2012年河南政法干警(民法学)考试试题及答案σ878563592

,2012年河南政法干警(民法学)考试试题及答案,考试答案网提供考试真题Q878563592,咨询管理部,目 录,2012年河南政法干警(民法学)考试试题,一、单项选择题(130小题，每小题2分，共60分。下列每题给出 的四个选项中，只有一个选项是符合题目要求的，把所选项前的字母 填在题后的括号内) 1撤销权属于()。 A支配权 B请求权 C形成权 D抗辩权 2诉讼时效中止的法定事由应发生在诉讼期间的最后()。 A1个月内 B2个月内 C3个月内 D6个月内 3甲、乙、丙各出资5万元合伙经营一餐馆。经营期间丙提出退伙， 并声明放弃一切合伙权利，也不承担合伙债务，甲、乙均同意。丙退 伙后，对退伙前的合伙债务，应( )。 A不承担责任 B承担连带责任 C承担按份责任 D承担有限责任 4下列选项中，属于双方法律行为的是()。 A追认 B立遗嘱 C撤销 D买卖 5甲与乙签订了一房屋买卖合同，约定如果甲父死亡，则甲将房屋 卖给乙。该合同属于()。 A附延缓条件的合同 B附解除条件的合同 C附始期的合同 D附终期的合同 6下列行为中，不得代理的是( )。 A立遗嘱 B购买机票 C存款 D购买股票 7甲委托乙购买一辆二手车，丙委托乙转让一辆二手车，遂乙同时 代理甲、丙签订了买卖合同，乙行为属于( )。 A自己代理 B双方代理 C与第三人串通的代理 D无权代理 8张某离开自己的住所下落不明满4年，其妻李某( )。 A只能申请宣告失踪 B只能申请宣告死亡 C只能先申请宣告失踪，再申请宣告死亡 D既可以申请宣告失踪，也可以申请宣告死亡 9依据合同法的规定，可撤销合同的撤销权期限为1年，这一 年属于()。 A消灭时效 B普通诉讼时效 C特殊时效 D除斥期间 10土地承包经营权属于( )。 A自物权 B用益物权 C担保物权 D完全物权 11甲将手机借给乙使用，乙将手机以市价卖给不知情的丙，并已交 付。对此，()。 A甲有权请求丙返还手机 B甲无权请求丙返还手机 C甲有权请求丙赔偿损失 D甲有权请求乙和丙共同赔偿损失 12甲与乙为邻居，甲越界建房侵入乙宅基地，甲行为侵犯乙的()。 A相邻权 B房屋所有权 C宅基地使用权 D宅基地所有权 13下列选项中，属于法定担保物权的是( )。 A抵押权 B质押权 C定金 D留置权 14甲向乙借款5万元，以钢琴做质押。质押权的成立时间为( )。 A借款合同成立时 B钢琴交付时 C质押合同登记时 D质权人同意时 15特定之债与种类之债的划分依据是()。 A债的标的物是否特定 B债的内容是否特定 C债权人是否特定 D债务人是否特定 16下列属于无因管理的是()。 A甲清扫马路上的积雪 B承揽人保管定作人的提供的原材料 C乙跳人河中救起落水儿童 D医生抢救病人 17甲因债权人乙下落不明而将应交付的货物提存，提存后如货物遇 风险而灭失，则该损失应由()承担? A甲 B乙 C提存部门 D甲乙分担 18依据担保法，企业法人内部职能部门作保证人的条件()。 A有清偿能力 B有保证能力 C企业法人同意 D企业法人书面授权 19甲向乙借款10万元，而丙承担连带保证责任，甲届期未还款， 则乙()。 A只能请求甲偿还 B只能请求丙偿还 C应先请求甲偿还，不足部分再请求丙偿还 D既可以请求甲偿还，又可以请求丙偿还 20甲、乙签订买卖合同，约定甲先交货，货到一个月内付款。交货 期届至时，甲发现乙有转移财产以逃避债务的行为，甲可行使( )。A同时履行抗辩权 B先诉抗辩权 C不安抗辩权 D先履行抗辩权 21甲赠与乙一部手机，一个月后，乙将甲之子丙打成重伤，则()。 A甲有权撤销对乙的赠与 B丙有权撤销其父对乙的赠与 C甲无权撤销对乙的赠与 D甲有权解除赠与合同 22下列选项中，属无名合同的是( )。 A借用合同 B保管合同 C租赁合同 D委托合同 23依据著作权法，著作权的取得采用( )。 A登记原则 B先申请原则 C加注标记原则 D自动保护原则 24下列属于侵害专利权的行为是( )。 A善意侵权 B先行实施 C假冒他人专利 D非盈利实施 25商标按识别对象不同可分为( )。 A注册商标和未注册商标 B平面商标和立体商标 C商品商标和服务商标 D集体商标和证明商标 26不属于遗产范围的是( )。 