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行政处罚若干问题2009.6.11一、准确认定违法主体 违法主体的认定是实施行政处罚首先需要解决的问题，也是行政处罚合法有效的必备要件之一。如果不能查明和确定违法主体，违法行为就没有相应的行政法律责任承担者，行政处罚的准确性便无从谈起。最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释第97条：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”因此，在确认处罚对象等方面，不但要遵循法律、法规、规章，还可以考虑民事法律的规定。（一）认定公民（自然人）1、一般公民的认定。按照民法通则关于公民（自然人）行为能力的规定，对公民（自然人）身份的认定，一般应以身份证为准。行政处罚法第25条规定了公民（自然人）免予处罚和从轻处罚的条件，即不满14周岁的人有违法行为的，不予处罚，责令监护人加以管教；已满14周岁不满18周岁的人有违法行为的，从轻或减轻行政处罚。所以，执法人员在对公民（自然人）进行处罚时，应查看当事人身份证并留存复印件，以确定当事人承担行政责任的程度。2、特殊形式公民的认定。即个体工商户的认定。民法通则第26条规定：“公民在法律允许的范围内依法核准登记，从事工商经营的，为个体工商户，个体工商户可以起字号”。实践中有不起字号的和起字号的个体工商户两种：依照最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见（以下简称意见）第46条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。参照这一规定，对未起字号的当事人在实施处罚时，以其营业执照上的业主为主体。对起字号的当事人实施处罚时以业主为主体，同时注明字号，而不能以字号为当事人。字号名称，是指个体工商户、企业为其营业厂、店等所起的名称。路边油条铺、发财服装店、通达百货、亮丽眼镜、明亮眼镜、中景大药房、河南大药房等。例如：淮滨县（工商登记的字号）农资店无种子经营许可证经营种子，该店的工商营业执照为个体工商户，业主为李。在认定违法主体时应表述为：李（县农资店业主）。在认定此类有字号的个体工商户时，还应注意区分当事人的“自创招牌”和经过工商登记的“字号”，不能将当事人未经工商登记，自己随意取得的店名或招牌误认为“字号”。3、认定个人合伙。民法通则第30条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”。第33条规定：“个人合伙也可以起字号”。第34条规定：“合伙人可以推举负责人，合伙负责人和其他人员的经营活动，由全部合伙人承担民事责任。”民诉意见第47条规定：“个人合伙的全体合伙人在诉讼中为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记的字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。可见，个人合伙和个体工商户一样，是公民的一种特殊形式，是由公民个人来承担法律责任和后果，只是承担法律责任的个体是两人以上的合伙人。所以，在行政执法实践中，不应以个人合伙的字号名称作为行政相对人，应该以共同合伙人作为共同行政相对人，有2个列2个，有3个列3个，合伙人共同承担法律责任。如果有依法核准登记的字号的，在法律文书中注明登记的字号，如“濮阳县禾大壮农资店”。在实践中如何认定行政相对人属于个人合伙以及合伙人身份呢？首先可以根据工商营业执照登记的性质认定，其次可以根据当事人之间的合伙协议。 （二）认定法人。民法通则第36条规定：“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”包括企业法人、机关事业单位法人和社会团体法人。实践中，认定事业单位应当以事业单位法人证书为准，认定社会团体以社会团体法人登记证书为准。企业法人因为分为全民所有制企业法人、集体所有制企业法人、私营企业法人以及中外合资经营企业法人、中外合作经营企业法人和外资企业法人等等，应根据企业法人登记管理制度，以当事人的企业法人营业执照上登记的内容为依据。判断一家企业是否是法人，看他的营业执照就知道，如果是企业法人营业执照，那就是企业法人，如果营业执照上没有法人两字，就不是企业法人。（三）认定其他组织。