劳动合同的解除和终止

劳动合同的解除和终止,Question 1:什么是劳动合同的解除？【释解】劳动合同的解除指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方当事人提前消灭劳动关系的法律行为。可分为合法解除（分为单方解除和协商解除）、违法解除。单方解除用人单位或劳动者在满足一定的法定条件下解除劳动合同的行为。协商解除用人单位与劳动者平等自愿、协商一致解除劳动合同。违法解除用人单位或劳动者违反劳动合同法所规定的条,件和程序解除劳动合同。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。【实务指南】解除和终止不同，终止是劳动合同期满或出现法定终止情形的情况下，劳动合同终止。Question 2:用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同的，是否需支付经济补偿金？【释解】第36条：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： 用人单位依照本法第36条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。,第47条：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）：劳动者按照劳动法第24条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可不支付经济补偿金。【实务指南】协商一致解除劳动合同是否需支付经济补偿金的标准在于解除劳动合同的动议是谁提出的。违反和解除劳动合同的经济补偿办法第5条（劳部发1994481号）：经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，经济补偿金有上限，最多不超过12个月。而劳动合同法对此已经不再有12个月的上限要求。,Question 3:劳动者可提出解除劳动合同的情形有哪些？【释解】（一）协商解除：劳动者提出，经与用人单位协商一致，可以解除劳动合同；（二）预告解除：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除；劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除。（三）即时解除（被迫解除）：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以通知用人单位即时解除劳动合同：1、未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；2、未及时足额支付劳动报酬的；3、未依法为劳动者缴纳社会保险费的；,4、用人单位的规章制度违反法律、法规规定，损害劳动者权益的；5、因本法第26条第1款规定的情形致使劳动合同无效的；6、法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形；7、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。【实务指南】劳动者在解除劳动合同时，应当有证据意识，保留依法解除劳动合同的相关证据，比如：协商解除的，应有协议书或证明；预告解除的，须保留单位签收的提前通知,的书面证据或邮寄送达的凭证；即时解除的，建议也保留通知解除的书面证据。Question 4:劳动者提前通知解除劳动合同的程序如何？用人单位能否不予批准劳动者离职？ 【释解】劳动法第31条： 应当提前30日以书面形式通知用人单位。关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发1995309号）：按照劳动法第31条规定，劳动者解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知用人单位。超过30日，劳动者可以向用人单位提出办理解除劳动合同手续，用人单位予以办理。如果劳动者违法解除劳动合同给原用人单位造成经济损失，应当承担赔偿责任。,劳动部办公厅关于劳动者解除劳动合同有关问题的复函（劳办发1995324号）：劳动者解除劳动合同，应当提前三十日以书面形式通知用人单位。劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，既是解除的程序，也是解除的条件。无需征得用人单位同意。【实务指南】劳动者预告解除（即辞职）应注意两点：一、用人单位是否对其进行了专业技术培训，且约定了服务期；此种情况下，即使劳动者履行了提前30日通知的义务，仍可能承担违约责任；二、要注意提前通知的日期一定要符合法律规定，否则用人单位可不同意解除劳动合同，如劳动者离职的，将面临赔偿的风险。,Question 5:劳动者未提前30日书面通知用人单位解除劳动合同是否需支付违约金？是否应当承担损害赔偿责任？【释解】第25条：除本法第22条和第23条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。即违约金仅适用于劳动者违反培训服务期协议、竞业限制协议未提前30日书面通知的，属于违法解除，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。【实务指南】未提前30日书面通知解除，对用人单位造成损失的，应当赔偿下列损失：（1）用人单位招收录用其所支付的费用；,（2）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；（3）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；（4）劳动合同约定的其他赔偿费用。