A奖金 B珍贵文物 C荣誉称号 D国库券 27遗嘱继承人放弃继承，则其放弃继承遗产应适用( )。 A转继承 B代位继承 C遗赠 D法定继承 28继承人在遗产处理前未表示放弃继承的，视为()。 A接受继承 B放弃继承 C丧失继承权 D转继承 29依据继承法的规定，转继承人必须是( )。 A继承人的晚辈直系血亲 B继承人的继承人 C被继承人的晚辈直系血亲 D被继承人的继承人 30既可适用于违约责任，又可适用于侵权责任的免责事由是( )。 A正当防 B紧急避险 C不可抗力 D第三人过错 二、判断题(3140小题，每小题2分，共20分。判断下列各题的 正误，正确的划“”，错误的划“”) 31法人的民事行为能力与民事权利能力是同时产生，同时消灭的。 () 32民事法律行为只能采用口头形式和书面形式。() 33债权人转让债权应当经债务人同意。( ) 34承诺通知于到达要约人时生效。() 35人身权是绝对权和支配权。( ) 36自然人享有名誉权，而法人不享有名誉权。() 37受遗赠人只能是法定继承人以外的人。() 38甲自愿向乙清偿未到期债务，乙的受领属于不当得利。() 39民事责任以惩罚加害人为目的。() 40违约责任可以由当事人在法律规定的范围内约定。( ) 三、简答题(4143小题，每小题8分，共24分) 41简述代理的法律特征。 42简述要约的构成要件。 43列举邻接权的种类及其内容。 四、论述题(44小题，16分) 44论所有权的特征及其权能。 五、案例分析题(4546小题，每小题15分，共30分) 452002年2月1日，先达建材公司与某银行签订一份贷款合同， 约定借款30万元，期限1年。合同签订后，银行依约放贷。后先达公司因经营不善，无力还贷。银行多次向先达公司催款未果。先达公 司告知银行，某装修公司欠其货款50万元，但鉴于双方长期合作关 系，一直未追讨。 根据上述案情，请回答： (1)该案涉及哪几个法律关系? (2)根据合同法，银行为维护其合法权益可采取何种保全方式？ 为什么？ 46某日，某中学初三学生正在上晚自习。临近下课时，教室的灯管 突然坠落，砸中贾强头部。此时，来学校接孩子的贾父见状，赶紧用 自己的摩托车送贾强去医院。由于天黑看不清路面，贾父的车掉进沟 里，贾强头部再次受到撞击。贾父也受了伤，且摩托车也被摔坏。后 查明，该沟系某施工单位所挖，施工单位在沟周围未设警示标志。经 医院判断，贾强患了严重脑震荡。 根据上述案情，请回答： 贾强的人身损害、贾父的人身及财产损害分别应由谁承担责任?为什 么?,四、参考答案及解析,一、单项选择题 1C 解析根据民事权利的作用，民事权利可以分为支配权、请 求权、形成权、抗辩权。形成权是权利主体仅凭自己就可以使某种权 利发生，变更或消灭的权利。例如：撤销权、合同解除权。故C项正 确。 2D 解析民法通则第139条规定，在诉讼时效期间的最后 六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中 止。从中止时效的原因消除之日起，诉讼时效期间继续计算。 3B 解析最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)第53条规定，合伙经营期间发生亏损， 合伙人退出合伙时未按约定分担或者未合理分担合伙债务的，退伙人 对原合伙人的债务，应当承担清偿责任；退伙人已分担合伙债务的， 对其参加合伙期间的全部债务仍负连带责任。故B项正确。 4D 解析双方法律行为，又称双方行为，是由双方当事人的意 思表示一致而成立的法律行为。该项法律行为的成立不仅需要双方当 事人进行意思表示，而且双方的意思表示还必须一致，双方法律行为 是合同行为，如买卖合同等。 5C 解析附期限的合同是指附有将来确定到来的期限作为合同 的条款，并在该期限到来时合同的效力发生或终止的合同。附期限的 合同分为附始期的合同和附终期的合同。题干中甲乙约定甲父死亡， 甲将房屋卖给乙，则甲乙之间开始生效。故C项正确。 6A 解析并非一切民事行为都可以适用代理。依照法律规定， 具有人身性质的民事行为，如设立遗嘱、婚姻登记、收养子女等不得 适用代理。 7B 解析双方代理，是指一个代理人同时代理双方当事人为同 一法律行为。 8D 解析本题考查的知识点是宣告失踪和宣告死亡的关系。民 法通则意见第29条规定，宣告失踪不是宣告死亡的必经程序。