其他组织的概念：依据民诉意见第40条规定：“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（1）依法登记领取营业执照的私营独资企业、合伙组织；（2）依法登记领取营业执照的合伙型联营企业；（3）依法登记领取我国营业执照的中外合作经营企业、外资企业；（4）经民政部门核准登记领取社会团体登记证的社会团体；（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构；（6）中国人民银行、各专业银行设在各地的分支机构；（7）中国人民保险公司设在各地的分支机构；（8）经核准登记领取营业执照的乡镇、街道、村办企业；（9）符合本条规定条件的其他组织。”对其他组织的主体资格认定比较复杂，有几种情况值得注意：（1）个人独资企业的认定。个人独资企业是依据个人独资企业法在中国境内设立的，由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业债务承担无限责任的经营实体。可见，个人独资企业首先是一个经济实体，是一种企业组织形态，属于其他组织范畴，只是其承担法律责任的财产范围是个人财产。在此要特别注意与个体工商户的区别，区分的关键在于是否进行了独资企业登记，并领取独资企业营业执照。如果领取了独资企业营业执照，就应以执照上的企业名称为被处罚主体，同时注明负责人，而不应该以投资人或负责人的公民姓名作为当事人。（2）合伙企业的认定。合伙企业是依据中华人民共和国合伙企业法在中国境内设立的，由各合伙人（自然人）订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的盈利性组织。根据民诉意见第40条的规定，合伙企业是经依法登记并领取营业执照的营利性组织，在诉讼中享有诉讼当事人地位，并不以全体合伙人为诉讼当事人。合伙企业应作为其他组织看待，以核准登记的字号为当事人。参照该规定，在执法实践中应该根据合伙企业营业执照的内容，将合伙企业的核准登记的字号作为被处罚主体。（3）分支机构的认定。公司法第14条第2款规定：“公司可以设立子公司，子公司具有法人资格,依法独立承担民事责任”。最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第41条规定：“法人非依法设立的分支机构或者虽依法设立,但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”。此规定表明我国法律把企业法人的分支机构分为两类：一是相对独立性的分支机构；二是非独立性分支机构。这种独立性与非独立性分类以是否领取营业执照来划分。这种分类，有助于我们在行政管理法律关系中区分两类不同的行政处罚对象是否适格,对于依法领取营业执照的企业分支机构，如有应受行政处罚的情形，被处罚人应认定为该分支机构。对于没有领取营业执照的分支机构，如有应受行政处罚的情形，被处罚人应认定为设立该分支机构的法人。案例1：温岭市卫生局在一次执法中，发现某鞋业公司设立的食堂，在未办理卫生许可证的情况下，擅自经营快餐3个月，违反了食品卫生法有关规定，遂对该公司食堂作出了“予以取缔、罚款2000元”的处罚决定。事后，当事人以认定被处罚对象错误为由提出行政复议。调查证实，该食堂是公司为方便职工就餐而设立的后勤服务机构，没有进行工商登记。复议机关支持当事人的申请理由。简析：最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见，法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人。该食堂不具备主体条件，应由公司承担责任。食堂作为被处罚人是错误的，鞋业公司才是真正的被处罚人。案例2：连锁店。根据连锁店经营管理规范意见，中国的连锁店包括三种方式：直营连锁，即连锁店的门店均由总部全资或控股开设，在总部的直接领导下统一经营。自愿连锁，即连锁店的门店均为独立法人，各自的资产所有权关系不变，在总部的指导下共同经营。特许连锁(或称加盟连锁)，即连锁店的门店同总部签订合同，取得使用总部商标、商号、经营技术及销售总部开发商品的特许权，经营权集中于总部。目前对于加盟连锁店和自愿连锁店来说，其作为独立法人，当然对自己的违法行为独立承担行政法律责任。而对于直营连锁，依据最高人民法院关于适用民事诉讼法若干问题的意见第40条规定，通说认为当其合法的取得相应的资质证件（如营业执照）时，并有一定的组织和资产，则可以认定其为行政违法主体。此外，在商场租用柜台，如果有售假、商标侵权等情形，究竟应当以商场为违法主体，还是以租用柜台的厂商为违法主体，需要研究。与违法主体相关问题：法定代表人和负责人的区别在行政处罚工作中，进行询问、制作行政处罚决定书时，要弄清并填写法定代表人或者负责人。