Question6:劳动合同双方当事人能否在劳动合同中提前约定劳动者放弃辞职权？ 【释解】实践中此种约定无效。辞职权是劳动者享有的法定权利，是劳动者劳动权、择业权的体现，任何人不得以任何形式和理由予以剥夺。【实务指南】解除权就是实践中所称的“辞职”。Question7:劳动者在试用期内能否随时提出解除劳,动合同？ 【释解】劳动法第32条：劳动者在试用期内的，可以随时通知用人单位解除劳动合同。第37条：劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。试用期后解除须提前“书面通知”，而试用期内解除未要求书面通知，只要求履行通知义务。【实务指南】劳动者试用期内解除应当注意以下两点：一、法律虽未规定书面通知，但为了举证，建议劳动者以书面形式提出解除，并保留签收回执。二、也应当做好工作交接，避免造成用人单位损失。,Question 8:用人单位在劳动合同中约定劳动者在试用期内解除劳动合同需承担违约金是否有效？【释解】劳动者的解除权应当是无条件的。同时，违约责任的承担只限于两种情况：违反服务期约定；违反竞业限制约定。此类约定实际上限制了劳动者的解除权，侵害了其合法权益，违反了法律规定，应当确认为无效条款。Question 9:试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的培训费用？【释解】劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发1995264号）：用人单位出资对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系，,如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。无须赔偿用人单位支付的培训费用，即使在劳动合同中有约定，该约定也无效。【实务指南】为了避免劳动者在试用期内获得用人单位的专业技术培训后离职，用人单位可采取如下措施：（1）尽量不在试用期内支付专项培训费用对劳动者进行专业技术培训；（2）如急需对劳动者进行专业技术培训，且劳动者仍处于试用期的，可协商缩短试用期。Question 10:试用期内劳动者解除劳动合同是否需赔偿用人单位的招录费用？,【释解】劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函（劳办发1995264号）：如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照违反有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第4条第（1）项规定向职工索赔。违反有关劳动合同规定的赔偿办法（劳部发1995223号）第4条第（1）项： 劳动者应赔偿用人单位下列损失：（一）用人单位招收录用其所支付的费用从该复函看，试用期内劳动者解除劳动合同的，是有可能赔偿用人单位的招录费用的。劳动合同法颁布后，对劳动者责任的承担严格限制：违,法解除劳动合同；违反保密义务；违反竞业限制约定。只要劳动者在试用期内提前3天通知解除劳动合同，就是依法解除，无须承担赔偿用人单位的招录费用。【实务指南】如劳动者违反劳动合同法的规定，在试用期内未提前3天通知用人单位就擅自离职，则需承担赔偿责任。Question 11:用人单位不为劳动者安排工作，给劳动者“放假”或要求劳动者“停工反省”，劳动者能否解除劳动合同？【释解】劳动合同法第38条第（1）项：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位须按照法律规定向劳动者支付经济补偿。,此种情况实际上等于不给劳动者提供劳动条件，劳动者据此被迫提出解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金，给劳动者造成损害的，还须承担赔偿责任。【实务指南】“放假”、“停工反省”是不合法的，否则用人单位会因此违法行为带来成本的增加。Question 12:用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者能否提出解除劳动合同，如何理解“未及时足额支付”？【释解】高法关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（法释200114号）第15条：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：,（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的用人单位因以下情形扣减劳动者工资的，不属于克扣工资：（1）依法从员工工资中代扣代缴的费用；（2）依法签订的劳动合同中有明确规定的；（3）依法制定并经职代会批准的厂规、厂纪中有明确规定的；（4）企业工资总额与经济效益相联系，经济效益下浮时，工资必须下浮的（但不得低于当地最低工资标准）；（5）因劳动者请事假等相应减发工资等；（6）劳动者赔偿因本人原因造成用人单位经济损失的费用；,（7）用人单位按照依法制定的规章制度对劳动者进行的违纪经济处罚。用人单位因以下情况延迟发放工资的，不属于无故拖欠工资：（1）用人单位遇到非人力所能抗拒的自然灾害、战争等原因，无法按时支付工资；（2）用人单位确因生产经营困难、资金周转受到影响，在征得本单位工会同意后，可暂时延期支付工资（延期时间的最长限制可由各省级劳动行政部门根据各地情况确定）。