公 民下落不明，符合宣告死亡的条件，利害关系人可以不经申请宣告失 踪而直接宣告死亡。但利害关系人只申请宣告失踪的，应当宣告失踪。 本题“张某离开自己的住所下落不明满4年”的条件既符合宣告失踪 的条件，也符合宣告死亡的条件，下落不明人的配偶(宣告死亡的第 一顺序申请人，宣告失踪的申请人没有顺序限制)当然可以选择两者。 可以先申请宣告失踪，然后申请宣告死亡；也可以不中请宣告失踪， 直接申请宣告死亡。纵观本题所给选项，只有D项符合题干要求，ABC 三项都有违我国民法通则的规定。 9D 解析撤销权是指在合同中，当债务人放弃对第三人的到期 债权，实施无偿转让或者以明显不合理的低价处分财产的行为而有害 于债权人的债权时，债权人可以依法请求人民法院撤销债务人所实施 的行为。撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起1年内行 使。自债务人的行为发生之日起5年内没有行使撤销权的，该撤销权 消灭。这里的1年是除斥期间。除斥期间则一般是不变期间。不因任 何事由而中止、中断或延长。 10B 解析用益物权是指权利人依法对他人的不动产或者动产 享有占有、使用和收益的权利。比如土地承包经营权、建设用地使用 权、宅基地使用权。 11B 解析善意取得，是指无权处分他人动产的占有人，在不 法将动产转让给第三人以后，如果受让人在取得该动产时出于善意， 就可依法取得该动产的所有权。受让人在取得所有权后，原所有人不 得要求受让人返还财产，而只能请求无、权处分人(占有人)赔偿损失。 12C 解析宅基地应当合理使用。行使宅基地的使用权，不得 妨碍公共利益或他人的合法权益。使用人只有按照规定用途使用的权 利，使用权不得超过确定的宅基地的范围。公民使用宅基地应注意相 邻关系，照顾相邻人的合法权益。一方在其宅基地上建房、垒墙而妨 碍他人通风、采光的，必须予以制止，建房挖地基，不得给相邻房屋 造成危险。 13D 解析留置权一般不是约定的担保物权，而是法律规定的 担保物权，债权人不能在债务人一超过债务履行期限就处分留置物， 而是要按法律的规定，让债务人在合理的期限内延期履约，只有等债 务人过了合理期限仍然不能履约的，才能处分留置物。这与在抵押担 保和质押担保中，债权人一过了债务履行期就可处分抵押物或质物有 所不同。 14B 解析质权是移转质物的占有的担保物权，质权以占有标 的物为成立要件。 15A 解析 特定物之债与种类物之债是根据债的标的物的性质不同 而作的分类。 16C 解析无因管理是指当事人没有法定的或约定的义务，为 避免他人利益受损失，自愿管理他人事务或为他人提供服务的行为。 如修理他人的房屋，救助溺水的人都是无因管理行为。 17B 解析标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。 故B项正确。 18D 解析根据担保法第10条的规定，企业法人的分支机 构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的， 可以在授权范围内提供保证。 19D 解析在连带保证责任中，债权人既可以请求债务人偿还， 也可以请求担保人偿还。 20C 解析本题考查的知识点是不安抗辩权。甲与乙订立货物 买卖合同，这表明该合同是双务合同；约定甲先交货，乙后付款，这 表明甲负有先履行义务；后甲发现乙有转移资产以逃避债务的行为， 这表明后履行义务的一方可能丧失履约能力。根据以上条件，甲可以 依法行使的是不安抗辩权，故C项符合题意。在本题中，如果甲没有 交货却要求乙付款，乙享有先履行抗辩权；如果没有约定先后履行顺 序，甲提出履行，乙享有同时履行抗辩权，当乙提出履行时，甲亦同。 如果甲已经交货，乙到了付款期限而不付款，却把资产转移，这时甲 可以行使撤销权。综上分析，A、B、D项不符合本题要求。 21A 解析根据我国合同法第192条以及第193条的规定， 当发生“受赠人严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属”、“受赠人对赠 与人有扶养义务而不履行”、“受赠人不履行赠与合同约定的义务”、 “受赠人实施违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力”等事 由时，赠与人可以行使撤销权撤销已经赠送出去的赠与物。