不少执法人员对此经常混淆，因此有必要根据法律法规加以理清。法定代表人指依法律或法人章程规定代表法人行使职权的负责人。我国法实行单一法定代表人制，一般认为法人的正职行政负责人为其惟一法定代表人。如公司为董事长或执行董事或总经理（公司法第13条），而证券交易所的法定代表人为总经理（证券法 第107条）。民法通则规定，国家机关的主要负责人，为法定代表人。根据国务院事业单位登记管理暂行条例的规定，具备法人条件的事业单位、社会团体，其主要负责人为法定代表人。总之，法定代表人是法人的主要负责人，但负责人可能是某个部门的主管人员。在企业登记制度中，有法人资格的公司主要负责人叫法定代表人，没有法人资格的如合伙企业、分公司等叫负责人。二、严格行政处罚程序根据行政处罚法的规定，实施行政处罚的一般程序，应当遵循下列步骤和要求：（一）登记立案。登记的相关要求，大家都清楚，但立案这一程序，由于行政处罚法未规定（好在药品监督管理行政处罚规定（暂行）有规定），有的讲既然法律未规定，就不需要立案这一环节。应当强调，行政处罚是国家行为，是法律赋予行政机关的职权，不是赋予行政执法人员的职权。如果不经过立案这一程序而由行政执法人员自行决定是否查处，就可能导致乱立案、乱处罚。案例：许昌市交通局因程序违法败诉。2008年5月19日，与朋友商量好后，许昌市民颜某一行准备驾车到南阳。行至许昌市区延安路时，许昌市交通规费征稽处执法人员韩某、李某以颜某未按规定缴纳2008年1至5月份的养路费为由，用规费征稽处名义将其轿车暂扣，并当场以许昌市交通局名义向颜某送达交通违法行为通知书。颜某拒绝签收该通知书后，执法人员又当场向颜某送达了交通行政罚款处罚决定书，以颜某未缴纳养路费为由给予其560元罚款，并告知颜某如不服处罚决定，可在收到处罚决定书之日起60日内向许昌市交通局申请复议或在3个月内直接向人民法院起诉。无奈之下，颜某于第二天缴纳养路费及滞纳金并向许昌市交通规费征稽处执法人员李某缴纳560元罚款后，对方才将所扣车辆退还。一怒之下，颜某将许昌市交通局起诉至许昌市魏都区人民法院。颜某认为，许昌市交通局的扣押、罚款行为没有法律依据，不仅实体违法，而且程序违法，遂要求法院撤销被告对其违法行政处罚行为，被告退还违法处罚的560元罚款，并赔偿自己各项损失共计1100元。许昌市交通局辩称，根据相关法律规定，对本区域内养路费等交通规费的征收是法律赋予自己的职责，其依据法律规定行使职权，所作出的处罚决定也是依据法律、法规作出的，且程序合法，是正确的处罚决定。 法院认为被告程序严重违法。法院审理后认为，被告适用一般程序对原告进行行政处罚，但未提供其立案呈批表的立案材料，缺失立案审批环节；被告作出对原告的行政处罚，在履行告知救济途径方面，错误地告知了复议机关（根据法律规定，对被告作出的罚款决定有权进行复议的行政主体是许昌市人民政府或者河南省交通厅，而不是被告所告知的许昌市交通局）；被告系对原告进行行政处罚的决定机关，却在作出行政处罚决定后又自行收缴原告缴纳的罚款款项，违反了罚款决定机关与罚款款项收缴机关相分离的规定。因此，被告作出的被诉具体行政行为在程序方面严重违法，原告请求予以撤销，理由正当，应予支持。据此，法院判决撤销许昌市交通局作出的交通行政罚款处罚决定书，并返还原告罚款人民币560元，驳回原告其他诉讼请求。问题：紧急情况下，能否先取证后立案？我们认为可以，但事后应当补办立案手续，并记明原因。（二）调查取证。这个问题很复杂，也很关键。我们都知道，打官司就是打证据，没有证据或者证据不足，在行政复议、行政诉讼中将处于被动地位。对此简要讲几点：1、调查取证的原则。全面、客观、公正。依据行政处罚法第36条的规定和执法实践，全面的含义：一个案件仅有询问笔录、现场检查笔录，显然不充分；一个证据的调查也要全面。案例：孟津工商局检测油罐汽油是否合格。客观的含义：不提供虚假证据，不主观武断，不轻信道听途说等。公正的含义：应当回避的要回避；不但要了解当事人违法的证据，也要了解其不违法或者违法轻微的证据；要做到责罚相当。案例：某女士刚从另一人手中买来药店，未开门时被查出仓库中有兴奋剂，但电脑没有出售的记录。能否以违法销售兴奋药进行处罚？2、调查主体。行政处罚法第37条规定：“行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。”最近几年来，一些公安机关、城管局雇佣合同制民警、协管员执法，出现了随意抓人、打人的事件，教训深刻。2008年，河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见规定了行政处罚案件主办人制度：“按照一般程序和简易程序办理行政处罚案件，应当在两名以上行政执法人员中确定一名执法人员担任主办人员，由其对案件质量承担主要责任，但行政机关和相关人员并不免除相应的法律责任。”