【实务指南】劳动者实践中应当特别注意未及时支付、未足额支付的含义，排除一些法律允许的情形，否则会弄巧成拙，反而会让自己陷入违法解除劳动合同的境地。,Question 13:用人单位参加了社会保险，但没有按照劳动者的实际月工资缴纳社会保险费，劳动者能否解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？【释解】社会保险国家通过立法强制实行的，由劳动者、用人单位按照一定比例缴纳社会保险费，建立保险基金，对劳动者因年老、工伤、疾病、生育、残疾、失业、死亡等原因丧失劳动能力或暂时失去工作时，给予劳动者本人或供养的直系亲属物质帮助的一种社会保障制度。包括养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险和生育保险五个项目。劳动法第72条：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。,国务院社会保险费征缴暂行条例第4条：缴费单位、缴费个人应当按时足额缴纳社会保险费。对于拒不依法缴纳或延迟缴纳保险费的用人单位，劳动行政部门可以责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。对用人单位依法缴纳社保费中“依法”的理解：（1）要依法参加社会保险，不能不参加或只参加其中部分险种；（2）要及时缴纳社会保险费，不能拖欠；（3）要足额缴纳社会保险费。第38条：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第46条：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第38条规定解除劳动合同的,因此，用人单位参加了社会保险，但没有按照劳动者的实际月工资缴纳社保费，视为未依法缴纳社保费，劳动者可以解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。【相关案例】杭州的张小姐2003年8月与公司签订了5年的劳动合同，试用期为3个月。2004年8月27日，张小姐在社保站查询社会保险缴交记录时，发现公司未缴纳试用期（2003年811月）的社会保险费。根据劳动合同上的有关约定，甲方（用人单位）应当依法缴纳社会保险费，2004年8月28日张小姐向公司提出补交的要求，遭到拒绝。于是当天张小姐向公司寄出“解除劳动合同通知书”。同时，张小姐申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿以及补交社会保险费。【实务指南】实践中应当注意：如果劳动者月工资超过所在市上年度职工月平均工资300，最高只按300缴纳；如果,劳动者月工资低于所在市职工月平均工资60的，按所在市上年度职工月平均工资60缴纳。Question 14:用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者能否解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？【释解】规章制度违反法律、法规的规定包含两方面：（1）程序违法：第4条：应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。（2）内容违法：不得违反国家宪法、劳动法、劳动合同法及其他法律、法规，也不得与劳动合同与集体合同的内容相,冲突。规章制度违反法律、法规，劳动者并不能当然以此为由解除劳动合同，还必须符合损害劳动者权益的条件。【实务指南】劳动者在适用该规定解除劳动合同的，应当从规章制度的程序和内容着手。程序是否合法、是否向劳动者公示应由用人单位举证；内容是否合法，劳动者可根据相关法律法规进行判断。Question 15:哪些情形下导致劳动合同无效，劳动者可提出解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿？【释解】第38条：用人单位因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的，劳动者可以解除劳动合同：,（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。因上述情形导致劳动合同无效的，劳动者可解除劳动合同，用人单位需支付经济补偿；劳动者已付出劳动的，还应当支付劳动报酬（参照本单位相同或相近岗位劳动者的劳动报酬确定）；造成损害的，还应当承担赔偿责任。【实务指南】这种情形下劳动者可解除劳动合同，是劳动合同法的新规定，劳动法中对此没有规定。实践中用人单位应当予以充分注意。,Question 16:劳动者在什么情形下解除劳动合同无须事先告知用人单位？【释解】第38条第2款：用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。“暴力”对劳动者实施捆绑、拉拽、殴打、伤害等行为。“威胁”对劳动者威胁、使用暴力或者其他强迫手段。“非法限制人身自由”采用关押、紧闭或其他强制方法非法剥夺或限制他人按照自己的意志支配自己的身体活动自由的行为。劳动法第56条：劳动者对用人单位管理人员违章指挥、,强令冒险作业，有权拒绝执行。安全生产法第46条：从业人员有权拒绝违章指挥和强令冒险作业。劳动者不需要事先告知即可享有解除权，并可要求用人单位支付经济补偿。【相关案例】林某是某运输公司下属车队的货车驾驶员，运输公司与林某签订的劳动合同期限为3年，2007年12月31日到期。