赠与人的 撤销权，应当自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。故A 项正确。 22A 解析根据法律上是否规定了合同的名称，可以将合同分 为有名合同与无名合同。有名合同，又称为典型合同，是指法律上已 经确定了一定的名称及规则的合同。如我国合同法所规定的15类合 同，都属于有名合同。所谓无名合同，又称非典型合同，是指法律上 尚未确定一定的名称与规则的合同，如A项中的借用合同。根据合同 自由原则，合同当事人可以自由决定合同的内容，因此即使当事人订 立的合同不属于有名合同的范围，只要不违背法律的禁止性规定和社 会公共利益，也仍然是有效的。B、C、D属于合同法所规定的15类 合同。 23D 解析本题考查著作权的自动取得制度。著作权自动取得， 指著作权因作品创作完成、形成作品这一法律事实的存在而自然取 得，不再需要履行任何手续。故D项正确。 24C 解析本题考查专利侵权行为的表现形式。专利侵权行为 分为直接侵权行为和间接侵权行为两类。(1)直接侵权行为是指直接 由行为人实施的侵犯他人专利权的行为。其表现形式包括：制造发 明、实用新型、外观设计专利产品的行为；使用发明、实用新型专 利产品的行为；许诺销售发明、实用新型专利产品的行为；销售 发明、实用新型或外观设计专利产品的行为；进口发明、实用新型、 外观设计专利产品的行为；使用专利方法以及使用、许诺销售、销 售、进口依照该专利方法直接获得的产品的行为；假冒他人专利的 行为。为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制 造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产 品合法来源的，仍然属于侵犯专利权的行为，需要停止侵害但不承担 赔偿责任。 间接侵权行为：(1)故意诱导，怂恿，教唆别人实施他人专利，为发 生直接侵权行为提供了必要条件的；(2)对于一项产品专利而言，间 接侵权是提供，出售或者进口仅可用于制造该专利产品的原料或者零 部件；对一项方法专利而言，间接侵权是提供，出售或者进口仅可用 于该专利方法的材料，器件或者专用设备；(3)行为人知道第三人实 施侵犯他人专利权的行为，仍然为其提供所需要的设备，工作场地等 帮助的；(4)商标注册人知道被许可人在侵犯他人专利权的产品上使 用其商标而不予制止的。 25C 解析商标根据识别对象，可以分为商品商标和服务商标。 商品商标是指使用于各种商品上，用来区别不同生产者和经营者的商 标，如“长虹”、“海尔”等。服务商标是指使用于服务项目，用来区 别服务提供者的商标。 26C 解析根据我国继承法的规定，遗产包括以下财产：(1) 公民的合法收入；(2)公民的房屋、储蓄和生活用品；(3)公民的林木、 牲畜和家禽；(4)公民的文物、图书资料；(5)法律允许公民所有的生 产资料；(6)公民的著作权、专利权中的财产权利；(7)公民的其他合 法财产，主要是指各种票据、证券以及履行标的为财产的债权等。但 下列财产不能作为遗产来继承：(1)承包经营权。承包经营权本身不 能作为继承的客体，但承包所得收益在继承人死亡后可以作为遗产来 继承。若承包人希望继续承包的则应根据合同或法律的相关规定办理 变更合同手续。(2)与人身有关的和专属性的财产权。(3)国有资源使 用权以及宅基地使用权。荣誉称号与公民的人身密切相关，不属于遗 产的范围。 27D 解析遗赠扶养协议的效力优先于遗嘱继承和法定继承。 根据继承法第5条规定，有遗嘱但没有遗赠扶养协议的，先按照 遗嘱继承或遗赠办理，再按照法定继承办理；有遗赠扶养协议的，先 按照遗赠扶养协议办理，再按照遗嘱继承、法定继承顺序办理。遗嘱 与遗赠扶养协议内容相抵触的，遗嘱无效。 28A 解析本题考查的知识点是继承人接受继承的形式。被继 承人死亡后，遗产分割前，继承人未作任何关于接受或放弃继承的意 思表示的，构成民法理论上的沉默方式，即不作为的默示，继承法将 该默示推定为接受继承。因此正确答案为A项。放弃继承必须采用明 示方式作出，丧失继承权、转继承都是法定制度，在符合其条件下适 用，与继承人的默示行为没有关系。故其余三项错误。 