3、证据种类。根据行政诉讼法第31条的规定，证据有以下几种：（1）书证；（2）物证；（3）视听资料；（4）证人证言；（5）当事人的陈述；（6）鉴定结论；（7）勘验笔录、现场笔录。以上证据经法庭审查属实，才能作为定案的根据。这虽然是对行政诉讼的要求，但在行政执法中应当遵守。一个案件需要几个证据？假如认定药店销售假药，我想一是需要制作询问笔录（有时需要现场检查笔录），二是需要有假药这个物证，三是需要鉴定结论或者药品监督局依法认定的结论。4、取证方法。行政处罚法第37条规定，行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据。关于抽样取证，谈四点看法：第一，采取抽样取证一定要遵守国家有关规范。第二，抽样时应当有被抽检人在场陪同。如果当事人不在场，应当有取样机关以外的见证人在场。案例：郑州某文化局打开窗户，取得光盘，找不到被抽检人。第三，取样应当至少一式三份，记名取样机关、被抽检人、物品名称、物品数量等，由抽检机关、被抽检人各一份，一份送检。第四，送检应当两人以上。 关于证据先行登记保存。适用条件是：证据可能灭失或者以后难以取得的情况下。基本程序：经行政机关负责人批准。期限：七日内及时作出处理决定需要进行技术检验或者鉴定的送交检验或者鉴定；依法应当移送有关部门处理的，移送有关部门；依法需退还当事人的，退还当事人；易损物品、易变质的依法变卖保存价款；对违法行为没有证明作用的，解除先行登记保存等。 问题：有的文化局查处网吧，不但暂扣电脑主机，还将网络文化经营许可证登记保存。有的城管局暂扣水果、蔬菜等，或者由执法队员消费，或者送给亲戚，或者送给福利院。关于证据登记保存与查封扣押的区别。在执法实践中，有的将先行登记保存和查封扣押混淆起来，实际上二者是有区别的。行政处罚法规定的证据先行登记保存，是指在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存。而行政强制措施中的查封、扣押，是指对当事人生产或者销售的假劣产品、有毒有害物品，或者对涉嫌不合格的产品采取控制措施。例如药品管理法第65条第二款规定：“药品监督管理部门对有证据证明可能危害人体健康的药品及其有关材料可以采取查封、扣押的行政强制措施，并在七日内作出行政处理决定；。”采取查封、扣押的措施，必须准确了解国家规定，搞清是否应当查封扣押，这一点十分重要，否则将造成大错。案例：某质监局查处郑州市经济技术开发区程达装饰材料厂案件。举报该厂无证生产仿实木地板、冒用厂名厂址稽查队立案第一次现场检查认定该厂正在生产的“超德”仿实木地板共计1300件，该厂未能提供产品的执行标准、生产许可证。执法人员将以上产品进行就地查封案件报批质监局决定对该厂生产的仿实木地板就地查封抽样、委托河南省林产品质量监督检验站进行检验检验站检测结果为不合格质监局向该厂发出检验结果不合格的通知书再次进行现场检查（在省整规办负责人带领下，会同省内媒体，对该厂进行第二次现场检查。在成品库发现成品5450件，外包装未显示生产厂家）稽查局长同意再次异地查封3980件，就地查封1470件再次抽检，当事人拒签再次委托省林产品监督检验站检验再次检验结果为不合格案审会讨论，认为涉嫌犯罪厂家惊讶，声称生产该产品前曾问过郑州市某质监局，得到认可质监局向全国工业产品生产许可证办公室人造板产品审查部请示，答复不需要办理生产许可证稽查总队的检讨、稽查二科写出书面检查、执法人员检讨。稽查二科检讨的的三个问题：一是第一次检验报告中检验机构将企业名称“程达”打印成“利达”办案人员将报告送达后，发现有误，遂将报告进行更换，但企业拒不退还有误的报告。二是在对企业法定代表人委托的被委托人任小伦进行调查前，没有认真核对被调查入的身份（在检查、查封现场，是任小伦签字，但后来厂家否认有此人）。三是该企业的产品是否需要办证，未准确定性，单凭检验机构的报告来判断。5、各种证据的收集、固定、判断（略）。6、现场检查笔录、询问笔录，要满足“七何”要求。（1）何人，主要查清违法主体是谁（自然人、法人或者组织）及其基本情况。（2）何时，即违法行为发生的时间、持续进行的时间以及查处的时间。（3）何地，指违法行为发生的地点、位置（到门牌号码）。（4）何事，指构成何种违法行为。（5）何情节，指违法行为涉及的物品、违法所得和销售情况，违法的过程、手段等。（6）何故，指违法的原因、动机、目的。（7）何果，即造成了怎样的危害后果。问题1：能否以顾客身份进行调查？问题2：能否入户调查？