2007年6月，运输公司接到一个大单，公司车辆无法满足需求，公司便从其他单位借了一辆货车，临时安排林某驾驶。林某的同事知道后，告诉林某驾驶该车要小心，因该车是一辆非法拼装车，是国家明令禁止运营的，安全性无法保障。林某找到公司经理，表明该车不安全，不愿意出车。经理便以“你放心好了，该车从未出过事”、“很多货运公司都,有这样的车”、“你的驾驶技术好，不可能出事”等理由劝说林某，林某考虑到还是生命重要，坚决不同意出车。公司经理很气愤，说：你一定得去，否则扣发本月奖金500元，另给记过处分。请问此种情形下林某应当怎么办？【实务指南】注意区分劳动者享有解除权时，什么情形下需要事先通知用人单位？什么情形下不需事先通知用人单位，可以立即解除劳动合同？Question 17:用人单位可提出解除劳动合同的情形有哪些？【释解】（一）协商解除：第36条；（二）过失性辞退：第39条：（1）在试用期被证明不符合,用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；（5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。（三）非过失性辞退：第40条：有下列情形之一，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同：,（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。（四）经济性裁员：第41条：有下列情形之一，需要裁减20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（1）依照企业破产法规定进行重整的；,（2）生产经营发生严重困难的；（3）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（4）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减以上人员时，应当优先留用下列人员：（1）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（2）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（3）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在6个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减人员。【实务指南】过失性辞退情形下，用人单位提前30日以书面,形式通知劳动者本人或额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。实践中用人单位最好选择额外支付劳动者1个月工资的方式，以免再承担30日的用工风险（工伤、疾病、意外事故、女职工怀孕等）。Question 18:试用期内，用人单位能否随时解除劳动合同？【释解】第21条：在试用期中，除劳动者有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同，用人单位在试用期内解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。可见试用期内用人单位可解除劳动合同仅限于劳动者有下列情形之一：,（1）在试用期被证明不符合用条件的；（2）严重违反用人单位的规章制度的；（3）严重失职、营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（4）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；（5）因本法第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效的；（6）被依法追究刑事责任的。（7）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（8）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，,仍不能胜任工作的。除上述情形外，用人单位不得在试用期内解除劳动合同。上述情形，由用人单位负举证义务，否则将承担以下法律后果：劳动者要求继续履行的，应当继续履行；不要求继续履行或已经不能继续履行的，应当按照经济补偿金两倍的标准支付赔偿金。【实务指南】需注意：试用期满后，不得再以试用期不符合录用条件而解除劳动合同。劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人解除劳动合同问题的请示的复函（劳办发19951号）：如果劳动者在试用期内被发现并经有关机构确认患有精神病的，可视为不符合录用条件，用人单位可以解除劳动合同。,Question 19:试用期内用人单位解除劳动合同需遵循什么程序？【释解】（1）应当向劳动者说明理由：法律并未规定一定得采取书面形式，但建议书面形式并要求劳动者签收；（2）应当事先将理由通知工会；（3）需制作解除劳动合同通知书送达劳动者，同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。【实务指南】需保留履行法定程序的书面证据，并且保留送达的书面证据。Question 20:用人单位与劳动者约定的试用期满后，用人单位是否还能以试用期内不符合录用条件,为由解除劳动合同？【释解】试用期包含在劳动合同期限内。劳动者必须在试用期内被证明不符合录用条件的，用人单位方可解除劳动合同。