29B 解析本题的关键是区分代位继承和转继承。代位继承和 转继承的区别表现在：(1)性质不同。转继承是连续发生的二次继承， 即由继承人直接继承后又由转继承人继承被继承人的遗产。代位继承 是替补继承，代位继承人基于其代位继承权而直接取得被继承人的遗 产。(2)事实根据不同。转继承基于继承人后于被继承人死亡的事实 而发生，而代位继承则基于继承人先于被继承人死亡的事实而发生。 (3)主体范围不同。转继承人可以是被继承人的晚辈直系血亲，也可 以是被继承人的其他法定继承人，而代位继承中的代位继承人只能是 被代位继承人的晚辈直系血亲。(4)适用范围不同。转继承既可以适 用于法定继承，也可以适用于遗嘱继承，而代位继承只能适用于法定 继承。 30C 解析一般侵权行为民事责任的免责事由：(1)职务侵权行 为。(2)正当防卫行为。(3)紧急避险。(4)不可抗力。不可抗力是指 不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。民法通则第7条规 定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责 任，法律另有规定的除外。”(5)受害人的过错。即指受害人对于损害 的发生有过错。(6)受害人同意，是受害人事前明确作出的自愿承担 某种损害结果的意思表示。(7)第三人的过错，是除原告被告之外的 第三人，对原告的损害的发生和扩大具有过错。(8)意外事件，指非 因当事人的故意或过失而仍然发生的不可预见的损害。(9)自助行为， 指权利人为保护自己的权利，在情事紧迫而不能及时请求国家机关予 以救助的情况下，对他人的财产或人身施加的为法律或社会公德所认 可的强制行为。违约责任的法定免责事由：主要是指不可抗力，因不 可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责 任，但法律另有规定的除外。故C项正确。 二、判断题 31 解析法人的民事行为能力与其民事权利能力同时产生、 同时消灭，两者的始期与终期完全一致。 32 解析民事法律行为的形式就是行为人实施民事法律行为 的意思表示形式，它包括两种形式：一类是明示形式，一类是默示形 式。明示形式：行为人以明确的表示表达了自己的意志和愿望，称为 明示形式。明示形式包含下面几种： (1)口头形式：这种形式简便明了，但发生争议时往往不易证明。对 于价额不大和即时清结的法律行为，以及在紧急情况下实施的民事法 律行为，可以采用口头形式。但法律规定不能采用口头形式的，如果 使用了口头形式，其行为就无效。 (2)书面形式：书面形式一般经过签名盖章后才具有法律效力，法律 规定必须采用书面形式表示的民事法律行为，不得用口头形式。 (3)公证形式：通过公证机关公证，能使行为人的意思得到最有力的 证明。 (4)登记形式：即通过主管机关核准登记的形式确认行为人的意思。 默示形式：行为人没有明确表示自己的意志和愿望，但法律认为可以 从他的行为中推断出他的意志和愿望，这种形式叫默示形式。它包含 下面几种形式： (1)推定行为：行为人以一定的行为作为他的意思表示，或者他人可 以根据行为人的行为而推定他的意思表示。需要注意的是：这种推定 必须是符合法律要求。 (2)沉默：行为人以不作为方式所作的意思表示，或者他人根据行为 人的沉默推定他具有某种意思。沉默只有在法律上有明确规定时才可 以被认定一种具有法律意义的意思表示。 33 解析关于债权转让，民法通则与合同法规定不 一致，按照新法优于旧法原则，应当适用合同法的规定。债权转 让实际上是把债权作为买卖合同的标的，因债务尚未履行，债权人只 要向债务人通知即可，如果不损害债务人利益的，无需征得债务人同 意。 34 解析合同法第25条规定，承诺生效时合同成立。 本法第26条规定，承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的， 根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。采用数据电文 形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。 35 解析人身权的特征：(1)人身权与民事主体的人身密不 可分，以民事主体的人身为存在的基础。