问题3：能否秘密调查？7、调查终结。行政处罚法第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定。”具备什么条件才算达到调查终结？一是违法行为人认定准确；二是违法事实认定清楚，做到了证据确实充分；三是违法程度和裁量阶次认定适当（轻微、一般、严重还是特别严重）；四是定性正确（包括运用的法律正确）；五是程序合法。不具备这五个条件，不能算调查终结，应当补充调查。（三）告知权利，听取陈述申辩，听证。对一般案件，应当告知当事人有陈述申辩的权利；如果当事人要进行陈述申辩，应当认真听取，并做好陈述申辩笔录。对作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。问题1，告知陈述申辩和告知听证，能否在一个告知书中表明？不能。告知对当事人来说是权利，对行政机关来说是义务，因此行政机关应当明确告知，不应当含混。问题2，没收违法所得和非法财物数额较大是否要告知听证权？案例：某工商局没收违法所得69万，只告知陈述申辩，未告知听证权，法院以“较大数额罚款等”为由，加以撤销。问题3，告知陈述申辩或者听证的目的是什么？一是保障当事人的知情权，二是进一步调查取证。有的执法人员把它仅仅当作一个步骤，没有采纳陈述申辩或者听证中当事人提出的正确意见，这是不公正的。问题4，责令停止违法行为是否要告知听证权？责令停产停业，指当事人已经办理了许可证和营业执照，具有民事权力能力；后因违法，行政机关责令其停产停业，经整改合格后，还可以经营。但责令停止违法行为，在一些情况下，是指当事人没有取得许可证和营业执照，这时责令停止违法行为相当于取缔。行政处罚法第23条规定：“行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。”这是一条原则性的要求，不是要行政机关单独下一个责令改正违法行为通知书，因此在这种情况下，责令停止违法行为相当于责令改正。所以，我认为，对责令改正、限期改正、责令停止违法行为，不需要告知听证权。问题5，对无照经营进行处罚、取缔，是否告知听证权？我认为，责令其停产停业是对有证的当事人而言，对食品药品方面的无照经营者的处罚，我认为可以不告知听证。但在浙江丽水，网店店主武缘因无照经营被丽水市工商局拟罚款1万元的通知，武缘已要求工商局主持听证，目前听证事宜正在进行中。还要一些地方，网上开店每年赚100多万，似乎没人管。问题6，告知陈述申辩后，当事人未要求陈述申辩，当天能否作出处罚决定？（四）法律审核。河南省行政机关执法条例实施办法（省人民政府令第7号）第21条规定：“除依照行政处罚法实施当场处罚的外，行政机关作出行政处罚和行政裁决决定，应当经本机关的法制机构或比较超脱的机构进行复核；行政机关负责人应当依法审查并作出处理决定。”2008年11月省政府发布的河南省人民政府关于规范行政处罚裁量权的若干意见（豫政2008 57 号规定了行政处罚预先法律审核制度：“行政执法部门按照一般程序实施的行政处罚，在作出决定之前，应当经本机关法制机构进行法律审核；未经法律审核或者审核未通过的，不得作出决定。”因此，法律审核是一个法定程序、必经程序。 （五）作出决定。根据行政处罚法第38条的规定，调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（1）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（3）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（4）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。根据第39条的规定，行政机关依照本法第三十八条的规定给予行政处罚，应当制作行政处罚决定书。行政处罚决定书应当载明下列事项：（1）当事人的姓名或者名称、地址；（2）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（3）行政处罚的种类和依据；（4）行政处罚的履行方式和期限；（5）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（6）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。”“行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。”问题1，行政处罚审批在告知之前还是之后？应当在告知之后。因为，告知并听取陈述申辩、听证，