劳动部办公厅关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函（劳办发199516号）：试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同。【相关案例】小强于2005年7月10日应聘进入一家通讯公司担任公司业务代表，工资为每月1500元。公司与小强签订了2年期限的劳动合同，约定试用期为3个月，从合同签订日至2005年10月9日止。小强在公司业务平平，但也遵守公司规,章制度，这样，一晃3个月过去了，小强也没有给公司带来几个订单。10月15日，小强突然接到公司出具的解除劳动合同通知书，通知书上解除劳动合同的理由为小强工作3个月没有业绩，不符合公司的录用条件。【实务指南】用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务中必须符合两个条件：（1）需在试用期内对劳动者是否符合录用条件进行考核，能够提供证据证明劳动者不符合录用条件（证据：一是对某一岗位的录用条件有无具体描述；二是对员工在试用期内的表现有无客观记录和评价）；（2）解除决定应当在试用期内作出并通知劳动者。实践中不能将试用期满后未办理转正手续视为还处在试用期间。,Question 21:劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以解除劳动合同，如何认定“严重违反”？【释解】规章制度是否合法关系到该条的具体适用：内容合法；程序合法。“严重违反”法律上并没有具体标准。实践中应当根据劳动法律法规所规定的限度和本单位的客观情况在规章制度中予以明确，并需做到公平合理。【相关案例】周某于1997年进某塑胶五金厂工作，2005年8月3日下午，周某接到厂房通知，称其在8月1日上班时间打瞌睡，严重违反厂规被解雇。周某辩解说公司每天加班时间过长，自己休息时间不够，打瞌睡在所难免，况且，偶尔一次上班打瞌睡也不能算严重违纪，但公司不予理睬，仍将其,辞退。周某无奈，向劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委以公司规章制度有此规定为由驳回周某的请求。周某不服，向法院提起诉讼。【实务指南】实践中用人单位如何在规章制度中将“严重”这个抽象概念变为具体的可操作性条款，这非常重要。可避免解雇行为发生后产生劳动争议。Question 22:劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的，用人单位可以解除劳动合同，如何认定“重大损害”？【释解】严重失职，营私舞弊劳动者在履行劳动合同期间，没有按照岗位职责履行自己的义务，违反其忠于职守、维护用人单位利益的义务，有未尽职责的严重,过失行为或者利用职务之便谋取私利的故意行为，使用人单位有形、无形财产遭受重大损害，但不够刑事处罚的程度。“重大损害”，法律无具体规定，司法实践中也无统一标准。劳动部关于若干条文的说明（劳办发1994289号）第3款：“重大损害”由企业内部规章来规定。发生争议时，可通过劳动争议仲裁委对其规章制度规定的重大损害进行认定。【相关案例一】钟先生于2001年3月份入职深圳某公司品检部担任产品检验员工作，公司与钟先生签订了劳动合同，约定工资为3000元/月。2005年10月，公司以钟先生工作严重失职（本应抽检50件产品只抽检30件产品）导致公司重大损害为由解除与钟先生的劳动合同。钟先生辩称，虽然少抽检,了部分产品，但产品在使用过程中并无质量问题，公司以工作严重失误为由将他辞退显然是想辞退后不支付经济补偿金而找的理由，如果公司坚持要辞退，必须支付经济补偿金。公司认为辞退钟先生是因其严重失误导致了公司的重大损失，现在只将其辞退而未要求赔偿损失已经仁至义尽了。对于钟先生的要求，公司坚决不同意，只同意支付当月工资。双方多次协商未果，钟先生申请了劳动仲裁。【相关案例二】1998年2月，李某进入深圳某塑胶模具厂工作，由于李某技术水平高，公司给他的待遇也不低，月工资5000元。2006年9月，李某在生产过程中由于操作失误，导致一套模具损坏，公司花了2万余元才将该损坏的模具修复好。公司以李某严重失职造成公司重大经济损失为由辞退了李某。2006年10月，李某申请劳动仲裁，要求公司支付经济补偿金45000元及代提前通知金5000元。仲裁委驳回其申,请，李某不服向法院提起诉讼。【实务指南】“重大损害”由仲裁员或法官“自由裁量”。建议在规章制度中直接规定经济损失达到一定的数额则为“重大损害”，避免因概念之争导致风险。Question 23:劳动者与其他用人单位建立双重劳动关系，用人单位能否解除劳动合同？【释解】通常所说的“兼职”。劳动者兼职并不会必然导致用人单位解除劳动合同，必须具备以下条件，用人单位方可解除：（1）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位工作任务造成严重影响的；（2）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，经用人单,位提出，据不改正的。【相关案例】2006年11月3日，深圳某公司员工刘明以“有事回老家处理”为由向公司请假24天（自2006年11月6日至11月30日），公司予以批准。刘明实际上并未回家，第二天即前往深圳某精密技术有限公司办理入职手续，该公司同时为刘明办理了社会保险。刘明请假期满后，又回到了原公司工作。后公司于2006年12月向社保局缴纳员工养老保险时，社保局称无法办理刘明的缴费事宜，因刘明的社会保险缴费单位已于2006年11月变更为深圳某精密技术有限公司，公司大为吃惊，经过调查得知刘明于请假期间已入职该公司，社保关系也转移到了该公司。