(2)人身权是非财产性权利， 其内容不具有财产属性。(3)人身权是民事主体不可缺少的权利。(4) 人身权是绝对权。人身权的主体是特定的人，义务主体是特定民事主 体以外的任何人，因此，特定民事主体以外的任何人都负有不得侵害、 干涉、妨碍人身权的义务。(5)人身权是支配权。人身权是民事主体 对自己的人身、人格利益直接支配，排除他人干涉的权利，因此人身 权的实现无须请求他人的协助。 36 解析荣誉权是指民事主体对自己的荣誉享有利益并排除 他人非法侵害的权利。我国民法通则第102条规定：“公民、法 人享有荣誉权，禁止非法剥夺公民、法人的荣誉称号。” 37 解析继承法第16条规定：“公民可以依照本法规定 立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。公民可以立遗嘱将个 人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承。公民可以立遗嘱将个 人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”按照上述规定， 受遗赠人可以是法定继承人以外的公民，也可以是集体组织或社会团 体，还可以是国家，但不可以是法定继承人。 38 解析不当得利的特征：(1)双方当事人必须一方为受益 人，他方为受害人；(2)受益人取得利益与受害人遭受损害之间必须 有因果关系；(3)受益人取得利益没有合法根据，即既没有法律上、 也没有合同上的根据，或曾有合法根据，但后来丧失了这一合法根据。 为履行未到期债务而清偿排除不当得利的成立。清偿期到来之前，债 务人并无清偿义务，此时债务人的清偿应是非债清偿，但债权人的受 领并非无合法原因，此时的清偿也发生债务消灭的效果，故不发生不 当得利。 39 解析民事责任是指民事主体因违反合同或者不履行其他 法律义务，侵害国家、集体的财产，侵害他人财产、人身权利，而依 法承担的民事法律后果。这种法律后果是由国家法律规定并以强制力 保证执行的。规定民事责任的目的，就是对已经造成的权利损害和财 产损失给予恢复和补救，不是以惩罚为主要目的。 40 解析违约责任是指违反合同当事人合同约定和法律规定 的义务所应承担的民事责任。违约责任的特征：(1)约定性。违约民 事责任多数基于合同当事人的约定，少数基于法律的规定。(2)明确 性。合同当事人事先可以预知违约所应当承担的责任后果。(3)补偿 性和惩罚性。多数违约责任具有补偿性和惩罚性的双重性质，少数仅 具有单重性质。(4)物质性。合同的违约责任以物质方式承担，一般 民事责任中的赔礼道歉及类似方式是不适用的。 三、简答题 41参考答案我国民法理论以代理人的活动为中心，将民事代理的 法律特征归纳为以下四点： (1)代理人必须以被代理人的名义进行代理活动，代理的这一特征是 由代理制度的目的所决定的。代理人与第三人为民事法律行为，其目 的并非为代理人自己设定民事权利义务，而是基于被代理人的委托授 权或依照法律规定，代替被代理人参加民事活动，其活动产生的全部 法律效果，直接由被代理人承受。因此，代理人只能以被代理人的名 义进行活动。 (2)代理人所代理的行为必须是民事行为。“代理”一词在社会生活中 运用极其广泛，凡是代替他人实施某种行为的情形，都可以被称之为 “代理”。但民法上的代理是专指代理民事主体为意思表示的法律行 为。因此，只有设立、变更或终止被代理人与第三人之间的民事法 律关系的行为，才是民法上的代理行为。 (3)代理人在代理权限范围内独立为意思表示。代理人进行代理活动 不得超出被代理人授予的或者法律规定的代理权范围，但代理权范 围只是确定了代理人活动的基本界限，在这一界限范围之内，代理人 必须根据维护被代理人利益的需要，根据实际情况，向第三人作出意 思表示或接受第三人的意思表示。也就是说，代理人在代理活动中必 须根据自己的判断作出独立的决定。例如，某乙受某甲的委托，代理 某甲购买住房。在购买房屋的过程中，某乙必须自己决定向谁购买、 购买何种具体的房屋、以何种具体的价格和条件购买等等。因此，代 理人在代理关系中是独立的民事主体，要为自己的行为向被代理人承 担责任。如果代理人因为疏忽大意而使其代理活动造成了被代理人的 损失，代理人必须向被代理人承担赔偿责任。 (4)代理人活动的法律效果直接归属于被代理人。代理的这一特征是 由代理制度的作用所决定的。代理是被代理人通过代理人的活动为自 己设定民事权利义务的一种方式，因而代理人在代理权限范围内所为 的行为，与被代理人自己所为的行为一样，其法律效果应全部由被代 理人承受。包括：代理行为所产生的民事权利归被代理人享有，所 产生的民事义务归被代理人承担。此外，代理行为所取得的其他利益 也归属于被代理人。代理人的代理活动产生的不利后果应由被代理 人承受。代理人在代理活动中为第三人造成的损害，应首先由被代理 人对第三人承担民事责任。但是如果对不利后果或损害的造成，代理 人有过错的，被代理人有权追究代理人的民事责任。 42参考答案要约的构成要件： 第一，要约必须有具有订约能力的特定人作出的意思表示。 第二，要约必须具有订立合同的意思表示。 第三，要约须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出。 第四，要约的内容必须确定和完整。确定是指要约的内容必须明确， 使受要约人能理解要约人的真实意思，而不能含糊不清。完整是指要 约的内容必须具有足以使合同成立的主要条件，即具有使合同成立的 主要条款。 43参考答案邻接权的种类及其内容 (1)表演者权。表演者的人身权利：a表明表演者身份。b表演 形象不受歪曲。表演者的财产权利：a许可他人从现场直播和公 开传送其现场表演，并获得报酬的权利。b许可他人录音录像，并 获得报酬的权利。c表演者复制发行其表演的录音录像的权利。d 许可他人通过信息网络手段向公众传播其表演，并因此获得报酬的权 利。 (2)录音制品作者的权利。录音制品制作者的复制权利包括两个方 面，一是自己复制发行其制品的权利；二是许可或禁止他人复制发行 其制品的权利。录音制作者还享有将录音制品的复制品向公众发行 的权利，也可将此项权利许可他人。录音制作者对其录音制品享有 通过计算机信息网络向公众传播的权利。录音制品制作者还应当享 有录音制品的机械表演权。录音制品的出租权的权利。 (3)广播电台、电视台播放。播放他人未发表的作品，应当取得著 作权人许可，并支付报酬。播放他人已经发表的作品，可以不经著 作权人许可，但应当支付报酬。电视台播放他人的电影作品和以类 似摄制电影的方法创作的作品、录像制品，应当取得制片者或者录像 制作者许可，并支付报酬。广播电台、电视台播放已经出版的录音 制品，可以不经著作权人许可，但应当支付报酬。 (4)出版者的权利。图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版 合同，并支付报酬。图书出版者经作者许可，可以对作品进行修改 和删减。图书出版合同中约定图书出版者享有专有出版权，但没有 明确其具体内容的，视为图书出版者享有在合同有效期限内和在合同 约定的地域范围内的同种文字的原版、修订版出版图书的专有权利。 四、论述题 44参考答案所有权是指权利人对自己的不动产或动产，依法享有 的占有、使用、收益和处分的权利。在所有权的法律关系中，权利人 是所有权人，义务人是除所有权人以外的任何人。同一物上不得并存 两个所有权。 所有权的法律特征表现在：所有权是法定的财产权；所有权的主体为 所有人；所有权是独占的支配权；所有权是无期限限制的权利；所有 权是完全物权，它包含了四项权能；所有权的客体仅限于有体物、特 定物和独立物。 所有权的权能： (1)占有，是指占有人对不动产和动产的实际控制。占有是使用和收 益的前提，它包括有权占有和无权占有。无权占有分为善意占有和恶 意占有。 (2)使用，是指按照物的性质和用途加以利用，以满足权利人需要的 行为。 (3)收益，是指按收取原物所产生的新增价值或利益，即天然孳息和 法定孳息。天然孳息，比如母畜生的幼畜、果树结的果实。法定孳息， 比如按照借款合同取得的利息。 (4)处分，是指对物进行事实或法律上的处分。事实上处分，是指对 物进行消耗、毁损而使所有权归于消灭的行为。法律上处分，是指变 更或转移所有权，或者设定他物权的行为。处分权是对物进行处置， 决定物的命运的权利，它是所有权的一项核心内容，也是所有权区分 于他物权的重要标志。通常处分权与所有权不能分离，但有些用益物 权的非所有人可以根据法律规定或合同约定行使处分权。 五、案例分析题 45参考答案