象在认识过程中的作用，是这种哲学的一大特点。与欧洲大陆国家不同，英国人比较注重视实际，强调经验。这可能与英国人的理论传统和自然科学的发展状况有直接的关系，回顾一下欧洲哲学史人们便会发现，13、14世纪的欧洲唯名论的主要阵地是在英国，罗吉尔培根是当时风靡一时的实验风气的著名代表人物，16世纪末17世纪初的威廉吉尔伯特是与学术知识相结合的工匠学问的范例。正是英国这种特殊的土壤滋生出了欧洲近代的经验主义。48重视现象、强调经验，崇尚归纳在认识中的作用是这种哲学的一大特点。这也导致了英国思辩传统的缺乏。在大陆法国家，思辩是一个褒义词，但在英文中，speculation基本上是一个贬义词，具有猜测、推测乃至投机的含义。人们信奉的哲学的不同，往往导致人们对同一现象有着不同的看法。以担保权为例，信奉理性主义并习惯于体系建构的大陆法学者首先将法律分为私法和公法、实体法和程序法。法的性质确定了，则依此产生的权利的性质也就一目了然。在大陆法上，担保物权乃民法上规定的一种民事权利。由于民法是私法，所以，担保物权是私权;又因民法属于实体法，所以，担保物权也是实体权。然而，对于信奉经验主义的英美学者来讲，依据在抽象层面上确定法律的性质，再依此来划分权利并非他们的特长，原因在于，传统上普通法是最难捉摸的未经编纂的法律形式，它隐藏于法官在普通法院判决的案件中所发表的意见，只有从中才能发现它。除了律师和法官自己或者律师学院的成员以外，没有人知道法院已有的主张是什么以及它们的判决意味着什么。英国律师在传统上对于涉及法律的各种学术的或哲学的的论述相当的冷漠。在他们看来，所谓性质或本质不过是高度抽象思维的结果，是主观的东西，因而是形而上的，已经超出了经验或现象领域。即使对于权利，英美人也倾向于在现象层面上分析。结果他们看到，私法和公法、实体法上和程序法上的某些权利有一个共同的特点，那就是均起担保作用，这也是经验可以证明的。因此，从归纳逻辑出发，他们将此类权利一概视为lien五、结束语Lien是英美担保法上的一个核心概念，意指在他人财产上设定的旨在担保债务或义务履行的负担。英美学界根据不同的标准将lien划分为不同的种类。以债权人是否占有担保物为标准，lien被分为占有性的lien和非占有性的lien;以产生的规则体系为标准，lien被分为衡平法上的lien和法律上的lien;以产生方式为标准，法律上的lien又被分为意定的lien和法定的lien，后者还可细分为普通法上的、成文法上的和司法程序中的lien。以大陆法视角观之，英美法律上的lien既包含担保物权等实体性权利，又含有为保障判决得以执行的程序性权利，其成文法上的lien还囊括了不属于私法范畴的公权力。这种独特分类依据的不是权利性质而是权利的作用，它体现的是一种典型的功能主义和实用主义。对于lien，我国学界一开始便误将其理解为留置或留置权。我们不是将lien作为一个上位概念、一个抽象概念来理解，而是将它的某种表现形式理解成了lien本身。在理解lien的问题上，我们把具体当成了共相，混淆了个别与一般的关系。这种被颠倒了的关系如不矫正过来，我们将永远不会真正理解英美法上的lien。注释:33美布雷德福斯通：统一商法典(Bradford Stone, Uniform Commercial Code, 5 h ed.，West Group, 2002, p357.)34 U. C. C.9-101，comment.35美詹姆斯J怀特/罗伯特S.萨默斯：统一商法典;威廉姆H劳伦斯/威廉. H海宁/R威尔逊弗里尔穆斯：理解动产担保(See James J. White, Robert S. Summers, Uniform Commercial Code, 5th ed.， West Group, 2005;William H. Lawrence, William H. Henning, R. Wilson Freyermuth, Understanding SecuredTransactions, Mathew&Bender, 1997.)36 Ashton v. Slater, 19 Minn. 351;Shirk v. Thomas, 121 Ind. 147，22 N. E. 976, 16 A