2007年1月9日，公司以刘明在职期间加入新的用人单位，建立双重劳动关系为由书面通知刘明解除劳动合同。刘明申请劳动仲裁被驳回后，向法院,提起诉讼，后经调解结案。【实务指南】从举证角度考虑，以“对完成本单位的工作任务造成严重影响”比“经用人单位提出，拒不改正”更难举证。Question 24:劳动者被人民检察院免于起诉的或被人民法院依据刑法规定免于刑事处分的，用人单位能否解除劳动合同？【释解】劳动法第25条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同： （四）被依法追究刑事责任的。劳动合同法第39条也有相同规定。免予起诉犯罪嫌疑人的行为已构成犯罪，但情节轻微，依照刑法的有关规定，不需要判处刑罚或免除刑罚的。,免予起诉必须符合的条件：（1）被告人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任；（2）犯罪嫌疑人具有不需要判处刑罚或免除刑罚的情节。关于若干条文的说明（劳办发1994289号）第25条第4款：“被依法追究刑事责任”，具体指：（1）被人民检察院免予起诉的；（2）被人民法院判处刑罚的；（3）被人民法院依据刑法第32条（1997年修订后为第37条）免予刑事处分的。关于贯彻执行若干意见（劳部发1995309号）第29条也有相同规定。被判处拘役、三年以下有期徒刑缓刑的，可解除劳动合同。【相关案例】王某系南康公司职工，双方签有劳动合同。2004年5月12日，某区人民法院判决“被告人王某犯故意伤害,罪，免予刑事处罚”；2004年7月21日，北京市第二中级人民法院裁定“驳回王某的上诉，维持原判”。2004年8月，南康公司以王某被人民法院判处故意伤害罪为由解除了与王某的劳动合同。王某对公司解除劳动合同的行为不满，提起仲裁申请，要求撤销解除劳动合同的决定，恢复劳动关系。【实务指南】“实践中应当充分理解“免予起诉”、“免予刑事处分”的含义，并注意刑法条文顺序的变更，以免适用法律时出错。Question 25:劳动者被人民检察院作出不予起诉决定，用人单位能否解除劳动合同？【释解】不予起诉检察机关对刑事案件进行审查后，认为不具备起诉条件或不适宜提起公诉所作出的不将案件移送法院进行审判而终止诉讼的决定。,关于职工被人民检察院作出不予起诉决定用人单位能否据此解除劳动合同问题的复函（劳社厅函2003367号）：人民检察院根据刑事诉讼法第142条第2款规定作出不起诉决定的，不属于劳动法第25条第（4）项规定的被依法追究刑事责任的情形。用人单位不能据此解除劳动合同；但其行为符合劳动法第25条其他情形的，用人单位可以解除劳动合同。【实务指南】实践中，用人单位完全会以其严重违法或因违法被长时间羁押的事实属于严重违反用人单位规章制度而解除劳动合同。Question 26:劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据劳动合同法第39条第（6）项的规定解除该劳动者的劳动合同吗？,【释解】劳动教养是对屡次违反治安管理法规，经处罚教育不改，或者有轻微犯罪行为不够刑事处罚的人，实行强制教育改造的一种特殊行政措施。劳动教养不属于刑事处罚。因此不能据此解除劳动合同。关于贯彻执行若干问题的意见（劳部发1995309号）第31条：劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳动教养的事实解除其劳动合同（人身自由受到限制，强制性劳动，已无法履行与用人单位的劳动合同）。【相关案例】何某是深圳某电子公司员工，2002年3月5日，何某在某餐厅吃饭时与一帮朋友因寻衅滋事将店主致伤，2002年5月12日劳动教养管理委员会决定对其劳动教养1年。某电子公司于2002年5月15日作出决定：根据劳动法第25条第（四）项之规定，劳动者被依法追究刑事责任,的，用人单位可解除劳动合同，本公司决定即日起与你解除劳动合同。2003年5月11日，何某劳动教养期满回家，对电子公司解除其劳动合同不服，申请劳动仲裁，劳动争议仲裁委员会以何某存在违法行为，用人单位解除劳动合同合法为由驳回何某的请求。何某不服，向当地法院起诉。【实务指南】此种情况下，解除劳动合同切记不要以劳动者被追究刑事责任为由，否则会被视为违法解除。另：如果劳动者被刑事拘留、行政拘留、治安拘留的，用人单位不得以劳动合同法第39条第（6）项之规定解除劳动合同。Question 27:工会主席任职期间用人单位能否以其严重违纪解除劳动合同？【释解】劳动和社会保障部办公厅关于工会主席任职期间,用人单位能否因违纪解除劳动合同问题的复函（劳社厅函200524号）：用人单位按照劳动法第25条的规定解除劳动合同不受其他附加条件限制。工会法第21条：用人单位单方面解除劳动合同时，应当事先将理由通知工会，若工会认为用人单位违反法律、法规和有关合同，要求重新研究处理时，用人单位应当研究工会意见，并将处理结果书面通知工会。【实务指南】只要劳动者符合劳动法第25条或劳动合同法第39条之情形，不管身份有多特殊，用人单位均可立即解除劳动合同。Question 28:固定工在转制过程中因劳动合同期限协商不一致导致无法签订劳动合同的，用人单位能否解除劳动关系？,【释解】关于固定工在转制过程中因劳动合同期限协商不一致未签劳动合同问题的复函（劳办发199765号）：在原固定工制度向劳动合同制度转制的过程中，企业应按照劳动法律、法规和本地区制定的劳动合同制度实施办法与职工协商签订劳动合同；双方应在平等自愿的基础上协商确定劳动合同期限；在期限上协商不一致的，双方应按劳动法律、法规和本地区的有关规定执行；若职工既不按有关规定执行，又拒绝签订劳动合同的，可参照关于固定工签订劳动合同有关问题的复函（劳办发199671号）第2条执行，即“对拒绝签订劳动合同但仍要求保持劳动关系的职工，用人单位可以在规定的期限满后，与职工解除劳动关系，并办理有关手续”。【实务指南】注意采用书面形式，并保存书面证据。,Question 29:从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或医学观察期间，用人单位能否解除劳动合同？【释解】劳动合同法第42条对此有相应规定。此种情形下，用人单位不得以劳动者不能胜任工作或因客观情况发生重大变化而解除劳动合同。【实务指南】但如果劳动者有劳动合同法第39条规定的情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。Question 30:劳动者因判决有罪而被解除劳动合同，后被错判宣告无罪释放，用人单位该如何处理原已解除的劳动关系？,【释解】劳动部办公厅关于企业职工被错判宣告无罪释放后，是否应恢复与企业的劳动关系等有关问题的复函（劳办发199740号）：.职工于国家赔偿法实施以前被判犯罪，后经司法机关改判无罪的，如企业仅因其被判刑而解除劳动关系的，企业应恢复与该职工的劳动关系，并按照原劳动人事部关于受处分人员的工资待遇问题给天津市劳动局的复文（劳人薪局1985第12号）的规定，恢复其原工资待遇，并补发在押期间的工资。【实务指南】因为劳动者本省并无过错，如果劳动者提出要求恢复劳动关系的，用人单位应当恢复。Question 31:女职工在孕期、产期、哺乳期内，用人单位能不能解除劳动合同？【释解】妇女权益保障法第26条：任何单位不得以结婚,、怀孕、产假、哺乳期等为由，辞退女职工或者单方面解除劳动合同。女职工劳动保护规定第4条：不得在女职工怀孕期、产期、哺乳期降低其基本工资，或者解除劳动合同。劳动部关于若干条文的说明第29条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第26条、第27条的规定解除劳动合同：.（三）女职工在孕期、产期、哺乳期内的。劳动合同法第42条：劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第40条、第41条的规定解除劳动合同：.（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的。三方面理解上述条文：（1）不得以女职工怀孕、产假、哺乳等为由解除劳动合同；（2）不得在女职工孕期、产期、,哺乳期内以女职工不能胜任工作、客观情况发生重大变化活经济性裁员而解除劳动合同；（3）如果女职工有下列情形之一，虽在孕期、产期、哺乳期内，用人单位也可以依法解除劳动合同：在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度的；严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，据不改正的；有欺诈、胁迫或乘人之危致使劳动合同无效的；被依法追究刑事责任的。【相关案例】赵云是一家国有企业的职工，2006年春天生下一个儿子。三十好几才得子，夫妻俩自然喜欢得不得了。在享受完3个半月产假后，因不放心将孩子交给保姆照看，赵云向单位递交了哺乳期请假申请，单位同意她休3个月哺乳,假。3个月之后，单位通知赵云上班，因为单位精简管理部门人员，人手很紧。不巧的是，赵云家的保姆因为家中有事回老家了。在单位第二份上班通知寄到家后，她催促丈夫赶紧到单位替她办理请假手续。两周后，赵云接到了单位解除劳动合同的通知，原因是无故旷工，严重违纪。原来其丈夫竟忘了去单位替她办理请假手续。第二天，赵云赶到单位说明情况，并说自己还处在哺乳期内，单位不能解除劳动合同。但单位领导表示，单位员工守则明确规定，无故矿工3天以上，记严重过失，予以辞退。单位几次通知赵云办理上班手续，赵云都置之不理，旷工近一个月，单位完全可以解除劳动合同。双方遂起争议。【实务指南】孕期、产期、哺乳期并不是女职工的护身符，国家虽对其有特别保护，但保护也有限度。,Question 32:在劳动合同期限内，员工患精神病，用人单位是否可以解除劳动合同？【释解】实践中应当：（1）精神病员工在规定的医疗期内已治愈或病情很轻并得到稳定控制，经鉴定具有劳动能力的，用人单位应适当安排其工作，不得因病解除合同；（2）精神病员工经鉴定确实丧失劳动能力的，可继续执行劳动部劳办力字（1992）5号的规定，即：解除劳动合同，并由企业发给相当于本人标准工资3个月至6个月的医疗补助费；今后，随着全国精神病康复方案的实施，医疗期满能够从事工作的，应由企业安排力所能及的工作。（3）如员工在试用期间因患精神病不符合录用条件的，应按劳动部办公厅关于患有精神病的合同制工人医疗期问题,的复函（劳办力字19925号）的规定执行，即企业招用合同制工人在试用期内发现患有精神病不符合录用条件的，可以解除劳动合同。【实务指南】如果精神病员工在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作，用人单位可根据劳动合同法第40条第（1）项之规定解除劳动合同，但应当提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月的工资。Question 33:劳动者不能胜任工作的，用人单位能否解除劳动合同？【释解】不能胜任工作指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或通工种、同岗位人员的工作量。用人单位不得故意提高定额标准，使之无法完成；不能随意,调动工作岗位或提高工作强度，借口其不能胜任而解除劳动合同。（劳动合同法第40条）【相关案例】吴某在深圳某台资公司担任生产部经理。2006年3月份至7月份之间，生产部生产的产品出现多批次质量问题，吴某也因此向公司出具了调查报告，在报告中也称其负有管理责任。2006年8月份，公司以吴某不能胜任工作为由解除劳动合同。吴某不服，向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求继续履行劳动合同。吴某的申请被仲裁委驳回后，吴某向法院起诉。【实务指南】实践中应当注意程序，解除前必须先经过培训或调整工作岗位，不能直接解除。Question 34:劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单,位另行安排的工作，用人单位能否解除劳动合同？【释解】企业职工患病或非因工负伤医疗期规定（劳部发1994479号）：企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予3个月到24个月的医疗期：（1）10年以下：在本单位工作5年以下的：3个月；在本单位工作5年以上的：6个月；（2）10年以上：在本单位工作5年以下的：6个月；在本单位工作5年以上10年以下：9个月；10年以上15年以下：12个月；15年以上20年以下：18个月；20年以上：24个月。医疗期3个月的按6个月内累计病休时间计算；6个月的按12个月内累计；9个月的按15个月内累计；12个月的按18个月内累计；18个月的按24个月内累计；24个月的按30个月内,累计。（间断休病假，以1个月30日计算；不间断休病假：以月的第一天开始，以月计算；非以月的第一天开始的，以1个月30日计算）第40条：提前30日以书面形式通知劳动者本人或额外支付1个月工资后，可以解除劳动合同.【实务指南】注意程序，必须先另行安排工作，不能直接解除。劳动部关于贯彻的通知（劳部发1995236号）：职工病休期间，遇到公休、假日和法定节日，不能扣除，应计算在病休期间内。Question 35:医疗期满职工不能从事原工作，也不能从事另行安排的工作而被解除劳动合同应享受什,么待遇？【释解】劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知（劳部发1996354号）第22条：劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费；对患重病或绝症的，还应适当增加医疗补助费。劳动部办公厅关于对劳部发1996354号文件有关问题解释的通知（劳办发199718号）：劳动者患病或非因工负伤，合同期满终止劳动合同的，用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费。即医疗期满或医疗终结被劳动鉴定委员会鉴定为510级伤残的，用人单位应当支付不低于6个月工资的医疗补助费；鉴定为14级伤残的，应当办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。,违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发1994481号）第6条：劳动者患病或非因工负伤，经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作年限，每满1年发给相当于1个月工资的经济补偿金。【实务指南】实践中应特别注意支付不低于6个月工资的医疗补助费的前提：劳动者被鉴定为510级伤残，如果未达到该级别，用人单位可不支付医疗补助费。Question 36:劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，用人单位能否解除劳动合同？【释解】客观情况发生重大变化发生不可抗力或用人单位跨地区迁移、兼并、分立、合资、转（改）制、转产、进,行重大技术改造等致使劳动合同所确定的生产、工作岗位消失。第40条：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：.（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【实务指南】用人单位必须先与劳动者协商，要求变更合同内容（保留书面证据）；协商不成的，再解除劳动合同，避免直接解除而导致违法解除的风险。Question 37:什么情形下，用人单位解除劳动合同需提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资？,【释解】第40条：有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。【实务指南】实践中应当注意：提前30日以书面形式通知劳动者，劳动合同需30日后方可解除，这30日内用人单位仍需支付工资。,而额外支付劳动者1个月工资后，可立即解除劳动合同。两种解除方式：经济成本相同；风险不同。实践中三种情形下解除劳动合同均需遵循其程序，否则违反了程序将承担违法解除的风险，支付2倍经济补偿金。Question 38:用人单位裁员有何具体规定？【释解】第41条：有下列情形之一，需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更,劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员：（一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；（二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；（三）家庭无其他就业人员，有需要扶